El impedimento de salida no es una medida restrictiva de naturaleza autónoma sino derivada del mandato de comparecencia restrictiva, que delimita legítimamente el derecho a la libertad de tránsito y tiene como objeto asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso.

Jurisprudencia:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. EXP. N° 3467-2005-LIMA

Lima, veintidós de noviembre del dos mil cinco

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Hugo Príncipe Trujillo, de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal supremo en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, viene en mérito del recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Ad Hoc, contra la resolución que resuelve dejar sin efecto el impedimento de salida del país de los sentenciados Samuel Rubén Winter Zuzunaga y Mendel Percy Winter Zuzunaga, en cuanto concierne a la instrucción signada con el número once guión dos mil uno. Segundo: Que, sostiene el Procurador Público Ad Hoc que el actuar de los sentenciados Samuel y Mendel Winter Zuzunaga causó diversos daños y perjuicios al Estado, estableciéndose por ello en la sentencia –además de la pena– una reparación civil acorde al menoscabo inferido; razón por la que el levantamiento de la medida de impedimento de salida del país, perjudica y limita la labor de captar los fondos económicos que comprende la reparación civil, creando una innecesaria expectativa acerca de si ellos, fuera del país, cumplirán con abonar el monto impuesto en la sentencia. Tercero: Que, de la revisión de los autos se aprecia que, a través del auto de fecha diez de marzo del dos mil uno, el que corre inserto a fojas siete, el Segundo Juzgado Especial abrió instrucción contra Samuel Rubén y Mendel Percy Winter Zuzunaga, por la comisión del delito contra el patrimonio –Fraude en la Administración de Personas Jurídicas– y otro en agravio de Baruch Ivcher Bronstein y otros, dictándose contra estos mandato de detención; posteriormente, por auto de fecha veintiséis de agosto del dos mil dos, el que corre inserto a fojas sesenta, el mismo juzgado abrió instrucción contra ambas personas por delito contra la tranquilidad pública –asociación ilícita para delinquir– en agravio del Estado, subsistiendo la medida coercitiva de detención y disponiendo el impedimento de salida del país de los inculpados, luego de producirse la acumulación de las causas, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fojas setenta, su fecha veintiocho de junio del dos mil cuatro, condenó a Samuel Rubén Winter Zuzunaga y Mendel Percy Winter Zuzunaga a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de un año, sujeto a las siguientes reglas de conducta: a) no variar de domicilio ni lugar de residencia sin previo aviso, conocimiento y autorización de juez de la causa, y b) concurrir cada fin de mes a dar cuenta de sus actividades y firmar el libro de control correspondiente; contra esta sentencia se interpuso recurso de nulidad, el que fue resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, la que expidió la ejecutoria suprema de fojas doscientos nueve, su fecha nueve de junio del dos mil cinco, que declaró no haber nulidad en cuanto al extremo resolutivo recaído contra Samuel Rubén Winter Zuzunaga y Mendel Percy Winter Zuzunaga. Cuarto: Que, luego de devueltos los autos a la Segunda Sala Penal Especial, la defensa de los sentenciados Samuel Rubén y Mendel Percy Winter Zuzunaga solicitaron se deje sin efecto el impedimento salida del país dictado en su contra; es así que, la referida Sala Superior dictó la resolución materia de alzada, la que resolvió dejar sin efecto el impedimento de salida del país de los sentenciados antes mencionados. Quinto: Que, el impedimento de salida del país es una medida provisional personal que restringe el derecho de circulación del imputado; siendo el fundamento de esta medida, conforme lo señala Barona Vilar (En: “Prisión Provisional y Medidas Alternativas”, páginas doscientos treinta y seis a doscientos treinta y siete), disminuir el riesgo de fuga del imputado; que, en ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, el que en la sentencia recaída en el expediente signado con el número diez setenta y siete guión dos mil dos - HC/TC, ha señalado que el impedimento de salida del país puede ser considerado una medida restrictiva no autónoma sino derivada del mandato de comparecencia restrictiva - restringe legítimamente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene como objeto asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso. Sexto: Que, en el caso que nos ocupa, la necesidad de la medida de impedimento de salida del país, dada su naturaleza en última instancia, caducó con la expedición de una sentencia firme, esto es, con la resolución en última instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, y, en todo caso, el impedimento de salida del país dictado en el auto de apertura de instrucción contra los señores Winter Zuzunaga, ha sido reemplazado con las denominadas reglas de conducta dictadas en la sentencia recaída en autos, las que constituyen medidas de aseguramiento accesorias a la suspensión de la ejecución de la pena dispuesta, así tenemos que se ha considerado entre estas la prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización del juez, lo cual evidentemente constituye una restricción de la libertad que incluye la imposibilidad de abandonar el país sin la correspondiente aprobación judicial; por tanto, la resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; en consecuencia: Declararon: NO HABER NULIDAD en la resolución de fojas doscientos cincuentiséis, su fecha dos de setiembre del dos mil cinco, que resuelve dejar sin efecto el impedimento de salida del país de los sentenciados Samuel Rubén Winter Zuzunaga y Mendel Percy Winter Zuzunaga en cuanto concierne a la presente instrucción signada con el número once dos mil uno; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

SS.

GONZALES CAMPOS

BALCÁZAR ZELADA

BARRIENTOS PEÑA

MOLINA ORDÓÑEZ

PRÍNCIPE TRUJILLO

COMENTARIO:

Es indudable que la comisión de un hecho delictivo genera alarma social, vulnera el orden jurídico y altera la paz social. Frente a esta situación, es el Estado el encargado de procurar su recomposición mediante el “juicio previo” que garantiza la Constitución y los tratados internacionales, el cual por ser el medio más perfectible y civilizado para hacer de puente legítimo entre el hecho y la imposición de la pena, permite la canalización de las pretensiones y expectativas de la sociedad, que tiene interés en que se castigue al culpable o se absuelva al inocente, y el interés del imputado, que como persona sometida a proceso goza de su estado de inocencia, pero debe afrontar pruebas y acusaciones en su contra(1).

Por eso, el proceso penal aparece como el instrumento necesario que tiene el juez para el debido esclarecimiento de los hechos, la determinación de la responsabilidad del autor y la consecuente imposición de una pena, lo que importa la necesidad de cumplir con determinadas diligencias judiciales dentro de los términos que igualmente fija la ley. Sin embargo, durante el transcurso del proceso pueden presentarse actos y conductas de determinadas personas que impidan o dificulten la expedición de la sentencia y su ejecución, lo cual justifica la adopción de medidas judiciales a fin de evitar este riesgo.

Estas son las llamadas medidas cautelares (personales o reales), que en esencia constituyen medidas judiciales que tiene por finalidad garantizar la presencia de una persona al proceso penal, resguardando de esta manera el logro de sus fines.

En este contexto la medida de impedimento de salida aparece como una de carácter personal, pues afecta la libertad de tránsito o locomoción del individuo cuya presencia es requerida en un proceso penal.

Cabe precisar que el impedimento de salida, al igual que las otras medidas de coerción procesal, se dictan conforme a lo estipulado en el artículo 253 del CPP, esto es, bajo los términos garantistas de la Constitución y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Perú; requiriéndose por tal razón la expresa autorización legal y el debido respeto al principio de proporcionalidad al momento de imponerla siempre que existan suficientes elementos de convicción.

2. EL IMPEDIMENTO DE SALIDA Y SU AFECTACIÓN A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO

En términos generales, ante la comisión de un hecho delictivo, el imputado va a asistir al proceso; ya sea estando bajo los “beneficios” de la comparecencia o bajo los términos de la prisión preventiva. No cabe otra posibilidad. De tal manera que la libertad del individuo siempre va a estar en juego, y no necesariamente por la condena si resulta acreditada su responsabilidad.

Ahora bien, conforme el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona tiene derecho a la libertad (…) La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Esto en el marco de la presunción de inocencia que asiste al imputado, la cual que es reconocida por el citado Pacto Internacional (art. 14.2), así como por nuestra Ley Fundamental (art. 2. 24.e).

Se procura entonces, la menor afectación de los derechos del imputado mientras dure el proceso; por ello, en virtud del principio de favor libertatis, las medidas cautelares deben dictarse teniendo en cuenta su excepcionalidad, provisionalidad, finalidad, taxatividad, judicialidad, motivación, proporcionalidad, razonabilidad y reformabilidad(2). Todo esto, claro está, sin dejar de lado los presupuestos que deben observarse para dictar una medida cautelar; esto es, el fumus bonis iuris, referido a la razonada atribución del hecho punible al sujeto pasivo de la media, y el periculum in mora, referido al peligro que pudiera correr el proceso si no se toman las medidas adecuadas para evitarlo.

Por todo lo anterior se justifica la existencia de medidas menos gravosas para los intereses del imputado, como el impedimento de salida del país que afecta de manera directa a la libertad de tránsito que asiste al procesado.

Respecto a la libertad de tránsito o derecho de locomoción, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que:

“(...) con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra también reconocido en los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, constituyendo uno de los derechos de mayor implicancia en el ámbito de la libertad personal.

Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitución y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, sometido a una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones pueden ser de dos clases: explícitas o implícitas.

Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artículo 2 de la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución, referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente).

El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada por el juzgador de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de justicia y los derechos que ella está obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales” (Exp. Nº 3482-2005-PHC/TC, <www.tc.gob.pe>).

Como se puede apreciar, el pronunciamiento del Tribunal se refiere solo a que es viable la restricción del derecho a la libertad de tránsito de aquel que se encuentra siendo procesado; mas no dice nada a cerca del testigo que también queda afectado en su derecho a la libertad de tránsito con una medida como el impedimento de salida. Creemos, en este sentido, que distinto es el fundamento para restringir la libertad del testigo mediante el impedimento de salida, como trataremos de explicarlo en su momento.

3. NATURALEZA DE LA MEDIDA DE IMPEDIMENTO DE SALIDA

En virtud de que el impedimento de salida restringe el derecho constitucional a la libertad de tránsito, con el fin de que el individuo sometido a la medida asista al proceso, no cabe duda de que se trata de una medida cautelar de naturaleza personal; sin embargo, también es de tener presente que para dictarse una medida como esta es necesario que antes se dicte una medida de comparecencia.

La jurisprudencia ha definido al impedimento de salida del país como “una medida coercitiva de carácter personal que solo se justifica cuando existen presunciones de que el procesado rehuirá la acción de la justicia” (Exp. Nº 4594-1998 “A”, Data 40 000, GJ). Es una medida que pese a no tener regulación en el Código de Procedimientos Penales se utiliza con mucha frecuencia como una medida acumulativa a la comparecencia con restricciones(3). Sin embargo, como se advierte de la definición citada, tampoco se hace referencia alguna a los testigos que se ven afectados por esta medida, como sí lo establece la Ley Procesal de 2004.

Aun cuando el NCPP de 2004 le dedica todo un título dentro de la sección referida a las medidas de coerción procesal, del libro segundo que trata sobre la actividad procesal, equiparándola a la prisión preventiva y la misma medida de comparecencia entre otras; el impedimento de salida no es una medida cautelar de naturaleza autónoma, en la medida que está destinada a garantizar otra que antes fue otorgada: una medida cautelar para garantizar otra medida cautelar (la comparecencia), guardando, de esta manera, cierta similitud con la naturaleza jurídica de la caución, que también aparece como una medida para asegurar la comparecencia otorgada al imputado, con la sola diferencia que la caución está considerada dentro del catálogo de restricciones que se le imponen a quien sufre la comparecencia restringida (art. 288 del CPP)(4).

En consecuencia, nos encontramos ante una medida de carácter especial, cuya particularidad resalta en que está destinada a asegurar otra medida dada con anterioridad y que es aplicable incluso a quien no es procesado, conforme al artículo 295 del CPP.

4. OTRAS CONSIDERACIONES RESPECTO A ESTA MEDIDA EN EL CPP DE 2004

Como se puede apreciar del texto del inciso 1 del artículo 295, esta medida también será aplicable al testigo que se considere testigo importante. Al respecto, es válido considerar como testigo importante al testigo directo, por ejemplo.

Es de conocimiento compartido por todos que existe un deber general de colaborar con la justicia; es precisamente este deber general lo que fundamenta la presencia de los testigos en el proceso. Pues bien, conforme a los términos de la norma procesal, es para garantizar que este testigo importante asista al proceso que se le extiende la aplicación de esta medida.

Sin embargo, entendiéndose así la aplicación del impedimento de salida al testigo importante, esta medida se diferencia de otras como la caución o la prisión preventiva en el sentido de que no se trata del peligro de inasistencia del procesado, sino del testigo importante, el cual sufre esta afectación en virtud del quebrantamiento del deber de colaborar con la justicia, que ahora más que nunca es una imposición en el ordenamiento peruano, que manifiesta tras la regulación de esta medida su onda preocupación por la indagación de la verdad, al precio que amerite el caso concreto.

Por otro lado, el mismo inciso del artículo 295 del CPP que para la imposición de esta medida tiene que tratarse de la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años y si resulte indispensable para la indagación de la verdad; con ello obedece a criterios de economía procesal y a la debida apreciación de los presupuestos para dictarse una medida cautelar; esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Respecto al ámbito geográfico, conforme al mismo texto legal, puede tratarse de un impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia el procesado o, en su caso, el testigo importante. Esto va a depender en gran medida de los hechos materia de investigación así como de las condiciones personales del procesado y del testigo importante.

Ya en el inciso 2 del mismo artículo 295 del CPP se procura evitar errores y atropellos respecto a la persona afectada por la medida; se exige entonces que el requerimiento del fiscal fundamente su pedido, precisando el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada (imputado o testigo importante); además de la indicación expresa de la duración de la medida. Respecto a la duración de la medida, la precisión del tiempo es importante en virtud de las garantías y derechos que asisten al procesado; más aún cuando se trata de testigo importante, pues el deber de colaborar con la justicia también está sujeto a límites, como el no afectar los intereses del que declara.

Lo establecido hasta aquí, también será tenido en cuenta cuando se dicte la resolución judicial que permite la ejecución de la medida, así lo señala el inciso 1 del artículo 296 del CPP.

Por otro lado, de dictarse la medida de impedimento de salida esta no puede durar más de cuatro meses, y su prolongación solo procede tratándose de imputados y hasta por un plazo igual, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, conforme al inciso 2 del mismo texto legal.

Finalmente, en el inciso 3 se estipula que en el caso de testigos importantes, la medida se levantará luego de realizada la declaración o actuación procesal que la determinó; en todo caso, no puede durar más de treinta días, evidenciándose con ello que se procura la menor afectación para el testigo.

5. ANÁLISIS DEL CASO

Como se puede advertir de la lectura de la resolución materia de análisis, el procurador público cuestiona que se haya dejado sin efecto el impedimento de salida a dos sujetos que ya habían sido sentenciados, alegando que los susodichos causaron diversos daños y perjuicios al Estado, y que el levantamiento de la medida de impedimento de salida del país, perjudica y limita la labor de captar los fondos económicos que comprende la reparación civil, esto en razón de que considera inviable (en sus términos: “innecesaria expectativa”) que los sentenciados estando fuera del país, cumplirán con abonar el monto impuesto en la sentencia.

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de manera similar a lo establecido en el presente trabajo, se pronuncia en el sentido de que en el caso materia de análisis la necesidad de la medida de impedimento de salida del país, dada su naturaleza en última instancia, caducó con la expedición de una sentencia firme(5). Agrega que en todo caso, el impedimento de salida del país dictado en el auto de apertura de instrucción contra los encausados ha sido reemplazado con las denominadas reglas de conducta emitidas en la sentencia dictada en contra de los encausados, las que constituyen medidas de aseguramiento accesorias a la suspensión de la ejecución de la pena dispuesta; así tenemos que se ha considerado entre estas la prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización del juez, lo cual evidentemente constituye una restricción de la libertad que incluye la imposibilidad de abandonar el país sin la correspondiente aprobación judicial. Por estos fundamentos, concluye que la resolución recurrida se encuentra arreglada a ley.

Estas precisiones de la Sala Suprema resultan muy claras y frente a ellas no nos queda otra cosa que manifestar nuestra conformidad.

Por otro lado, este Colegiado Supremo, en su afán de precisar aún más sobre la naturaleza del impedimento de salida y resolver los términos de la controversia, indica que el impedimento de salida del país es una medida provisional personal que restringe el derecho de circulación del imputado; y citando a la doctora Barona Vilar, refiere que el fundamento de esta medida radica en disminuir el riesgo de fuga del imputado.

Esta aseveración no tendría mayor dificultad en ser aceptada, si no fuera porque conforme al texto del artículo 295 del CPP permite que esta medida también sea aplicable al testigo importante y no solo al imputado.

Pero sí estamos de acuerdo con esta Sala Suprema cuando citando al Tribunal Constitucional refiere que el impedimento de salida del país puede ser considerado una medida restrictiva no autónoma derivada del mandato de comparecencia restrictiva, que restringe legítimamente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene como objeto asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso, pues, como se puede apreciar con esta aseveración se alude a una persona afectada en el proceso, lo que incluye tanto al imputado y testigo, conforme a los lineamientos de la norma legal antes aludida.

6. CONCLUSIONES

a) Ante la comisión de un hecho delictivo que genera alarma social, es necesario que el Estado actúe para restablecer el orden a través del proceso penal. Para lograrlo se faculta al juez penal dictar medidas judiciales personales o reales.

b) Solo hay dos posibilidades para que un sujeto asista al proceso: bajo los “beneficios” de la comparecencia o bajo los términos de la prisión preventiva; y en virtud del principio de favor libertatis la prisión preventiva no puede ser la regla general, en consecuencia, se propugna medidas que afecten en lo más mínimo los intereses de los individuos, como la comparecencia.

c) La medida de impedimento de salida aparece como una de carácter personal, pues afecta la libertad de tránsito o locomoción del individuo cuya presencia es requerida en un proceso penal. Sin embargo, aun cuando el NCPP de 2004 la regula equiparándola a la prisión preventiva y la misma medida de comparecencia entre otras; el impedimento de salida no es una medida cautelar de naturaleza, autónoma, en la medida que esta destinada a garantizar otra que antes fue otorgada: una medida cautelar para garantizar otra medida cautelar (la comparecencia).

d) Conforme al inciso 1 del artículo 295, esta medida también será aplicable al testigo que se considere importante, entendiéndose como tal al testigo directo, por ejemplo.

e) La norma legal exige determinados requisitos para que se dicte la medida de impedimento de salida; así tiene que tratarse de la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años y ser indispensable para la indagación de la verdad; puede tratarse de un impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia el individuo. El fiscal debe fundamentar su pedido, precisando el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada; además de la indicación expresa de la duración de la medida.

NOTAS:

(1) JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 74.

(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp. 732-735.

(3) Véase la fórmula utilizada innumerables veces por los tribunales penales: “(...) le impusieron la medida coercitiva personal, sujeta a las siguientes reglas de conducta: a) impedimento de hacer comentarios sobre su situación jurídica en público, hasta la conclusión del proceso; b) concurrir a todas las citaciones judiciales, bajo apremio en caso de incumplimiento de cualquiera de estas reglas de comportamiento, de revocarse la libertad otorgada (...)” (R.N. N° 2614-2004, www.pj.gob.pe).

(4) Cfr. LÓPEZ TORRES, Robin. “La caución en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 135, Lima, pp. 268-269.

(5) Por eso se sostiene que “La necesidad de garantizar la sujeción de una persona al proceso penal es lo único que autoriza la medida de tipo personal”. ORTELLS RAMOS, M. “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”. En: Revista Jurídica de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1978, p. 447, citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 731.