A efectos de tener por presentado el recurso de apelación en un proceso de contratación con el Estado, la garantía debe contar con una vigencia mínima de treinta (30) días naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa, ya que de no ser renovada hasta la fecha de su vencimiento, se considerará el recurso como no presentado.

Jurisprudencia:

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Resolución Nº 500-2010-TC-S2

Recurrente : Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C.

Entidad: Banco de la Nación.

Materia : Nulidad de Buena Pro por incumplimiento de requisitos formales.

Fecha : 4 de marzo de 2010.

Lima, 4 de marzo de 2010

Visto en sesión de fecha 4 de marzo de 2010 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 184.2010.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C. del Concurso Público Nº 029-2009/BN para el servicio de “Vigilancia de la sede principal y agencias”, convocado por el Banco de la Nación; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 20 de agosto de 2009, el Banco de la Nación, en adelante La Entidad, convocó el Concurso Público Nº 029-2009/BN para el servicio de “Vigilancia de la sede principal y agencias”, por un valor referencial total de S/. 18 134 841.54.

2. El 16 de octubre de 2009, se emitió el Pronunciamiento Nº 247-2009/DTN, publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones con el Estado - SEACE.

3. El 10 de noviembre de 2009, se llevó a cabo el acto de Presentación de Propuestas, estando los siguientes postores: a) Seguroc S.A., b) Security Zak S.A., c) Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C., y, d) Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C.

4. El 15 de noviembre de 2009, se realizó el acto de Otorgamiento de la buena pro, la misma que fue adjudicada al Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C. Los resultados de la evaluación fueron los siguientes:

5. El 26 de enero de 2010, La Entidad emitió la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 005-2010, la cual resuelve declarar la nulidad del Concurso Público Nº 029-2009-DL-BN, retrotrayendo el proceso de selección hasta la etapa previa al otorgamiento de la buena pro. En la misma fecha dicha resolución fue informada a través del SEACE.

6. Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2010 y subsanado el 4 de febrero de 2010, el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la nulidad de la buena pro del proceso de selección, solicitando se confirme el otorgamiento de la buena pro a su favor. Para estos efectos, El Impugnante indicó lo siguiente:

i) Con fecha 26 de enero de 2010, La Entidad expidió la Resolución de Gerencia EF/92.2000 Nº 005-2010, la cual declara la nulidad de oficio del presente recurso de apelación, siendo descalificados al estar incursos en un presunto impedimento para ser postor.

ii) El fundamento de dicha resolución versó en que los accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C. tiene un porcentaje de participación en la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. superior al 5%, encontrándose esta última empresa inhabilitada para contratar con el Estado desde el 25 de noviembre de 2009, por lo tanto al momento de Evaluación de Propuestas, que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, se encontraba impedida para contratar con el Estado dicha empresa, así como el consorcio. A fin de verificar la participación de los accionistas de dicha empresa, La Entidad se valió de la información en Registros Públicos.

iii) Sin embargo, la información existente en los Registros Públicos no puede constituirse en un medio para verificar quienes son los accionistas, toda vez que conforme a lo señalado expresamente en el literal b) del artículo 4 del Reglamento de Registro de Sociedades, la transferencia de acciones y participaciones no es inscribible en el Registro, por lo que los Registros Públicos pueden revelar los nombres de los fundadores pero no acreditar a los accionistas de una sociedad anónima.

iv) En ese sentido, la única forma de identificar legalmente a los accionistas es a través de la Matrícula de Acciones; sin embargo, la Entidad hace la constatación con la información registral que mal podría consignar a los actuales accionistas, pues ello no es posible.

v) Cabe precisar, que el 20 de octubre antes de la inhabilitación a Grupo Vicmer Security S.A.C. lo cual se verificó el 25 de noviembre de 2009 y a la fecha de Evaluación de Propuestas que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, los señores Víctor Gustavo Mejía Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro dejaron de ser accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C., lo que no solo consta en el libro de Matrícula de Acciones de la sociedad, sino también en el Libro de Actas de la Junta General de Accionistas y en Escritura Pública otorgada ante Notario de Iquitos, David Foiquinos Mera, y que acredita que los accionistas de la empresa son Pamela Rosa Rivera Chávez y Frecia del Pilar Mejía Velarde, quienes no tienen impedimento, ni forman parte de empresa alguna inhabilitada para contratar con el Estado, no configurándose el supuesto descrito en el inciso k) del artículo 10 de la Ley.

vi) Debe tenerse en cuenta lo manifestado por la empresa postora en la Declaración Jurada presentada en su propuesta técnica, en el extremo que declaró que no tenía impedimento alguno para participar en el proceso de selección conforme al artículo 10 de la Ley, con lo cual el Consorcio no ha quebrantado los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad.

7. El 5 de febrero de 2010, se admitió a trámite el recurso de apelación, corriéndose traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos en los siguientes tres (3) días hábiles de haber sido notificado con dicho decreto.

8. El 5 de febrero de 2010, El Impugnante remitió copia del Libro de Matrícula de Acciones.

9. El 10 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A. solicitó apersonamiento al presente procedimiento por haber sido los denunciantes ante La Entidad acerca del impedimento para contratar con el Estado de dicho consorcio.

10. El 17 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A. presentó un escrito solicitando sea declarado improcedente el recurso de apelación planteado, se descalifique la propuesta económica de la empresa Seguroc S.A. y se les otorgue la buena pro a su representada.

11. El 17 de febrero de 2010, la empresa Seguroc S.A. comunica que las cartas fianzas de Garantía de seriedad de la Oferta emitidas a favor de La Entidad por las empresas Security Zak S.A. y de El Impugnante se encuentran vencidas a la fecha.

12. En la misma fecha, El Impugnante presentó un escrito para tener presente al momento de resolver reiterando los fundamentos expuestos en su recurso de apelación, indicando adicionalmente que las empresas Security Zak S.A. y Seguroc S.A. no han cumplido con los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las bases al consignar un número menor de vigilantes al requerido por La Entidad.

13. Mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2010 ante Mesa de Partes del Tribunal, La Entidad remitió los Antecedentes Administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Técnico EF/92.2620 Nº 02-2010 y el Informe Legal EF/92.2730 Nº 07-2010, a través del cual expone las siguientes consideraciones:

i) Se concluye que se ha configurado el impedimento de ser postor y/o contratista establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, en vista que la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., integrante del consorcio impugnante, y el Grupo Vicmer Security S.A.C., empresa actualmente inhabilitada para contratar con el Estado, compartieron los mismos accionistas, titulares, representantes legales, integrantes de los órganos de administración o apoderados en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, ya que el señor Víctor Gustavo Mejía Rosales, socio de la empresa Vicmer del Oriente, transfiere la totalidad de sus acciones a la Srta. Frecia del Pilar Mejía Velarde y la socia Violeta Sara Velarde Navarro transfiere la totalidad de sus acciones a la Srta. Pamela Rosa Rivera Chávez. Al haberse efectuado la transferencia de acciones el 20 de octubre de 2009, tal como lo manifiesta expresamente el consorcio impugnante, el impedimento para ser postor y/o contratista aún se mantiene.

ii) Adicionalmente debe señalarse que el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, no solamente se circunscribe a los accionistas, sino que también se encuentra referido a los titulares integrantes de los órganos de administración, ya que de acuerdo a la Partida Nº 11764062 el señor Víctor Gustavo Mejía Rosales y la Srta. Violera Sara Velarde Navarro también ha ocupado el cargo de gerente general y presidente de Directorio respectivamente en la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción.

iii) Asimismo, debe señalarse que la vigencia de la Garantía de Seriedad de la Oferta presentada por el postor ganador de la buena pro, deberá ser hasta la suscripción del contrato, por lo que, al no haber renovado el consorcio impugnante su garantía de seriedad de la oferta, corresponde su descalificación.

iv) Finalmente, el Tribunal deberá proceder a otorgar la buena pro a quien corresponda.

14. Mediante decreto de fecha 18 de febrero de 2010, se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento.

15. Con fecha 24 de febrero de 2010, se realizó la Audiencia Pública correspondiente, oportunidad en la cual el representante de El Impugnante, de La Entidad y de las empresas Seguroc S.A. Y Security Zak S.A. efectuaron sus respectivos informes orales.

16. El 25 de febrero de 2010, se solicitó información adicional a La Entidad, al Impugnante y a la empresa Seguroc S.A.

17. El 2 de marzo de 2010, La Entidad remitió la información adicional solicitada.

18. Mediante Decreto Nº 89238 de fecha 4 de marzo de 2010, atendiendo a la razón de Secretaría, el Tribunal informó que desde el 3 de marzo del presente año ya no se encontraba vigente la carta fianza presentada por El Impugnante para garantizar su recurso de apelación.

19. El 4 de marzo de 2010, El Impugnante remitió la información adicional solicitada. Asimismo, indicó que se encuentra en trámite la renovación de la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación, mas no adjuntó dicha renovación.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento versa sobre el recurso de apelación planteado por el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C. contra la nulidad de la buena pro del Concurso Público Nº 029-2009/BN para el servicio de “Vigilancia de la sede principal y agencias” recaído en la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 005-2010.

2. Previo a un análisis del asunto de fondo propuesto por El Impugnante, corresponde determinar si el recurso interpuesto cumple con los requisitos formales que le son exigibles a fin de continuar con el trámite respectivo, específicamente, respecto de la presentación de la garantía por concepto de interposición de recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante La Ley y el artículo 112 de su Reglamento.

Las citadas disposiciones legal y reglamentaria prescriben que la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del OSCE, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección por relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.

Asimismo, el artículo 112 de El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, señala que la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado.

3. En este orden de ideas, se aprecia que El Impugnante, a efectos de garantizar su recurso de apelación, presentó la Carta Fianza Nº 06021-2010-CRACSL, emitida por la Caja Señor de Luren por la suma de S/. 544 054.25, con vigencia hasta el 3 de marzo de 2010.

Sin embargo, a pesar de que el día 3 de marzo del presente año se venció la vigencia de la Carta Fianza Nº 06021-2010-CRACSL, esta no ha sido objeto de renovación oportuna, tal como lo exige el citado artículo 112 de El Reglamento.

En este sentido, atendiendo a los hechos descritos, corresponde tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, al advertirse que la Carta Fianza Nº 06021-2010-CRACSL, emitida por la Caja Señor de Luren no ha sido renovada oportunamente, en cumplimiento de lo dispuesto con la normativa de contrataciones.

4. Dentro de este contexto, al tenerse por no presentado el recurso interpuesto, no corresponde que este Colegiado emita pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos por El Impugnante que sustentan su pretensión en el presente procedimiento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales la Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y el Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 35-2008-CONSUCODE/PRE expedida el 31 de enero de 2008, el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008.TC del 6 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. - Seguridad Industrial S.A. - Servicios y Vigilancia en General S.A.C. del Concurso Público Nº 029-2009/BN para el servicio de “Vigilancia de la sede principal y agencias”, y en consecuencia, archivarse el presente expediente.

2. Devolver la garantía presentada por El Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss.

SALAZAR ROMERO

YAYA LUYO

VALDIVIA HUARINGA

COMENTARIO:

La interposición de los recursos impugnativos es una garantía para los administrados, cuando estos no se encuentran de acuerdo con el acto administrativo emitido en un proceso de contratación estatal. Dichos recursos deberán sustentarse en razones suficientes y estimables a fin de que dicho cuestionamiento sea amparado ante la misma entidad que inició dicho proceso o ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Por ello se justifica la existencia de medios impugnatorios, entre los que se encuentra el recurso de apelación que se interpone actualmente, en caso así lo determine la cuantía, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o ante la propia entidad. Mediante aquel se puede impugnar los actos administrativos dictados durante el desarrollo del proceso de selección. Este es presentado y resuelto por el Tribunal de Contrataciones Estatales.

En tal sentido, debemos señalar que son potencial materia de impugnación todos los actos dictados por el comité especial durante el desarrollo del proceso de selección, los actos emitidos por el titular o la máxima autoridad administrativa de la entidad que afecten la continuación del proceso de selección y los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato.

Cabe mencionar que el artículo 149 del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, diferenciaba entre las apelaciones realizadas antes del otorgamiento de la buena pro –o el mismo acto de otorgamiento de esta– y las interpuestas después de otorgada la buena pro, pero sin haber celebrado aún el contrato definitivo.