INTRODUCCIÓN

Nuestro país viene mostrando cifras expectantes en materia económica: según las informaciones brindadas por los especialistas, en el mes de abril de este año nuestro país creció 9.26%, el porcentaje más alto desde setiembre del año 2008 y para el mes de mayo se proyecta en una cifra similar, continuando con la tendencia de crecimiento que viene mostrando desde hace varios años atrás. Esto es ciertamente alentador y nos permite avizorar un futuro con mayores oportunidades y mejoras en la calidad de vida de la población. Sin embargo, un aspecto que no podemos dejar de tener en cuenta es el relativo al empleo. A pesar de los favorables índices de crecimiento económico, aún mantenemos un elevado nivel de trabajo informal que no reconoce los beneficios que corresponden a los trabajadores y no les otorga cobertura alguna en materia de salud y pensiones; existiendo, así, muchas situaciones en que los trabajadores prestan sus servicios en pésimas condiciones de salubridad y seguridad que ponen en riesgo su integridad y hasta su vida. Resulta de la mayor importancia generar empleos formales en nuestro país pues ello permitirá que más personas accedan a beneficios laborales otorgándoles igualdad de oportunidades, supuesto imprescindible para el desarrollo y progreso.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo viene realizando esfuerzos con miras a formalizar a los trabajadores informales, para lo cual ha implementado el denominado “Plan de registro de trabajadores obligatorio” (Plan Reto), que tiene como finalidad incorporar en las planillas de las empresas a los trabajadores que, en los hechos, brindan servicios personales y subordinados y que, sin embargo, se limitan a emitir recibos por honorarios al hacer uso de la locación de servicios o simplemente se encuentran en situación de completa informalidad. Cabe señalar que la informalidad en el empleo en nuestro país existe no solamente en empresas de difícil ubicación o accesibilidad, sino que en las empresas formales también se encuentran algunos niveles de informalidad en el empleo. Es a este sector al que se está orientando el Ministerio de Trabajo, a través de la realización de visitas inspectivas en la cuales se evalúa la existencia o no de trabajadores subordinados que no se encuentran registrados en planillas.

Resulta entonces bastante clara la relevancia de hacer un análisis respecto de la probanza de la existencia de una relación laboral en un procedimiento de inspección laboral estableciendo los parámetros de actuación e interpretación que tienen los inspectores de trabajo, por cuanto existe el riesgo de que, en aras de la formalización –la cual es imprescindible–, se pretenda considerar como trabajadores dependientes a quienes no ostentan tal calidad, más aún en supuestos en que puede resultar compleja y difícil tal apreciación.

I. LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN UNA RELACIÓN LABORAL

1. Los elementos configuradores de la relación laboral y su regulación en nuestro ordenamiento

La relación de trabajo requiere de ciertos elementos configuradores cuya presencia permitirá determinar si nos encontramos ante una actividad que requiere de protección y, sobre todo, del reconocimiento de determinados beneficios establecidos en nuestra legislación.

La necesidad de conceder una protección especial a esta actividad en concreto –a diferencia de lo que sucede con otras actividades que realiza el ser humano– reside en que el trabajador pone a disposición del empleador el único bien o el más preciado con el que cuenta: su fuerza de trabajo; y lo hace bajo determinadas condiciones que le permiten al empleador dirigir, organizar, fiscalizar y, eventualmente, sancionar al trabajador por la actividad que desarrolla. Esto pone en evidencia una situación de preeminencia del empleador frente al trabajador que, en los albores de la era industrial, dio paso a abusos de toda índole contra aquellos que prestaban sus servicios de manera subordinada, dejando como lección la necesidad de establecer una regulación y protección especial a la relación de trabajo.

De esta manera, resulta sumamente importante reconocer en cada actividad humana si están presentes o no los elementos configuradores de una relación de trabajo a efectos de concederle esta especial protección. Tales elementos configuradores son: la prestación personal de servicio, la subordinación y la remuneración.

La prestación personal de servicios supone que sea el trabajador y únicamente él quien preste los servicios contratados. La exigencia de la presencia de este elemento reside justamente en que es necesario que sea el mismo trabajador quien ofrezca al empleador su bien más preciado: sus servicios. De permitirse el libre intercambio de los servicios por parte de terceros y no únicamente del trabajador, denotaría que no existe una vinculación personal, que es lo que permite conceder esta especial protección del Derecho del Trabajo.

La subordinación es el elemento configurador de la relación de trabajo que permite darle al contrato de trabajo una identidad propia. Cuando nos encontremos ante una relación jurídica en la cual una persona presta un servicio por cuenta ajena, que pone su fuerza de trabajo a disposición de otro que la dirige y organiza, nos encontraremos ante un contrato de trabajo, independientemente del nombre que las partes den a dicha relación. Este elemento será definitorio de la verdadera naturaleza del contrato de trabajo al no estar presente en otras actividades que guardan afinidad con aquel.

La remuneración, tercer elemento del contrato de trabajo, constituye la retribución que se otorga al trabajador por los servicios que presta y, aunque no es un elemento definitorio, debe estar presente al ser el contrato de trabajo uno de intercambio.

Estos son los tres elementos que determinan la existencia del contrato de trabajo, los que se encuentran reconocidos en nuestra legislación, específicamente en el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) cuando prescribe que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Cabe precisar que se entiende que la presunción está referida a la indeterminación del contrato de trabajo, por cuanto ante la verificación de la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, no cabe presunción alguna sino la plena constatación de la existencia de una relación laboral.

Los elementos configuradores resultan sumamente clarificadores en caso de conflicto de identificación respecto de figuras afines o en situaciones en que se pretenda desconocer su real naturaleza. De ahí que no resultará relevante la calificación o denominación que las partes de una determinada relación jurídica le concedan a esta cuando de la constatación de la presencia de los elementos, se determine que nos encontramos ante una relación de trabajo, siendo este el sustento del principio de primacía de la realidad. Esta es la razón por la cual algunos autores consideran que la regulación del artículo 4 de la LPCL, además de contener los elementos esenciales del contrato de trabajo, contendría una consagración del principio de primacía de la realidad.

2. El papel del principio de primacía de la realidad en la determinación de la relación de trabajo

El principio de primacía de la realidad, si bien es parte de los principios generales del Derecho, en el ámbito del Derecho Laboral se aplica, de manera preferente, para determinar la existencia de una relación de trabajo. Este principio, como su propio nombre lo indica, propugna la prevalencia de lo que ocurre en los hechos antes que aquello que se encuentre señalado en documentos o de lo que haya sido pactado por las partes. De esta manera, de existir algún convenio o documento que señale que existe una relación jurídica distinta a la laboral, tal acuerdo quedará descartado si en los hechos se acredita que estuvieron presentes los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La doctrina tiene una definición uniforme de este principio. Así, el principio es definido por Plá Rodríguez señalando que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primera, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”(1). En la misma línea Vásquez Vialard señala que si bien el principio de primacía de la realidad es un principio general “(…) en el trabajo presenta rasgos muy particulares. De conformidad con el mismo, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o aun se documentó debe darse primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma), sobre la apariencia”(2). En nuestro país Neves Mujica señala que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que naturaleza y no su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de la realidad”(3).

En la jurisprudencia peruana, el principio de primacía de la realidad ha merecido un análisis y desarrollo profuso y uniforme. Así, podemos mencionar a manera de ejemplo, el fundamento 4 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. Nº 04699-2005-PA/TC en el cual se señala que “[c]on relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. Nº 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio ‘(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’”.

En el mismo sentido, encontramos la invocación de la prevalencia de lo que sucede en la realidad respecto de aquello que se encuentra pactado en documentos cuando el Tribunal Constitucional ha debido pronunciarse con relación a si un contrato de locación de servicios realmente tiene naturaleza civil, tal como sucede en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04699-2005-PA/TC, en la que, luego de analizar que el demandante –quien prestaba servicios a favor del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, Pronaa– se encontraba subordinado a un jefe inmediato a quien solicitaba permiso de salida para realizar las labores para las que fue contratado, y “(…) en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalecen los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, resultando, además, evidente que con tales contratos se pretendía esconder una relación laboral”(4), llegando a la conclusión que “(…) habiéndose determinado que el demandante, al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios no personales suscritos por las partes, ha realizado labores en forma subordinada y permanente (…) queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral, y no civil; (…)”(5).

A nivel de la magistratura especializada en materia laboral, además de la permanente y uniforme invocación del principio en las sentencias que se emiten, encontramos una referencia explícita al principio, cuando el Pleno Jurisdiccional del año 2000 adoptó un acuerdo para orientar la dilucidación de la existencia de un contrato de trabajo contrapuesto a un contrato de locación de servicios, señalando que “si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan”.

En consecuencia, a nivel judicial, el principio de primacía de la realidad se enlaza al principio general de verdad real, el cual busca que en un proceso no prime la mera formalidad sino que prevalezca el fondo sobre la forma.

Resulta bastante claro el fundamental papel que juega el principio de primacía de la realidad para llegar a determinar la existencia de una relación de trabajo que permitirá descartar, inclusive, aquello que hubiere sido pactado por las partes si es que se constata que están presentes los elementos esenciales del contrato de trabajo. En este sentido, cabrá la posibilidad de que una persona que haya puesto a disposición de un empleador su fuerza de trabajo, no desee mantener una relación laboral y, aún así, se reconocerá tal naturaleza, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo se configura con prescindencia de la denominación que las partes quieran atribuirle.

II. EL PAPEL DE LA INSPECCIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL

1. Lo establecido en la Ley General de Inspección y su Reglamento sobre la determinación de la existencia de una relación laboral

La actual Ley General de Inspección (LGI) y su Reglamento (RLGI) contienen la definición del principio de primacía de la realidad así como una referencia a este como principio ordenador del Sistema de Inspección del Trabajo, respectivamente. Así, el artículo 2 de la LGI señala que el funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo se rige por una serie de principios ordenadores, entre ellos, el principio de primacía de la realidad y lo define señalando que “en casos de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales siempre debe privilegiarse los hechos constatados”(6).

Por su parte el RLGI menciona el principio de primacía de la realidad en el artículo que regula lo referente a los principios que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo.

Cabe recordar que la primera norma en materia de inspecciones en nuestro país que incorporó el principio de primacía de la realidad como uno orientador de la función inspectiva fue el D.L. Nº 910 y su Reglamento, el D.S. Nº 020-2001-TR. En dichos cuerpos normativos, la regulación del principio fue más amplia, en el sentido de que se determinó los supuestos en los cuales el inspector podía aplicarlo. La regulación relativa a este principio resultaba adecuada si la veíamos como un avance respecto del reconocimiento de la aplicación del principio en la actividad inspectiva, es decir, se respaldaba la labor inspectiva estableciendo expresamente la facultad de los inspectores de trabajo de aplicar el principio –no solo como un mero criterio informador– sino de manera concreta, en un contexto que es propio de la labor que desarrollan: la constatación o verificación de una relación de trabajo como producto de la labor inspectiva.

No obstante ello, no fueron pocos los cuestionamientos que surgieron ante la posibilidad de que un funcionario de la administración aplicara el principio, teniendo en cuenta que un procedimiento administrativo no cuenta con las mismas garantías ni autoridad propias de un proceso judicial. Para ello, el artículo 9 del Reglamento estableció determinados parámetros o límites a partir de los cuales el inspector podía llevar a cabo su función de verificación de la existencia de una relación de trabajo con la aplicación del principio de primacía de la realidad(7).

De una revisión de la regulación del artículo 9 del D.S. Nº 020-2001-TR se advertía un aspecto que distorsionaba el principio, cual era la referencia a la posibilidad de que existiera prueba en contrario en la aplicación del principio. Como señala García Granara “cuando se constata la concurrencia de los elementos esenciales existe un contrato de trabajo y tal constatación no está sujeta a presunción de ninguna clase (ni ad probationem ni jure et de iure), pues en los hechos ya existe una relación laboral”(8).

De allí que los supuestos que contemplaba dicho cuerpo legal eran situaciones de desnaturalización de contratos de trabajo que ya tenían una sanción prevista en nuestra legislación pero que en modo alguno determinaban la aplicación del principio.

El D.S. Nº 019-2006-TR modificó el Reglamento y eliminó los límites establecidos en el artículo 9 del D.S. Nº 020-2001-TR, quedando la consagración del principio tal y como lo conocemos hoy en día. Esto da una mayor flexibilidad y margen de actuación a los inspectores en su actuación cotidiana, en la medida que no tienen que ajustarse a parámetros establecidos en una regulación. Sin embargo, sí es importante que el Ministerio de Trabajo cuente con parámetros, lineamientos y haga supervisión de la aplicación adecuada de este principio, por cuanto siempre estará sujeta a una valoración, la cual puede ser acertada pero, igualmente, puede incurrirse en error de apreciación, sin perjuicio de lo cual los administrados siempre contarán con la posibilidad de presentar los descargos pertinentes ante la aplicación del principio en un proceso de inspección, así como de impugnar lo que resuelva la autoridad respectiva.

2. Infracción en que incurre el empleador y sanciones previstas

La LGI establece que constituyen infracciones administrativas en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, los incumplimientos de las obligaciones contenidas en las leyes de la materia y convenios colectivos, mediante acción u omisión de los distintos sujetos responsables, previstas y sancionadas conforme a ley, considerando dentro de la materia de relaciones laborales, los temas de colocación, fomento del empleo y modalidades formativas.

Las infracciones en las que puede incurrir un empleador se encuentran debidamente tipificadas en el RLGI, de manera que no podrá imponerse sanción económica por alguna infracción que no se encuentre previamente tipificada y contenida en el Reglamento.

Tanto la LGI como el RLGI califican las infracciones como leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del derecho afectado o del deber infringido y sobre la base de la categorización prevista en el RLGI.

En el caso específico de la aplicación del principio de la primacía de la realidad ante la constatación de la existencia de una relación de trabajo, se trata de una infracción en materia de relaciones laborales que el RLGI califica como grave, la cual se propondría en vista de no haberse registrado a los trabajadores en las planillas de pago o en registros que las sustituyan o no haberlo hecho en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en infracción por cada trabajador afectado(9).

De acuerdo con el artículo 47 del RLGI, las sanciones a las infracciones detectadas se aplican de acuerdo con una tabla que toma como parámetros la gravedad de la falta y el número de trabajadores afectados. Para el caso que nos ocupa, se ha previsto una sanción cuya base de cálculo considera un mínimo de 6 y un máximo de 10 UIT (entre S/. 21 600 y S/. 36 000), la cual se irá fijando en función del número de trabajadores afectados con la aplicación del principio.

Llama la atención que tratándose de un aspecto de tanta envergadura como es detectar que un empleador mantiene trabajadores en situación de informalidad, se haya calificado dicha infracción como una grave y no como una muy grave. Es fácil advertir que la informalidad en la contratación es un asunto que debe eliminarse y no aceptarse, por lo que una conducta de este tipo debiera merecer máximas sanciones.

Por su parte, el RLGT ha considerado como un supuesto de infracción muy grave el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento y su uso para violar el principio de no discriminación. Concordamos que tal conducta puede calificar como una infracción de gravedad; sin embargo, no se llega a entender por qué no se da el mismo tratamiento a supuestos de desconocimiento de la relación laboral. Se podría objetar que, dado el alto grado de informalidad en la contratación de trabajadores en nuestro país, muchas empresas podrían verse afectadas económicamente con la aplicación de una sanción de este tipo. Sin embargo, en este punto es importante resaltar la labor didáctica y orientadora que debe privilegiar el Ministerio de Trabajo en la realización de sus actividades de inspección de manera que si, a pesar de las recomendaciones y advertencias, el empleador no modifica o subsana su actitud, deberá ser pasible de sanciones drásticas.

III. DIRECTIVAS QUE REGULAN LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL

La Dirección Nacional de Inspección de Trabajo tiene entre sus funciones la dirección, organización, coordinación, planificación, seguimiento y control de la actuación y el funcionamiento del Sistema de Inspección, siendo el órgano técnico competente para dictar los lineamientos que deberán ser cumplidos por los inspectores de trabajo a nivel nacional.

En lo relativo al tema de la determinación de la existencia de una relación laboral, la Dirección Nacional de Inspección ha implementado el Plan Reto 2008-2011, sobre la base del cual se han emitido una serie de directivas que regulan los parámetros y esquemas procedimentales que deben cumplir los inspectores para determinar esta situación en un caso concreto.

1. El Plan Reto

El Plan Reto (Registro de Trabajadores Obligatorios), es un programa implementado por el Ministerio de Trabajo, que tiene como finalidad lograr la incorporación a planillas de trabajadores no registrados, así como verificar el cumplimiento por parte del empleador del Seguro Social(10).

Se trata de una política de fiscalización constante, a fin de que se formalicen las relaciones laborales de los trabajadores, lo cual trae como efecto inmediato que estas personas tengan acceso al pago de los beneficios sociales establecidos por nuestra legislación, además de su inclusión en los sistemas de seguridad social.

Entre las principales directivas que se han emitido a efectos de regular la actuación de los inspectores en la determinación de la existencia de una relación de trabajo, tenemos a la Directiva Nº 008-2008-MTE/2/11.4 y el Lineamiento Nº 001-MTPE/2/11.4, que analizaremos a continuación:

1.1. La Directiva Nacional Nº 008-2008-MTE/2/11.4

El objetivo de esta Directiva es establecer los criterios técnicos y pautas que deben cumplir los inspectores de trabajo para la adecuada formalización e incorporación de trabajadores en la planilla electrónica de cualquier centro de labores, en la medida que se acredite que en realidad mantienen un vínculo laboral con el empleador.

De esta manera, en medio de las actuaciones inspectivas que se realicen sobre la verificación de las condiciones contractuales del personal que presta servicios en distintos centros de labores, los inspectores podrán ordenar la incorporación en la planilla electrónica del personal que presta servicios subordinados a cambio de una remuneración periódica, en la medida que este personal no se encuentre registrado o mantenga un vínculo distinto al laboral por desnaturalización o fraude a estas normas.

Bajo este contexto, los inspectores de trabajo deberán aplicar el principio de primacía de la realidad, para privilegiar los hechos constatados en medio de un procedimiento de inspección, frente a los documentos o actos formales que sean declarados por el empleador.

1.1.1. Criterios mediante los cuales se acredita la existencia de una relación laboral

En un caso concreto, el inspector de trabajo debe observar que se manifiesten los elementos de la relación de trabajo, como son la prestación personal, remuneración y subordinación, antes de ordenar la incorporación del trabajador en planilla. Cabe hacer notar que la directiva establece que el elemento subordinación se configuraría con la existencia de un horario de trabajo predeterminado por el empleador, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o tareas debidamente especificadas en su desarrollo, las sanciones que se establezcan por no desarrollar adecuadamente estas actividades, etc.

Entre las situaciones que ameritarían la aplicación del principio de la primacía de la realidad tenemos ejemplos tales como: la falta de definición de la naturaleza jurídica del vínculo entre el sujeto inspeccionado y el personal verificado en la visita inspectiva, el hecho de que la actividad realizada por la persona sea similar o equivalente a las de otro trabajador registrado en la planilla electrónica de la empresa, cuando la empresa usuaria o principal no acredite la condición del personal que mantiene en su centro de labores por un presunto contrato de intermediación laboral o tercerización de servicios, entre otros casos.

IMAGEN 1

1.1.2. Esquema procedimental que deben seguir los inspectores para la determinación de la relación de trabajo

Si es que en un caso concreto los inspectores de trabajo observan inconsistencias en la información vertida por el empleador, se le deberá citar a una diligencia de comparecencia, en donde deberá presentar los documentos que sustenten el vínculo del personal verificado en la visita de investigación, así como del personal que estando registrado en planillas no es sujeto de entrega de boletas de pago, en este último caso, cuando el inspector considere relevante investigar el tipo de vínculo que une a estas personas con la empresa.

El inspector puede adoptar una medida de requerimiento en caso el sujeto inspeccionado no acredite adecuadamente el vínculo o relación existente con el personal encontrado en la visita de inspección, debiendo presumirse en estos casos la existencia de una relación de carácter laboral, por lo que se le otorgará un plazo razonable al sujeto inspeccionado para que incorpore a estas personas en las planillas.

Cabe hacer notar que si en la misma visita inspectiva se logra determinar con los documentos correspondientes la no incorporación o incorporación indebida de trabajadores en las planillas, o el mismo empleador reconoce este hecho, el inspector se encontrará facultado para adoptar la medida de requerimiento, sin necesidad de seguir el trámite de comparecencia.

1.2. Lineamiento Nº 001-2009-MTPE/2/11.4

En función de la información contenida en las planillas electrónicas, la Dirección Nacional de Inspección remite mensualmente a los directores regionales la relación de empresas aleatoriamente seleccionadas que cuenten con locadores de servicios que les giran recibos por honorarios de manera periódica, así como los datos de identidad de los locadores de servicios, a efectos de que puedan ser identificados en una visita de inspección.

Las direcciones regionales, a su vez, se encargarán de distribuir órdenes de inspección a los inspectores correspondientes, las que deberán contener de manera obligatoria y clasificada los datos de la planilla electrónica respecto al número de trabajadores y locadores de servicios que se reportan en el centro de labores y la identidad de los locadores.

Ahora, al realizar las visitas inspectivas, los inspectores de trabajo cotejarán la información entregada con aquella que el empleador puede haberles entregado directamente sobre sus locadores, debiendo poner especial atención en:

- el cargo u ocupación que ostentan,

- la existencia de un lugar físico dentro del centro de trabado donde desarrollen sus actividades,

- la existencia de un horario específico de ingreso y salida,

- el tiempo de servicios en el centro de labores,

- si se han girado recibos por honorarios a varias razones sociales o solo a la empresa inspeccionada.

El inspector deberá realizar un recorrido de las instalaciones de la empresa inspeccionada verificando si encuentra algunos de los locadores según la información que le fuera entregada, así como la presencia de trabajadores que no se encuentren en planillas. Sobre estos últimos, será misión del inspector indagar sobre las características del vínculo que mantienen con el sujeto inspeccionado.

La carga de la prueba respecto a los locadores de servicio materia de la inspección recaerá sobre la empresa inspeccionada, quien deberá acreditar el tipo de labor que realizan y el sustento fáctico de su autonomía. En la medida que el sujeto inspeccionado no brinde los medios probatorios necesarios para acreditar esta situación, y el inspector verifique la existencia de un vínculo laboral, se emitirá una medida de requerimiento a fin de que dichos locadores sean incorporados como trabajadores del sujeto inspeccionado.

Cabe hacer notar que el requerimiento se hará efectivo a partir del día siguiente del vencimiento del plazo que posee la empresa para presentar el PDT Planilla electrónica, según su último dígito de RUC.

Ahora, si el empleador se niega a permitir el acceso a sus instalaciones a los inspectores debidamente acreditados, se recabará una constatación policial y emitirá el acta de infracción respectiva debiéndose elevar el informe respectivo para que se dé cuenta al Ministerio Público de la comisión del delito contra la Administración Pública-violencia y resistencia a la autoridad.

1.3. Pautas complementarias con relación al Plan Reto

Con fecha 14 de julio del 2009, se emitió el Oficio Circular Nº 107-2009-MTPE/2/11.4, mediante el cual se establecen pautas complementarias a las ya establecidas en la Directiva Nº 008-2008-MTPE/2/11.4 y el Lineamiento Nº 001-2009-MTPE/211.4, a fin de hacer más rápida la determinación de la existencia de una relación de trabajo y la incorporación del trabajador en las planillas de la empresa.

Es así que se establece que en su primera visita el inspector del trabajo debe proceder al recorrido por las instalaciones del centro de trabajo, individualizando a los trabajadores y recabando los demás datos que pudieran existir, relacionados al vínculo laboral, dejando constancia de esta información en el documento respectivo, con la finalidad de tener un registro preliminar que le permita cotejar las planillas, boletas de pago u otra documentación a cargo del empleador.

Si después de revisar la documentación proporcionada por el empleador, se observa que no se encuentran registrados en planilla los trabajadores que corresponden, en aplicación del principio de primacía de la realidad el inspector adoptará una medida de requerimiento de manera inmediata, señalando un plazo al empleador para incorporar a los trabajadores en planillas e incluirlos en la seguridad social, el cual deberá fijarse tomando en cuenta la fecha programada por la Sunat para la presentación de las planillas electrónicas.

La citación en comparecencia solo procede cuando el empleador afirme que no posee en el centro de trabajo la documentación que le permita sustentar lo expresado. Sin embargo, si en la citación a comparecencia no presenta la documentación que afirmó tener, o no satisface la acreditación del registro en planillas o la inscripción a la seguridad social, el inspector adoptará la medida de requerimiento en el mismo acto, mediante la que se ordenará la incorporación del trabajador en las planillas de la empresa.

Conforme se aprecia, estas disposiciones complementan el esquema procedimental establecido en la Directiva Nº 008-2008-MTPE/2/11.4, toda vez que regulan qué es lo que exactamente debe hacer el inspector de trabajo en la primera visita inspectiva (recabar datos en medio de un recorrido al centro de trabajo y luego confrontar esta información con la que el empleador proporcione), lo cual permitiría que en esta misma diligencia el inspector pueda ordenar la incorporación de los trabajadores en planillas, si es que se aprecia que existe contradicción entre lo que se observó en los hechos y lo que ha sido alegado por el empleador.

IV. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL EN LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

Conforme hemos analizado precedentemente, la Dirección Nacional de Inspección ha establecido una serie de pautas y facultades que deberán emplear los inspectores al momento de determinar la existencia de una relación de trabajo, y ordenar en función de ello la incorporación de personal en las planillas de una empresa.

Se observa que el sistema implementado ha seguido una evolución y un proceso de simplificación, para hacer más rápida la determinación de la existencia de la relación de trabajo, la cual siempre tendrá como base los hechos que hayan sido verificados por el inspector en el centro de trabajo objeto de fiscalización.

De esta manera, se observa que en el caso específico de la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los documentos y las manifestaciones de las partes carecerán de relevancia frente a lo que pueda ser observado por el inspector de trabajo en medio de una visita de inspección, lo cual, obviamente, guarda concordancia con el principio de primacía de la realidad, que necesariamente se aplica a este tipo de situaciones.

Bajo este contexto, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de procedimientos administrativos, en los que se da preferencia a la prueba documental, en el caso de la inspección de trabajo, la prueba determinante para establecer una concreta situación jurídica se encontrará en los datos que hayan sido recabados por el inspector mediante una verificación in situ de las actividades realizadas por una persona en el centro de trabajo inspeccionado.

Obviamente, brindar este tipo de prevalencia a los datos recabados por parte del inspector guarda concordancia con el tipo de sistema inspectivo implementado en nuestro ordenamiento, en el que se conceden las más amplias facultades a los inspectores de trabajo para que puedan cumplir con sus funciones y modificar, de facto, aquellas situaciones que resultan contrarias a lo establecido en nuestra Constitución y la legislación laboral vigente.

Sin embargo, preocupa que, en determinados supuestos, la interpretación realizada por los inspectores de trabajo respecto a determinados hechos, guarde cierto margen de subjetividad, que pueda implicar la imposición de medidas de requerimiento, en casos en los que en realidad no se configura una relación de trabajo.

Sobre este punto, se debe tomar en cuenta que los datos recabados por un inspector de trabajo siempre pasan por una apreciación personal respecto a determinada situación o hecho observado en la inspección. Obviamente, esta subjetividad se encuentra limitada por determinados parámetros establecidos en las directivas emitidas por el ministerio, en los que se exige la verificación de hechos específicos para hablar de la existencia de una relación de trabajo.

Sin embargo, no todos los casos resultan ser tan sencillos, ni han sido previstos por las directivas emitidas por el ministerio, lo cual implicará que, en determinados supuestos, los inspectores tengan que efectuar una interpretación de los hechos sobre la base de amplios márgenes de subjetividad, lo cual, obviamente, podría traer consecuencias contradictorias a lo establecido en nuestro ordenamiento legal.

Y esta no es una afirmación que carezca de respaldo, por el contrario, son varios los casos en los que se ha podido observar que, con base en criterios completamente subjetivos, se ha establecido la existencia de una relación de trabajo, cuando, en los hechos, podemos encontrarnos ante otro tipo de situación.

Por citar un ejemplo, se tiene el caso de una empresa que se dedica a realizar comerciales para televisión y que, en virtud de la obtención de un contrato, ha requerido contar con los servicios de personal especializado en estas actividades, como sería el caso de un director, modelos, camarógrafos, decoradores, etc., para realizar determinado anuncio publicitario.

Cuando el inspector llega al centro de trabajo observa a todo este personal en medio de la realización del comercial, por lo que considera que estas personas mantienen una relación laboral con el sujeto inspeccionado, más aún si se toma en cuenta que están desarrollando actividades que resultan ser parte del objeto social de esta empresa de publicidad, por lo que formula el requerimiento para que estas personas sean incorporadas en los libros de planilla de la empresa.

El problema radica aquí en que los supuestos “trabajadores” son en realidad personas que desarrollan sus actividades de manera independiente, y de forma indistinta para diferentes empresas del medio al mismo tiempo, hecho que es por demás evidente. Más aún, dado que el tipo de actividad que realizan es especializada, la empresa no les da directivas respecto a cómo desarrollar su trabajo, sino únicamente establece pautas generales para poder llevar a cabo el proyecto sobre la base de los márgenes esperados por el cliente.

Sin embargo, el inspector de trabajo al verificar que hay una prestación personal de servicios, el pago de una “remuneración” y una suerte de “subordinación”, toda vez que estas personas ha asistido a las grabaciones del comercial en función de los tiempos requeridos por el “empleador” durante uno o cuatro días, considera que se ha configurado la existencia de una relación de trabajo.

Y, obviamente, le da prevalencia a los hechos observados en el centro de trabajo antes que a los documentos presentados por el empleador, en los que se podría apreciar que estas personas solo prestan servicios eventualmente, o, en algunos casos, solo prestaron servicios por esa única ocasión, como es el caso de la modelo, que por el tipo de actividad que desarrolla, no puede ser personal permanente de una empresa que realiza distintos tipos de comerciales.

De esta manera, se observa que la valoración de los hechos se encuentra sujeta a un amplio margen de subjetividad por parte del inspector de trabajo, y siendo este aspecto, prácticamente, el determinante al momento de establecer una relación de trabajo, podemos encontrarnos ante supuestos en los que con base en apreciaciones completamente sesgadas, se obligue a un sujeto inspeccionado a incorporar en los libros de planillas a personal que desarrolla actividades de naturaleza independiente.

Obviamente, se puede alegar que siempre existirá un margen de error por parte del inspector de trabajo en la determinación de la existencia de una relación laboral, lo cual podrá ser cuestionado por el sujeto inspeccionado en medio del procedimiento sancionador, sin embargo, preocupan las amplias prerrogativas de las que pueden hacer uso los inspectores de trabajo antes de que el empleador tenga oportunidad de efectuar este cuestionamiento, como es el hecho del requerimiento de incorporación de estas personas en planillas, so pena de incurrir en una nueva infracción por no cumplir oportunamente con la adopción de medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden sociolaboral.

Bajo este contexto, si bien nos parece que se han implementado parámetros adecuados para que la determinación de la relación de trabajo sea realizada de manera expeditiva por parte de los inspectores, existirán casos concretos en los que únicamente podrá entrar a tallar el criterio subjetivo del inspector, lo cual podría conllevar que se emitieran requerimientos de incorporación a los libros de planillas de una empresa, pese a que, en los hechos, los supuestos “trabajadores” no hayan realizado actividades de naturaleza personal, remunerada y subordinada a su favor.

CONCLUSIONES

- La Dirección Nacional de Inspección de Trabajo ha implementado el Plan Reto mediante el cual se busca lograr la incorporación a planillas de trabajadores que no hayan sido registrados como tales en las empresas.

- La Directiva Nº 008-2008-MTPE/2/ 11.4, el Lineamiento Nº 001-2009-MTPE/211.4 y el Oficio Circular Nº 107-2009-MTPE/2/11.4, son algunos de los instrumentos más importantes, mediante los cuales la Dirección Nacional de Trabajo ha buscado regular los parámetros y esquemas procedimentales que deberán ser tomados en cuenta por los inspectores de trabajo para la determinación de una relación laboral.

- Se observa que, en el caso de las inspecciones, el elemento más importante a efectos de determinar la existencia de una relación de trabajo, no serán los documentos o las manifestaciones vertidas por las partes, sino aquello que sea observado por el inspector de trabajo en medio de una visita de inspección.

- Si bien se ha buscado implementar un sistema expeditivo para la determinación de una relación de trabajo, preocupa que, en determinados supuestos, la interpretación realizada por los inspectores de trabajo respecto a determinados hechos, guarde cierto margen de subjetividad, que pueda implicar la imposición de medidas de requerimiento, en casos en los que en realidad no se configura una relación de trabajo.

NOTAS:

(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313.

(2) VÁSQUEZ VIALARD, Antonio. Estudios del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I, pp. 83 y 84.

(3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA Editores, Lima, 1997, p. 41.

(4) Cfr. Fundamento 5.

(5) Cfr. Fundamento 6.

(6) Artículo 2 de la Ley Nº 28806.

(7) Artículo 9 del D.S. Nº 020-2001-TR.

(8) GARCÍA GRANARA, Fernando. “La primacía de la realidad en la inspección del trabajo”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. 1ª edición, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 403.

(9) Artículo 24.1 del D.S. Nº 019-2006-TR modificado por D.S. Nº 019-2007-TR.

(10) Oficio Circular N° 126-2008-MTPE/2/11.4.