I. INTRODUCCIÓN

Como lo señala Jaime Vidal Perdomo, “Si bien la ejecución de los contratos de la administración tiene aspectos comunes con la manera como se cumplen los contratos celebrados entre particulares, también ofrece diferencias por la distinta naturaleza del vínculo contractual y por las prerrogativas que dentro de ellos posee el Estado”(1).

Si bien es cierto que el contrato administrativo posee una naturaleza distinta al contrato entre particulares, no se puede excluir, como bien lo precisa Roberto Dromi, que “el contrato de la administración es una especie dentro del género contrato, cuya especialidad está dada por sus elementos, caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico”(2).

En tal sentido, considerando las características específicas de los contratos administrativos también debemos señalar la existencia de dos modalidades de ejecución de estos contratos, los cuales se desarrollan en la Ley de Contrataciones del Estado, siendo estas: a) la modalidad llave en mano y b) la modalidad concurso oferta.

En las próximas líneas, desarrollaremos cada una de ellas, sus antecedentes y el desarrollo jurisprudencial sobre las modalidades existentes.

II. COMPARACIÓN CON LA NORMATIVA ANTERIOR

En el reglamento derogado (Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM) se hacía referencia a dos modalidades de ejecución contractual: a) por el financiamiento, en el que se incluía el financiamiento por parte de la entidad, del contratista y de terceros; y b) por el alcance del contrato, que incluía a su vez la modalidad llave en mano y la modalidad concurso oferta.

Por el contrario, actualmente el artículo 41 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017(3), solo hace referencia a las modalidades de llave en mano y concurso oferta.

1. Modalidad llave en mano

En la modalidad llave en mano, tal como es regulada en el inciso 1 del artículo 40 de la ley, el postor ofrece la construcción, el equipamiento y el montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra y, de ser el caso, la elaboración del expediente técnico.

Al respecto, el pronunciamiento 156-2002-GTN define la modalidad llave en mano en los siguientes términos:

“La modalidad llave en mano, la cual se define como la modalidad en que el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para poner en funcionamiento la prestación objeto del contrato. En efecto, la modalidad llave en mano ha sido definida como el sistema por el cual el postor oferta en conjunto, la construcción, el equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una determinada obra, pudiendo incluir, además, los estudios de arquitectura e ingeniería del proyecto, así como su financiamiento. Asimismo, podrá convocarse bajo la modalidad llave en mano en base a especificaciones técnicas que contengan los requerimientos de arquitectura e ingeniería básica, las normas típicas de la obra civil, equipos, materiales y accesorios a suministrar, y además, un costo estimado del conjunto licitado”.

Del mismo modo, el Pronunciamiento N° 142-2002-GTN, define esta modalidad de la siguiente manera:

“La modalidad llave en mano, se define como la modalidad en que el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para poner en funcionamiento la prestación objeto del contrato. La naturaleza especial que se otorga a este tipo de obras no está dada por la importancia o magnitud de la misma, sino por las características propias de este tipo de proceso, donde se efectúan un conjunto de actividades distintas que distinguen la modalidad. Podrá convocarse la licitación llave en mano en base a especificaciones técnicas que contengan los requerimientos de arquitectura e ingeniería básica, las normas típicas de la obra civil, equipos, materiales y accesorios a suministrar, y además, un costo estimado del conjunto licitado. También podrá convocarse a licitación bajo este sistema, cuando la Entidad licitante cuente con el expediente técnico de dicho conjunto. La definición de la modalidad llave en mano implica que la obra además de la construcción (obra civil), contemple la instalación de equipos, y el montaje de los mismos, los cuales forman parte de la obra”.

En efecto, como lo señala este segundo pronunciamiento, la entidad puede convocar a licitación bajo este sistema cuando cuente con el expediente técnico; es decir, cuando decida qué resultado quiere obtener con la ejecución de la prestación. Al respecto se señala:

“Esta modalidad se usa generalmente cuando la Entidad tiene claro el concepto del resultado que espera, pero existen diversas formas técnicas de lograrlo, muchas veces dependiendo de cuestiones de orden tecnológico, patentes, procesos industriales, etc.”(4).

Pero la norma no excluye la posibilidad de convocar bajo esta modalidad aun cuando no se tenga el expediente técnico: “artículo 41.- llave en mano: si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del expediente técnico”.

El expediente técnico puede estar contenido en el expediente de contratación; pero en el caso de que la modalidad sea la de llave en mano, este, como lo señala el artículo, deberá ser elaborado, de ser el caso, por el postor.

Así por ejemplo, si la entidad deseara la adquisición de software de configuración de GPS y tracking vehicular, para que sea bajo la modalidad de llave en mano también tendría que solicitar software, hardware, equipos y servicios de transmisión de datos, requiriendo un proveedor que integre toda la solución, lo cual incluye anexar al sistema equipos preexistentes en la entidad(5).

Es permitente señalar la diferencia existente entre el expediente técnico y el expediente de contratación a efectos de simplificar la comprensión del contenido del artículo materia de comentario.

En tal sentido, el expediente de contratación es regulado en el artículo 7 de la ley; siendo quizás este la manifestación más clara del debido procedimiento, ya que contiene la redacción y aprobación de una serie de actos que se proyectan durante la vigencia del contrato.

En cambio, el expediente técnico, según como se menciona en el anexo de definiciones contenido en el Reglamento, es “el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, valor referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”.

2. Modalidad concurso oferta

En esta modalidad de ejecución contractual, el postor debe ofertar obligatoriamente el expediente técnico, la ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno. Pero la norma también prescribe que solo se podrá aplicar esta modalidad cuando la ejecución de la obra haya sido convocada bajo el sistema de suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitación pública.

Es decir, solo se podrá utilizar la modalidad concurso oferta si las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas.

Asimismo, el postor deberá formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución(6). Además, la norma refiere que para hacer uso de esta modalidad de ejecución contractual la cuantía debe corresponder a una licitación pública; es decir, el valor referencial en el caso de bienes, deberá ser igual o superior a 134 UIT y, en el caso de obras, deberá ser igual o superior a 340 UIT.

Lo entenderemos gráficamente con el siguiente ejemplo tomado de los antecedentes de la Resolución Nº 1077/2006.TC-SU:

“Mediante publicaciones en el Diario Oficial El Peruano los días 5 y 6 de septiembre de 2006, así como en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace), el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal), en lo sucesivo La Entidad, al amparo de la Ley Nº 28870, marco de la declaratoria de emergencia de la infraestructura para la prestación de servicios de saneamiento, y el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, convocó al Procedimiento Especial de Selección Nº 0009-2006-SEDAPAL, para la ejecución de la obra de ampliación y mejoramiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado del esquema integral Carabayllo, bajo la modalidad de concurso oferta, a suma alzada (obras generales) y precios unitarios (obras secundarias), por un valor referencial de S/. 60 290 760,00”.

En la resolución citada observamos que la prestación esta totalmente determinada, por lo tanto corresponde al sistema de suma alzada. Es decir, el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Asimismo, el valor referencial de la prestación correspondería a una licitación pública, ya que asciende a S/. 60 290 760, 00, lo cual es superior a 340 UIT. Todo esto llevaría a elegir la modalidad concurso oferta.

IMAGEN 1

III. DETERMINACIÓN DE LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Según el Pronunciamiento Nº 322-2007/DOP:

“(…) se debe señalar que la determinación de la modalidad de ejecución contractual del proceso corresponde a la dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad de manera previa a la convocatoria del proceso y debe constar en el expediente de contratación del mismo; por lo que con ocasión de la integración de Bases el Comité Especial deberá acreditar que la modificación de la modalidad de ejecución contractual obedeció a la necesidad de corregirlas, pues en el expediente de contratación se estableció la modalidad de ejecución contractual con financiamiento del contratista (…)”.

Según el artículo 40 del Reglamento, al órgano encargado de las contrataciones le corresponde establecer la modalidad de ejecución contractual, para ello deberá considerar la naturaleza de la prestación y la consecución de los fines de la Entidad.

IV. PRESTACIONES U OBRAS ADICIONALES PARA ALCANZAR LA FINALIDAD DE LA OBRA EJECUTADA POR CONCURSO OFERTA

Al respecto la Opinión Nº 68-2005-GTN señala lo siguiente:

“Considerando que en el caso de concursos ofertas debe tenerse en cuenta su especial naturaleza, se admite que el expediente técnico definitivo pueda tener variaciones en relación con los lineamientos generales o requisitos mínimos del expediente del proceso, a efectos de hacer mejorar o hacer más eficiente el expediente técnico, siempre y cuando ellos sean estrictamente necesarios; lo señalado no implica que el ganador de la buena pro en un concurso oferta pueda efectuar las modificaciones que considere al expediente original, ya que se entiende que su propuesta contemplaba ya la revisión del expediente original, y por tanto su obligación principal será desarrollar el expediente y la obra en función al presupuesto ofertado”.

El artículo 41 del Reglamento no lo señala expresamente, pero creemos que no habría ningún problema en aprobar prestaciones u obras adicionales; siempre y cuando tengan en cuenta que estos errores, en el caso de la ejecución concurso oferta, no podrían originarse en el Expediente Técnico, toda vez que quien elabora el Expediente Técnico es el mismo que ejecutará la prestación y, por lo tanto, es este quien debe asumir y responder económicamente las incorrecciones. En consecuencia, ya que es el contratista quien elabora el Expediente Técnico en la modalidad de concurso oferta, no podrá este error originar la aprobación de obras adicionales, debiendo el ejecutor de la obra asumir económicamente dichos errores.

V. ERROR EN EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN AL MOMENTO DE ELEGIR LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Si este error llegara a suceder y la Entidad no lo soluciona, siendo este un error sustancial que determina la actuación de los postores, llevaría a la nulidad del procedimiento de selección.

Al respecto, la Resolución Nº 1938-2008 señala lo siguiente:

“(…) según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso en tanto las Bases no han superado el examen de legalidad formulado por este Tribunal, debido a la serie de incongruencias descritas en los numerales de la presente fundamentación”.

El Pronunciamiento N° 011-2009/DOP señala lo siguiente:

“Si (…) el establecimiento de la modalidad de ejecución contractual con financiamiento del contratista en el numeral 1.7 de las Bases, obedece a un error, deberá ser corregido estableciéndose la modalidad de ejecución contractual que corresponda, de acuerdo al expediente de contratación del proceso”.

Entonces, no queda claro si el error al momento de señalar la modalidad de ejecución contractual trae como consecuencia la nulidad del proceso o si basta con subsanar dicho error.

Creemos que el error debe subsanarse en la etapa correspondiente; pero si el error continúa el Tribunal debe actuar conforme lo señala el artículo 56 de la Ley(7).

Distinto sería si hubiera existido un error al momento de tipificar la modalidad de ejecución contractual. Por ejemplo, que se diga que el sistema de contratación es el sistema de llave en mano (llave en mano no es un sistema sino una modalidad de ejecución contractual). En este caso no se podría alegar la nulidad del proceso porque el error es meramente formal y no lleva a ningún error en la actuación de los postores. Para este efecto es necesario citar la Resolución Nº 205/2007.TC-SU:

“El primer defecto que acusa Latina en las bases se refiere a que en lugar de que en el referido documento se haya utilizado el término sistema de adquisición de precios unitarios se señaló que la ejecución contractual del proceso sería a precios unitarios. Con relación a este asunto, este Colegiado participa del criterio de que la naturaleza de las cosas no está determinada por la denominación que se emplee para ellas sino por su esencia propia. En otras palabras, las cosas son lo que son y no como se les llame”.

Por lo que, en este caso sería pertinente utilizar el principio de conservación del acto contenido en el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

NOTAS:

(1) VIDAL PERDOMO, Jaime. En: Derecho Administrativo. 11ª ed., Themis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 219.

(2) Citado por Jorge Beltrán Pacheco en Derecho y Sociedad, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(3) Artículo 41.- Modalidades de Ejecución contractual.Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo esta ser:1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes, el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta en funcionamiento.2. Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el Sistema a Suma Alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, en que deba elaborarse el Expediente Técnico y efectuarse la ejecución de la obra, el postor deberá acreditar su inscripción en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. Dicha acreditación podrá ser realizada de manera individual o mediante la conformación de un consorcio.

(4) CONSUCODE - Manual de Adquisición Pública de Bienes y Suministro, 2005, p. 146.

(5) Véase la Resolución Nº 157/2006.TC-SU.

(6) Véase el artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo 184-2008-EF.Artículo 40.- Sistemas de ContrataciónDe acuerdo a lo establecido en el artículo 26, inciso e) de la ley, las bases incluirán la definición del sistema de ejecución o contratación.Los sistemas de contratación son:1. Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial.2. Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.3. Esquema mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, al que podrán optar las Entidades (se elimina excepcionalmente) si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada.

(7) Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selecciónEl Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el Derecho Público aplicable.