I. INTRODUCCIÓN

En múltiples oportunidades encontramos sociedades donde sus administradores (directores y gerentes) no conocen los alcances y responsabilidades en las que podrían verse inmersos en el ejercicio de sus funciones. Así, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), a lo largo de su texto, detalla varios supuestos en los cuales la sociedad, acreedores, accionistas o terceros pueden ejercer acciones y pretensiones frente a los miembros de administración de una sociedad, los cuales merecen ser enumerados y explicados a efectos de que las personas que desempeñan dichos cargos se encuentren al tanto del marco legal de responsabilidad aplicable a sus funciones.

En línea con lo expuesto, ¿alguna vez alguien le ha propuesto ejercer el cargo de director de una sociedad? ¿Ya lo ejerce? El presente artículo pretende enumerar y comentar las responsabilidades de los directores en las sociedades anónimas según lo dispuesto por la LGS, para que las personas que ocupen dichos cargos sin estar al tanto de (todas) sus obligaciones, conozcan frente a qué clase de responsabilidades podrían enfrentarse en el marco de sus funciones, así como las consecuencias y acciones a las que podrían estar sujetos dependiendo de sus actuaciones en el ejercicio del cargo.

II. EL DIRECTORIO

Si bien el objeto de este artículo es delimitar y comentar exegéticamente los supuestos de responsabilidad para los directores en las sociedades anónimas de acuerdo con la LGS, es necesario hacer un brevísimo recuento sobre la figura del directorio, a efectos de ubicarnos en el tema.

Así pues, tenemos que de acuerdo con la LGS, el directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general de accionistas que, en principio, tiene las facultades de gestión y representación necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto.

Por su propia naturaleza, debemos entender al directorio como un órgano subordinado a la junta general(1), que fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y se encarga de la administración general de la sociedad junto a ella.

Los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Así, si bien es cierto que las premisas de “ordenado comerciante” y “representante leal” no han sido definidas en nuestra LGS, se sobreentiende que los directores deben cumplir diligente y lealmente las funciones a ellos encomendadas por la junta general de accionistas, dentro del objeto social de la sociedad(2).

En consecuencia, los directores, en su condición de administradores de la sociedad junto a la gerencia, custodian las políticas y deciden sobre asuntos importantes en la vida de la sociedad dentro de su objeto social, abocándose a su gestión y representación.

III. PRETENSIONES DE RESPONSABILIDAD

Ahora bien, antes de abordar cada uno de los supuestos de responsabilidad detallados en la LGS, es necesario explicar los dos mecanismos que regulan dicha norma para la imputación de responsabilidad a los directores:

1. La pretensión social de responsabilidad

Regulado en el artículo 181de la LGS(3), este mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad mediante junta general de accionistas en resguardo del interés social. Es decir, es ejercida por la sociedad frente al director que ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y en detrimento de los intereses de la sociedad.

Coincidimos con Garrigues cuando señala que es lógico que la sociedad sea el único titular de la acción social de responsabilidad, dado que esta acción requiere de la existencia de un daño que afecte al patrimonio social(4). No obstante ello, la ley faculta excepcionalmente a los accionistas de la sociedad a llevar a cabo la acción de pretensión social de responsabilidad, bajo el cumplimiento de determinados requisitos(5):

a) Debe tratarse de accionistas que representen al menos 1/3 del capital social.

b) La demanda debe incluir solo las pretensiones que correspondan al interés social, y no al interés particular de cada accionista.

c) Los accionistas que ejercitan la acción no deben haber aprobado ningún acuerdo de la junta en que se apruebe no ejercer la pretensión de responsabilidad social frente a los directores.

d) Los bienes que se obtengan como consecuencia de la demanda solo podrán ser percibidos por la sociedad.

Asimismo, de manera excepcional un solo accionista puede interponer directamente la pretensión bajo comentario, si habiendo transcurrido tres meses desde la adopción del acuerdo que aprueba iniciar la acción de pretensión social, los representantes de la sociedad aún no la hubieran presentado. En este supuesto, se aplican los requisitos b), c) y d) anteriores(6).

Finalmente, el mencionado artículo faculta a los acreedores de la sociedad a plantear directamente la demanda frente a los directores cuando su acción tienda a reconstituir el patrimonio, siempre que la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de sus créditos.

2. La pretensión individual de responsabilidad

Regulada en el artículo 182 de la LGS(7), este mecanismo es aplicable a las pretensiones indemnizatorias individuales, destinadas a resarcir los daños y perjuicios generados en contra de los accionistas y terceros. En este caso, la naturaleza de la acción es totalmente diferente, toda vez que los daños y perjuicios en este supuesto han sido generados contra accionistas o terceros, y no frente a la sociedad. Así, estos últimos se verán facultados a iniciar la pretensión individual de responsabilidad frente a los directores que han actuado de manera irregular, a efectos de obtener satisfacción frente a un interés personal.

En efecto, para el ejercicio de esta pretensión, bastará acreditar legitimidad, haber sufrido un daño o perjuicio que sea valorable patrimonialmente y el nexo causal correspondiente, que en el caso de responsabilidad de los directores, sería la actuación irregular de uno o algunos de estos(8).

Finalmente, sobre este punto es muy importante considerar que de acuerdo con el artículo 184 de la LGS, ambas acciones deberán iniciarse dentro de los dos años siguientes a la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que podrían estar sujetos los miembros del directorio.

Respecto a la responsabilidad penal, el artículo 198 del Código Penal(9) peruano establece el delito de administración fraudulenta de persona jurídica, mediante la cual los miembros del directorio podrían ser sancionados con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, de ser encontrados culpables, de alguno de los actos tipificados en él.

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IV. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN LA LGS

Como señala Hundskopf(10), debe tomarse en cuenta que de acuerdo con nuestra LGS, la responsabilidad de los miembros del directorio se enmarca básicamente en los siguientes supuestos:

a) Ante la comisión de actos contrarios a la ley o a los estatutos de la sociedad (actos ilegales o antiestatutarios).

b) Por actos realizados sin la diligencia necesaria para desempeñar el cargo, lo cual va de la mano con la exigencia de la LGS a que el director debe desempeñar el cargo como un ordenado comerciante y un representante leal.

c) Por la realización dolosa de actos lesivos en contra de la sociedad y/o de sus accionistas o terceros.

Al respecto, cabe precisar que la responsabilidad de los directores es personal, siendo que el propio artículo 177 de la LGS (11) señala que responderán ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

En ese sentido, los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación por todos aquellos actos en que intervengan de manera individual o por los acuerdos que sean adoptados con su voto favorable. Tanto es así, que el artículo 178 de la LGS señala que no será responsable el director que, habiendo participado en el acuerdo, o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. Inclusive el artículo 170 lanza un “salvavidas” a los directores que no se hubieran pronunciado en contra del acuerdo al señalar que el director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, podrá solicitar que se adicione dentro del plazo de veinte (20) días útiles de realizada la sesión de directorio.

Ahora bien, considerando que el objetivo del presente trabajo no es explicar detalladamente la naturaleza del cargo de director y sus deberes y obligaciones, sino más bien precisar y explicar los supuestos de responsabilidad en los que podrían incurrir de acuerdo con la LGS, pasaremos a analizar exegéticamente dichos supuestos, en el orden en que han sido incluidos en el mencionado cuerpo normativo.

1. Actos anteriores a la inscripción de la sociedad

El artículo 7 de la LGS señala que la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, está condicionada a la inscripción de esta y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Así, señala que “si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros”.

Al respecto, debemos tener en cuenta el proceso de constitución de una sociedad, debiendo distinguirse el “contrato de sociedad” o la “presociedad” y la sociedad como persona jurídica constituida debidamente. Así, tenemos que la inscripción registral es lo que otorga a la sociedad la personería jurídica y, por ende, lo que la hace centro de derechos, deberes e imputaciones. La presociedad se encuentra en vía de constitución y, por lo tanto, el patrimonio de los aportantes aún no le pertenece, siendo que sus actividades se encuentran entrelazadas con las de sus fundadores hasta que logre constituirse debidamente.

En ese orden de ideas, el mencionado artículo define claramente los dos requisitos necesarios para la convalidación de los actos realizados por los administradores y fundadores:

a) La inscripción de la sociedad como tal en el registro de personas jurídicas de su localidad; siendo que, de esta manera, la sociedad adquiere personería jurídica y no se mantiene como un simple contrato o presociedad(12), y,

b) La ratificación de los actos previos efectuados por los administradores dentro de los tres meses siguientes de su inscripción. Esta ratificación puede ser efectuada expresamente por la junta general de accionistas, o bien puede ser tácita, según lo dispuesto por el artículo 71 de la LGS, cuando la junta no se pronuncia en el plazo mencionado.

La problemática surge cuando estos actos no son ratificados expresa o tácitamente según lo explicado. En dicho supuesto, y en aplicación de la LGS, los directores asumirían responsabilidad personal, solidaria e ilimitada frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros.

2. Los actos ultra vires

Al referirnos a los actos ultra vires necesariamente tenemos que remitirnos al objeto social de la sociedad. Así pues, de acuerdo con el artículo 11 de la LGS, la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos. Dicha descripción constituye su objeto social. Este constituye un marco de referencia para la gestión de los órganos sociales y los administradores.

En esta línea de pensamiento, el artículo 172 de la LGS señala que el directorio cuenta con las facultades de gestión y de responsabilidad legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto.

Así, la doctrina es unánime al señalar que los actos que no estén incluidos en el objeto social y que tampoco se encuentren relacionados con este ni coadyuven a cumplirlo serán actos ultra vires. En ese sentido también se pronuncia Espinoza(13), cuando expone que los administradores se encuentran obligados a responder inclusive por los actos que no se encuentren enmarcados dentro del objeto social, es decir, por los actos ultra vires.

La LGS en el primer párrafo de su artículo 12 establece que la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

Asimismo, según el citado artículo, los socios o administradores, según sea el caso, deberán responder frente a la sociedad por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencia de los acuerdos adoptados con su voto (el resaltado es nuestro), y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimiten su objeto social(14) y que la obliguen frente a cocontratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.

Siguiendo y concordando con Echaiz(15), mediante este dispositivo jurídico el legislador peruano ha buscado ir más allá de la teoría original de las actos ultra vires, pues establece que la misma sociedad quedará obligada por los actos de sus representantes, aun cuando dichos actos excedan el objeto social de esta, si es que los representantes actuaron así debido a que fueron facultados por la propia sociedad. No obstante ello, en adición al efecto negativo para la sociedad, es pasible de sanción el director, que con su voto, adoptó el acuerdo que otorgó esa representación que autorizó la realización del acto ultra vires.

De la misma manera se pronuncia Hundskopf(16), cuando señala que, efectivamente, la ley ha buscado establecer la responsabilidad al interior de la sociedad de quienes han excedido el objeto social, y no perjudicar a los terceros de buena fe que han contratado con ella.

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3. Responsabilidad por no inscripción registral

El artículo 18 de la LGS dispone que los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos de naturaleza inscribible. Así, debemos remitirnos al Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado mediante Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 27 de julio de 2001 (en adelante, el Reglamento), el que señala en su artículo 3(17) cuáles son los actos inscribibles.

El plazo para solicitar las inscripciones, de acuerdo con el artículo 16 de la LGS, es de treinta (30) días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública cuando se trate del pacto social y del estatuto; y de treinta (30) días contados a partir de la fecha de realización del acto o de la aprobación del acto en la que conste el respectivo acuerdo, tratándose de los demás supuestos.

Consecuentemente, y en aplicación directa del texto de la LGS y el Reglamento, la responsabilidad de los directores cuando incurran en este supuesto es solidaria, y opera a favor de cualquier persona natural o jurídica que se haya perjudicado por la demora o retraso en el otorgamiento o inscripción de un acto o acuerdo de la sociedad.

En opinión de Hundskopf(18), para el caso específico de la sociedad anónima, una vez determinada la responsabilidad de alguno de los directores, estarían legitimados para accionar: i) en primer lugar, la sociedad; ii) en segundo lugar, los accionistas de manera individual; y, iii) por último, los acreedores o terceros que hayan sufrido daños o perjuicios.

Finalmente, en este supuesto, aunque la norma no lo señale expresamente, debe entenderse que la demora en realizar las gestiones necesarias para la inscripción debe obedecer a causas imputables a los directores(19).

4. Gastos necesarios para la constitución de la sociedad

Mediante el artículo 24 de la LGS se dispone que una vez otorgada la escritura pública de constitución, y aun cuando no hubiese culminado el proceso de constitución de la sociedad ante los registros públicos respectivos, el dinero depositado en las cuentas de la sociedad como aporte dinerario(20) puede ser utilizado por los administradores, bajo responsabilidad personal, para atender los gastos necesarios de la sociedad.

La norma en mención es entendible, dado que determinadas sociedades tendrán un mayor número de transacciones que otras, y ante la urgencia que tengan de realizar inversiones o efectuar pagos es conveniente que puedan solventar dichas operaciones con recursos propios otorgados por los socios constituyentes. Sin embargo, los directores asumirán responsabilidad personal por la utilización de los fondos iniciales.

5. El reparto indebido de utilidades

Las operaciones y principales acuerdos económicos de una sociedad se rigen por los resultados del ejercicio económico que figuren en sus estados financieros. Finalizado el ejercicio económico de la sociedad, estos podrán arrojar un resultado positivo o un resultado negativo. De ser positivo el resultado, la sociedad tendrá utilidades. Por el contrario, si el resultado es negativo, la sociedad habrá tenido pérdidas en el ejercicio.

El artículo 40 de la LGS es muy importante para la marcha societaria y el interés de los accionistas, toda vez que establece en qué casos y bajo qué requisitos y circunstancias las sociedades pueden distribuir utilidades. En efecto, el mencionado artículo señala preceptos fundamentales para tal distribución, de acuerdo con el siguiente detalle:

a) La distribución solo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio.

b) Las sumas que se repartan no podrán exceder del monto de utilidades que se obtengan al cierre del periodo determinado o del ejercicio económico.

c) En caso de que se haya perdido una parte del capital en ejercicios económicos anteriores, no se podrán distribuir utilidades hasta que el capital sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente.

La LGS efectúa un tratamiento diferenciado basándose en la buena o mala fe de los accionistas. Así, tratándose de accionistas que hubiesen actuado de buena fe, estos estarán obligados a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios económicos siguientes, o con la cuota de liquidación que pudiera tocarles.

Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención de las normas del artículo 40 de la LGS, contra los socios que las hayan recibido; o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado, siendo estos últimos, solidariamente responsables. Así, se genera una doble responsabilidad: la de los socios que recibieron las utilidades, y la de los administradores (directores por lo general), que las hayan pagado.

Finalmente, es importante señalar que el trato diferenciado de la LGS en relación con los accionistas que actúen de buena o mala fe nos hace inferir que, en el presente supuesto, la carga principal de responsabilidad recae sobre los directores o administradores de la sociedad(21).

6. La revisión del valor de los aportes no dinerarios recibidos por la sociedad

Tal como vimos brevemente al tratar el punto 4 del presente artículo, tratándose de aportes, nuestra LGS distingue entre los aportes dinerarios y los no dinerarios. De conformidad con los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo normativo, los aportes no dinerarios pueden ser bienes inmuebles, bienes muebles y títulos valores o demás documentos de crédito.

Por mandato expreso del artículo 27 de la LGS, en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describan los bienes o derechos de crédito objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y el respectivo valor de estos.

En esa línea de ideas, tenemos que el artículo 76 de nuestra LGS estipula que dentro del plazo de sesenta (60) días contados desde la constitución de la sociedad o del aumento de capital correspondiente, el directorio estará obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Así, la LGS no exige el empleo obligatorio de peritos o tasadores oficiales, y en su lugar, ha delegado en el directorio la tarea de revisar y validar las valorizaciones de los aportes no dinerarios. Dicha revisión es independiente del informe de valorización que se inserta en la escritura pública, explicado en el párrafo precedente.

Transcurrido el plazo de sesenta días al que hemos hecho mención, sin que el directorio revise el valor de los aportes no dinerarios, cualquier accionista –dentro del plazo de treinta días siguientes– podrá solicitar que dicho valor se compruebe judicialmente, por medio del proceso abreviado.

Hasta que se efectúe la revisión por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación, no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de revisión.

Es importante mencionar que si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en 20% o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre: i) la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia; ii) su separación del pacto social; o, iii) el pago en dinero de la diferencia.

En caso de que se elija por la opción i) o ii), la sociedad deberá reducir su capital en la proporción correspondiente, si en el plazo de treinta días las acciones no fueran suscritas nuevamente y estuvieran pagadas en dinero.

Como reflexión final sobre este punto, cabe mencionar que la Ley no establece expresamente la responsabilidad del directorio en este supuesto, por lo que se trata de un supuesto de responsabilidad general por dolo, abuso de facultades o negligencia grave en perjuicio de la sociedad, sus accionistas y terceros, establecido en el artículo 177 de la LGS, frente al cual cabrán las pretensiones correspondientes.

7. La no convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas

El artículo 113 de la LGS dispone la obligación del directorio de convocar a una junta general de accionistas cuando i) lo ordena la ley, ii) lo establece el estatuto, iii) lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social, o iv) cuando lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto de la sociedad.

En ese mismo sentido se pronuncia el artículo 117, al establecer que cuando uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general de accionistas, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva. Cuando dicha solicitud sea denegada o transcurriesen más de quince días sin que se efectúe debidamente la convocatoria, el o los accionistas que representen el porcentaje requerido podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria en un proceso no contencioso.

Al igual que en el caso anterior, al no quedar clara la responsabilidad que le compete al directorio cuando de manera arbitraria y/o abusiva no convoque intencionalmente a la junta general de accionistas, entonces debemos usar la previsión general contenida en el artículo 177 de la LGS, existiendo la pretensión individual de responsabilidad para tal supuesto.

8. Los impedimentos (sobrevinientes)

Tomando en cuenta la importancia de las funciones que ejerce un director y la trascendencia de sus actos, los directores deben ser personas que cuenten con una moral y comportamiento intachables, entre otras características que denoten diligencia, eficiencia y profesionalidad.

El artículo 161 de la LGS(22) establece los impedimentos para ser director. No es objetivo del presente trabajo analizar cada uno de los supuestos de impedimento. No obstante ello, nos interesa la responsabilidad que se establece para los directores en el artículo 162 siguiente, el cual estipula que los directores que estuvieran incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo 161 no pueden aceptar el cargo; y, en el supuesto que dicho impedimento sea sobreviniente deben renunciar inmediatamente a este. En caso contrario, responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento.

De la lectura de lo anterior, podemos desprender que los impedimentos pueden ser de dos clases:

i) Preexistentes o coetáneos: Existen con anterioridad o al momento en que se ofrece el cargo de director.

ii) Sobreviniente: Se presentan cuando ya se desempeña el cargo de director.

En el supuesto materia del presente comentario, la inobservancia por parte de un director de lo dispuesto en el artículo 162 generaría que este responda por los daños y perjuicios ocasionados, y en este caso sería la sociedad la que podría iniciar la acción de pretensión social de responsabilidad a que se refiere el artículo 181 de la LGS.

9. El ejercicio del cargo del director

Como ya hemos señalado al hablar brevemente del directorio al inicio del presente artículo, de acuerdo con el artículo 171 de la LGS, los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, estando obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. Así, se trata de establecer un patrón de conducta con la finalidad de que cumplan a cabalidad su rol dentro del órgano de administración de la sociedad, de forma tal que con una actuación prudente, profesional y diligente, realicen todos los actos propios del objeto social(23).

Por otro lado, cabe comentar que el deber de reserva respecto a la confidencialidad de la información de los negocios de la sociedad es perenne. Es decir, nos encontramos ante una obligación abierta que se extiende ilimitadamente. Somos de la opinión que se debió fijar un plazo límite para el deber de reserva.

En todo caso, si se generaran daños como consecuencia de la violación del deber de reserva y confidencialidad, el director incurriría en una causal de responsabilidad frente a la sociedad, accionistas y terceros; enmarcándose en los alcances del artículo 177 de la LGS, quedando a salvo las acciones de pretensión social correspondientes.

10. Deber de proporcionar información fidedigna

A diferencia del supuesto establecido en el numeral 9 anterior, en este caso se trata de información pública de la sociedad. Así, de conformidad con el artículo 175 de la LGS, el directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto a la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

Este artículo responde a la importancia de garantizar el derecho de los accionistas y de terceros a estar informados sobre la marcha de la sociedad(24).

Es muy importante considerar que la información debe ser suficiente, fidedigna y oportuna; toda vez que de incumplirse esta obligación, los directores serán responsables por los daños y perjuicios que genere la entrega de la información que no responda a esas características, lo que podría inclusive generar responsabilidad penal si tomamos en cuenta lo dispuesto por el artículo 198 del Código Penal que hemos comentado previamente.

En este caso, es importante que el director tenga en cuenta la diferencia entre información pública e información reservada, a efectos de no verse inmerso en los supuestos de responsabilidad establecidos en el presente numeral y el anterior.

Finalmente, cabe mencionar que en el caso de las sociedades anónimas abiertas, la discrepancia señalada en el párrafo anterior es resuelta por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), según lo dispuesto por el artículo 261 de la LGS.

11. Incumplimiento de obligaciones en caso de pérdidas

El artículo 176 de la LGS, referente a las obligaciones por pérdidas, establece que, si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un periodo menor, se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse tal pérdida, el directorio deberá convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informarla de tal situación.

Asimismo, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informar de tal situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de la convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores, y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

En el artículo bajo comentario tenemos dos supuestos(25):

a) Que los estados financieros de un determinado ejercicio o periodo arrojen pérdidas de más de la mitad del capital(26); y,

b) Que el activo de la sociedad no fuera suficiente para satisfacer el pasivo.

En ninguno de los supuestos la norma legal se restringe a que fehacientemente se acredite la pérdida, sino que da cabida a una presunción de estos supuestos. El directorio debe convocar a la junta general de accionistas y acreedores (dependiendo del supuesto) para informarles de la situación.

Este artículo contiene las obligaciones más importantes encargadas a los directores desde el punto de vista de que financiero de la sociedad. En caso de que los directores no efectúen diligentemente sus funciones en estos supuestos, la continuidad y supervivencia de la sociedad podrían verse en juego. Las situaciones patrimoniales a las que se refiere el artículo bajo comentario son extremas y por ello las responsabilidades también lo son, configurándose supuestos de responsabilidad civil y penal por negligencia grave o dolosa en el accionar de los directores.

12. La responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores

El artículo 177 de la LGS regula expresamente la responsabilidad genérica de los directores. Así, tenemos que estos responden ilimitadamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

Asimismo, es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general de accionistas, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos.

El presente artículo detalla casi didácticamente la responsabilidad del directorio, precisando lo siguiente:

A) ¿Cómo responden los directores de la sociedad en supuestos de responsabilidad? Ilimitada y solidariamente.

B) ¿Ante quién responden los directores de la sociedad en supuestos de responsabilidad? Ante la sociedad, los accionistas y los terceros.

C) ¿Bajo qué razones y circunstancias responden los directores de la sociedad en supuestos de responsabilidad?

Por los daños y perjuicios que causen por acuerdos contrarios a la ley, el estatuto, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

Así, siguiendo lo establecido por el mencionado artículo, tenemos las siguientes causales de las cuales pueden derivar daños y perjuicios por la actuación de los directores:

a) Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto

Se trata de actos ilegales o antiestatutarios, dependiendo del caso. Estos supuestos son numerosos y variados. Los directores son personal e ilimitadamente responsables por no cumplir con las obligaciones que se establezcan a su cargo por la ley o el estatuto, por los acuerdos que adopten o los actos que realicen. Al tratarse de una serie de supuestos que dependerán muchas veces del estatuto social, se configurarán supuestos de responsabilidad tácita(27).

b) Presencia de dolo

Considerando que la responsabilidad imputable a los directores puede ser tanto civil como penal, el concepto de dolo debe ser considerado en su más amplio sentido.

Así, Vega Mere(28) menciona que, generalmente, se suele señalar que el dolo implica la conciencia y la voluntad de ejecutar o no ejecutar una obligación. En este caso, el director tiene claro conocimiento respecto a que su actitud –ya sea por comisión o por omisión– significa un alejamiento incontrastable de la conducta o comportamiento diligente que debería observar, y aun así, ejecutar o dejar de ejecutar tal actividad.

Es requisito indispensable que la situación dolosa afecte a la sociedad, sus accionistas o terceros acreedores(29).

c) El abuso de facultades

Al igual que en el caso anterior, son muchos los casos que se pueden presentar, siendo los más usuales la toma de acuerdos que exceden el objeto social, el uso de recursos de la sociedad en beneficio propio –directo o indirecto– y la utilización indebida del cargo en detrimento de la sociedad y en provecho de los directores(30). En este caso los directores ejercen abusivamente las facultades que le han sido conferidas por la sociedad, en perjuicio de esta última, sus accionistas o terceros.

d) Negligencia grave

Tal como hemos visto, los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. En palabras de Elías(31) la negligencia grave implica una falta de diligencia que llegue a los extremos del descuido grave. Así, Jesús Rubio(32) al igual que Joaquín Garrigues coinciden en que la falta de diligencia que provoque responsabilidad debe ser grave. Consecuentemente, la negligencia, además de producir daño, debe revestir gravedad.

13. La omisión de denuncia por irregularidades anteriores

El artículo 177 de la LGS establece en su último párrafo que los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido en el cargo por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciasen por escrito a la junta general de accionistas. Sobre el particular, somos de la opinión que dicha omisión por parte de los directores los hace partícipes de las irregularidades cometidas por sus antecesores en el cargo.

Siguiendo a Echaiz(33), consideramos que la denuncia debe tener las siguientes características:

a) Tiene que ser por escrito.

b) Debe interponerse ante la junta general de accionistas.

c) Debe presentarse inmediatamente.

14. Responsabilidad por contratos, créditos, préstamos y garantías

De conformidad al artículo 179 de la LGS, el director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se pacten en las condiciones de mercado.

La sociedad solo podrá conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Somos de la opinión que, aun cuando la LGS no lo mencione expresamente, el legislador ha buscado que estos créditos, préstamos y/o garantías reúnan las condiciones de mercado. Caso contrario, se requerirá el voto aprobatorio de 2/3 de los miembros del directorio.

Es muy importante tener en consideración que el artículo 179 es aplicable a los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de las empresas vinculadas a la sociedad.

En este supuesto, los directores serán solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados y otorgados con infracción a lo establecido en el artículo bajo comentario. Como bien señala Hunsdkopf(34), el artículo curiosamente omite señalar la responsabilidad solidaria de los directores participantes frente a los accionistas, no guardando coherencia con lo dispuesto por el artículo 177 que comentamos previamente.

15. El conflicto de intereses

Según el artículo 180 de la LGS, los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados; ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados, las oportunidades comerciales o de negocios de las que tuvieran conocimiento en razón de su cargo.

Cabe preguntarnos en primer lugar, ¿qué es el interés social? Así, tenemos que el interés social implica que las acciones que adopten los directores y miembros de la sociedad en general, tengan como único fin el beneficio directo (o en algunos casos indirecto) de la misma, no permitiéndose actos contrarios a dicho interés o que beneficien a sus miembros en perjuicio de la sociedad. En este orden de ideas, tenemos que este concepto irá variando de sociedad en sociedad, considerando que no todas tendrán el mismo objeto o intereses, pero este principio siempre implicará sobreponer el beneficio de la sociedad. Consecuentemente, debe primar el interés social sobre el interés personal de cada director.

El artículo impone al director tres obligaciones de no hacer(35):

a) No puede adoptar acuerdos que no cautelen el interés social, sino que satisfagan sus propios intereses o los de terceros relacionados. Sobre este punto es importante mencionar que este artículo no limita la vinculación de terceros como si lo hace el artículo 179, lo que deja una amplia gama de posibilidades respecto a qué terceros pueden verse beneficiados con el accionar del director.

b) No puede participar por cuenta propia en las oportunidades de negocio de las que se enterase en su condición de director, a favor de él mismo o de terceros relacionados. No puede aprovecharse de la información privilegiada a la que tiene acceso en razón a su cargo. En este supuesto tampoco se limita la definición de tercero relacionado.

c) No puede participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con las de la sociedad.

Por otro lado, el director que en cualquier asunto tenga interés contrario al de la sociedad, debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. Al respecto, Garo(36) define los intereses encontrados como la situación en la cual una decisión tomada en una sesión favorece los intereses de un director y perjudica al mismo tiempo, o de rechazo, los intereses de la sociedad; o también cuando el director intencionalmente, por medio de ejercicio de ese derecho, trata de obtener para sí o terceros ventajas especiales, ajenas a la sociedad y perjudiciales para la misma, y que la resolución sirva para ese fin.

El director que contravenga las disposiciones explicadas es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, y puede ser removido por el directorio o la junta general de accionistas, a propuesta de cualquiera de estos o director. La innovación respecto a este punto es que el mismo directorio puede remover al director que incumple las obligaciones del artículo bajo comentario. En este supuesto, la sociedad podrá iniciar la pretensión social de responsabilidad regulada por el artículo 181 de la LGS.

16. Responsabilidad solidaria del gerente con los directores

El artículo 191 de la LGS dispone que el gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de estos o cuando, conociendo la existencia de estos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.

Consideramos que se trata de un supuesto que se relaciona con el hecho de que el gerente conoce el “día a día” de la sociedad, y junto al directorio se encargan de la administración de la misma, tal como dispone el artículo 152 de la LGS(37). En tal sentido, se les equipara en la realización de los actos irregulares al compartir deberes administrativos y fiduciarios.

Una vez que se conozca –directa o indirectamente– alguna irregularidad en la que haya incurrido la administración de la sociedad, el gerente debe informarla al directorio o la junta general inmediatamente, a efectos de evitar este supuesto de responsabilidad.

17. La devolución de aportes antes del plazo en una reducción de capital social

De acuerdo con el artículo 218 de la LGS, la reducción de capital en una sociedad podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas, ya que en estos dos últimos casos, ella solo puede llevarse a cabo luego de transcurridos treinta días desde la última publicación del aviso de reducción de capital(38).

Asimismo, la norma bajo mención establece que en el supuesto que se efectúe una devolución de aportes o una condonación de dividendos pasivos antes del vencimiento del plazo de treinta días contados desde la publicación del último aviso de reducción de capital, las entregas que se hagan no serán oponibles al acreedor, y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerza el derecho de oposición regulado en el artículo 219 de la LGS(39).

Consecuentemente, el acreedor cuenta con el derecho de oposición frente a un acuerdo de reducción de capital durante los treinta días posteriores a la publicación del último aviso de dicho acuerdo. En caso el acuerdo ya haya sido ejecutado, este no será oponible al acreedor y acarreará la responsabilidad solidaria de los directores y la sociedad frente a dicho acreedor, por una prematura ejecución de la reducción de capital.

18. La aprobación de la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades

Finalizado el ejercicio económico de la sociedad(40), el directorio debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades (en caso de haberlas), debiendo resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio anterior.

Aquí tenemos varios conceptos que pasaremos a analizar:

a) La memoria: Mediante la memoria, como dispone el artículo 222 de la LGS, el directorio da cuenta a la junta obligatoria anual de accionistas de la marcha y el estado de los negocios, los proyectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio, así como la situación de la sociedad y los resultados obte-nidos(41).

b) Los estados financieros: Según la cuarta disposición final de la LGS, debe entenderse por estados financieros el balance general y el estado de ganancias y pérdidas. Estos, de conformidad al artículo 223 de la LGS, se preparan y presentan de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia y a los principios de contabilidad generalmente aceptados en el Perú.

c) La propuesta de aplicación de utilidades: Se efectuará siempre que los resultados obtenidos en el ejercicio haya sido positivo, tal como hemos explicado en el numeral 5 del presente trabajo y bajo las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 230 de la LGS.

Los tres documentos mencionados son elaborados por el directorio y remitidos a la junta obligatoria anual de accionistas para su aprobación, dentro de los primeros tres meses del ejercicio.

Ahora bien, el artículo 225 de la LGS dispone que la aprobación por la junta de los documentos en mención no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad(42). Así, la aprobación de dichos documentos por la junta no exime a los administradores de sus responsabilidades, quedando a salvo las acciones de pretensión social e individual de responsabilidad que pudieran ser interpuestas por los afectados.

19. Los supuestos de reorganización societaria: La fusión y escisión de la sociedad

Las tres principales formas de reorganización societaria son la transformación, fusión (por incorporación o constitución) y escisión (por división o segregación).

En el caso de la LGS, se establecen responsabilidades para los directores en los casos de fusión y escisión, los mismos que comentaremos de manera conjunta. En ambos casos, el directorio es el órgano que aprueba el proyecto (de fusión o escisión) y la junta general de accionistas la que toma el acuerdo de llevar a cabo la reorganización societaria.

Los artículos 348 y 373 de la LGS disponen una obligación de no hacer a los directores, en el sentido que deben abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto por parte de la junta, o alterar significativamente la relación de canje de las acciones, hasta la fecha de la junta convocada para pronunciarse sobre la reorganización societaria correspondiente.

La razón de la prohibición radica en el hecho de que, al momento de aprobar los respectivos proyectos, se cuenta con información relacionada a la situación de las sociedades en determinado momento, y cualquier movimiento notorio generado como consecuencia de alguna actuación irregular por parte de los directorios, puede ser determinante o fungir de deal breaker para la operación.

Nótese que la abstención de realizar actos significativos no solo implica contratos o actos jurídicos, sino cualquier acción tendiente a comprometer la aprobación del proyecto por parte de la junta general de accionistas. En todo caso, la magnitud del acto deberá ser determinado en el caso concreto, tomando en cuenta factores como el tamaño de la sociedad, número de socios, volumen de operaciones, monto de capital social, etc.

20. Las sociedades irregulares

El artículo 423 de la LGS regula las sociedades irregulares en la legislación peruana(43). En este artículo se introducen conceptos nuevos que derivan en que podamos efectuar una diferenciación respecto a las sociedades irregulares:

a) Sociedades irregulares de hecho: Que son aquellas que no se han constituido como tales, pero actúan en el mercado como si estuvieras constituidas e inscritas de acuerdo a ley.

b) Sociedades irregulares propias o de derecho: Que son aquellas que se constituyeron legalmente, pero que por alguna situación han incurrido en una causal que las ha tornado en irregulares.

Así, la legislación peruana ha dispuesto en el artículo 426 de la LGS que los socios, los acreedores de estos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad. En ese orden de ideas, el legislador peruano ha considerado inaceptable la situación de irregularidad y busca que los socios, acreedores y administradores puedan subsanar el problema o liquidar la sociedad.

De no optar por una solución y seguir con la situación de irregularidad, les sería aplicable el artículo 424 de la LGS, el mismo que dispone que los administradores (directores incluidos), representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos, y en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo tal irregularidad(44).

Finalmente, el artículo en mención señala que las responsabilidades comprenden:

a) El cumplimiento de la respectiva obligación, así como,

b) La indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, los socios o terceros. En este caso, los terceros, y cuando proceda, la sociedad y los socios, podrán plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, mediante un proceso judicial abreviado.

Es importante mencionar que las responsabilidades mencionadas no enervan la responsabilidad penal que pudiera corresponderle a los obligados por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, regulado en el artículo 198 del Código Penal, ya comentado en el presente trabajo.

V. COMENTARIO FINAL

Como hemos podido observar a lo largo del presente artículo, no son pocas las causales de responsabilidad en las cuales se pueden encontrar inmersos los directores de las sociedades anónimas de acuerdo al texto de nuestra LGS. Así pues, es necesario que las personas que desempeñen dichos cargos cumplan sus labores con la mayor diligencia, profesionalismo y eficiencia posible, a efectos de evitar ser incluidos en algún proceso por alguna de las causales explicadas previamente.

Finalmente, solo queda recalcar que el presente artículo no se trata de una investigación exhaustiva de cada una de las situaciones en las que se podría ver envuelto un director en su calidad de administrador de una sociedad anónima (dado que dicha investigación hubiera excedido en exceso los propósitos y la extensión de este artículo); sino, más bien, este tiene por objeto servir de ayuda o guía de consulta a cualquier persona que desempeñe dicho cargo en alguna sociedad, a efectos de que conozca de manera clara y más cercana cuáles son los riesgos y obligaciones que trae consigo la labor de director.

NOTAS:

(1) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El directorio de las sociedades anónimas”. En: AA.VV. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 584.

(2) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Editora Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 357.

(3) Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidadLa pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes:1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurridos tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo.Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.Los acreedores de la sociedad solo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos.

(4) GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo II, 3ª edición, Editorial e Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, pp. 174 y 175.

(5) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 381.

(6) Ídem.

(7) Artículo 182.- Pretensión individual de responsabilidadNo obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista.

(8) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 619.

(9) Artículo 198.- Administración fraudulentaSerá reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.7. Asumir indebidamente prestamos para la persona jurídica.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

(10) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 598.

(11) Artículo 177.- ResponsabilidadLos directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares.Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

(12) Así, cabe resaltar en este punto que los pasos para constituir una sociedad se pueden resumir en: i) elaboración de la minuta donde consta el pacto social, estatutos y la intención de constituir una sociedad por parte de los fundadores; ii) elevación a escritura pública por parte de notario público; y, iii) presentación a Registros Públicos para su inscripción. Posteriormente, la sociedad obtendrá su número de Registro Único de Contribuyentes ante la Administración Tributaria y demás licencias necesarias para sus operaciones, pero societariamente, nos interesan los tres pasos explicados anteriormente.

(13) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 682.

(14) “Actos ultra vires”.

(15) ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 160.

(16) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 603.

(17) Artículo 3.- Actos inscribiblesDe conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurídica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro:a. El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones;b. Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles;c. El nombramiento de administradores, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, su revocación, renuncia, modificación o sustitución de los mismos. Los poderes, así como su modificación y, en su caso, su aceptación expresa. La revocación de sus facultades, la sustitución, delegación y reasunción de las mismas;d. La delegación de las facultades y atribuciones de los órganos sociales;e. La emisión de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, así como los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relación a la emisión, su ejecución, u otros aspectos de la misma.Las resoluciones judiciales o arbitrales que se refieran a la emisión de obligaciones de una sociedad y los aspectos referidos tanto a ella, como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas;f. Las resoluciones judiciales o arbitrales que afecten las participaciones sociales;g. La fusión, escisión, transformación y otras formas de reorganización de sociedades;h. La disolución, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y la extinción de las sociedades;i. Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas;j. Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de sociedades distintas a las anónimas;k. El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a estas; y,l. En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales o cuya inscripción prevean las leyes o este Reglamento.

(18) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 603.

(19) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 54.

(20) Entendiendo de acuerdo con el artículo 23 de la LGS que los aportes dinerarios al constituirse la sociedad deben estar depositados a nombre de la sociedad en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional desde el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

(21) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 92.

(22) Artículo 161.- ImpedimentosNo pueden ser directores:1. Los incapaces;2. Los quebrados;3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;4. Los Funcionarios y Servidores Públicos que presten servicios en entidades públicas, cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a una acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y,6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente.

(23) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 607.

(24) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 360. Al respecto, debe tenerse en cuenta que no se trata de un derecho irrestricto, dado que hay supuestos en que el mismo directorio no proporcionará información a sus accionistas respecto a determinados temas, por considerarlo perjudicial para los intereses de la sociedad. Es labor del directorio discriminar la información que puede proporcionar al público de la que no.

(25) Estas dos situaciones han sido definidas por Daniel Echaiz Moreno como afectaciones patrimoniales, siendo el primer supuesto una pérdida patrimonial y el segundo un desequilibrio patrimonial.

(26) Esta causal se encuentra también en el artículo 220 de la LGS, el cual señala que la reducción de capital social en una sociedad anónima tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas acumuladas hayan reducido su capital en más del 50% y haya transcurrido un ejercicio completo sin poder superar tal situación. Sin embargo, la diferencia radica en que de acuerdo con el artículo 176 de la LGS, el directorio debe actuar inmediatamente.

(27) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 370.

(28) VEGA MERE, Yuri. “Comentario al artículo 1318 del Código Civil”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 905.

(29) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 609.

(30) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 371.

(31) Ídem.

(32) RUBIO, Jesús. Curso de Derecho de las Sociedades Anónimas. 3ª edición, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1974, p. 293.

(33) ECHAIZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 173.

(34) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 611.

(35) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 176.

(36) GARO, Francisco. Sociedades anónimas. Tomo II, Editorial Ediar Editores, Buenos Aires, 1954, pp. 33-35. El autor trata el conflicto de socios en asambleas en las mencionadas páginas, pero el autor del presente trabajo considera que es aplicable también al conflicto de intereses de directores en las sesiones de directorio de una sociedad anónima.

(37) Artículo 152.- AdministradoresLa administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247.Al respecto, el artículo 247 regula la posibilidad de las sociedades anónimas cerradas de no contar con un directorio, en cuyo caso las funciones de administración de la sociedad recaen íntegramente sobre el Gerente.

(38) El artículo 217 de la LGS dispone que el acuerdo de reducción de capital debe publicarse por tres veces con un intervalo de cinco días.

(39) Artículo 219.- Derecho de oposiciónEl acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado (el resaltado es nuestro).El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.

(40) El cual coincide con el ejercicio gravable y se computa desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo por los estados financieros del primer y último año de la sociedad, que pueden ser menores.

(41) A mayor información, la memoria debe contener al menos lo siguiente: 1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio; 2. La existencia de contingencias significativas; 3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio; 4. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer; y, 5. Los demás informes y requisitos que señale la ley.

(42) Citando a Enrique Elías Laroza, en nuestra ley, a diferencia de muchas legislaciones comparadas, se ha tomado la posición referente a que la aprobación por parte de la junta de la memoria y estados financieros no implica el deslinde de responsabilidad a favor de los directores.

(43) Artículo 423.- Causales de irregularidadEs irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución;2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que estos hayan solicitado su otorgamiento;3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o,6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.

(44) Cabe señalar que si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad.