Se viola el derecho al juez natural y el principio de soberanía si un tribunal de justicia extranjero dispone el procesamiento penal de una ciudadana peruana por hechos ocurridos en el Perú, pues en tal caso solo es competente el juez penal nacional. En este supuesto, se debe acudir al amparo y no al hábeas corpus, de lo contrario se podrá convertir el proceso considerando que: a) no es obligatorio para los jueces de primera instancia, pero sí para los de segunda y última instancia; b) deberá observarse el plazo de prescripción de la demanda; c) deberá verificarse la legitimidad para demandar; d) no se podrá variar el petitorio constitucional; e) deberá existir riesgo de irreparabilidad; y f) no se vulnerarán derechos del demandado.

Jurisprudencia:

Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26 de mayo de 2010

EXP. Nº 05761-2009-PHC/TC-LIMA

CARMEN JULIA EMILI PISFIL GARCÍA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta.

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Joseph Gabriel Campos Torres a favor de Carmen Julia Emili Pisfil García contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 653, su fecha 8 de septiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

(…)

III. FUNDAMENTOS

§. Delimitación del petitorio

1. La presente demanda tiene como objeto que se declare la inaplicación y consecuentemente la ineficacia o nulidad del auto de fecha 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España, a través del cual el Juez Baltasar Garzón declara la existencia de fraude procesal y la presunta comisión del delito de estafa cometido por la favorecida.

(…)

§. Principios y límites para la conversión de los procesos constitucionales

26. Siendo la conversión procesal un instituto jurídico de suma utilidad a los concretización [sic] de los fines de los procesos constitucionales, este Tribunal considera conveniente establecerle aquí un conjunto de principios y límites que sirvan como parámetro a los jueces constitucionales, sea cual fuere su instancia, a fin de evitar posibles desbordes en su aplicación.

27. Así para convertir un proceso constitucional de hábeas corpus en uno de amparo, habrá que tener presente las siguientes reglas:

Primero: La conversión no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no significa que ante la observancia de afectación de un derecho fundamental distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a trámite la demanda, entendiéndola como amparo.

Segundo: La conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido, pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una persona que por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela.

Tercero: La conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante, máxime si se tiene en cuenta que la legitimidad para obrar en ambos procesos son sustancialmente distintos, pues mientras en el hábeas corpus la legitimación es flexible, es decir, puede ser interpuesto, además del afectado, por cualquier persona en su favor con o sin representación; en el amparo la demanda solo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante con poder para ejercer dicha potestad. Esta regla, por supuesto, puede ser relativizada en la medida que haya sido posible la toma de dicho del propio beneficiario y este además haya manifestado su conformidad con la instauración del proceso constitucional.

Cuarto: La conversión en ningún caso se podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso, lo cual no se condice con la naturaleza imparcial que han de tener los juzgadores, asimismo, que de modificar los hechos el juez estaría “pervirtiendo” la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada por las partes. Del mismo modo, el juez constitucional no podrá variar el petitum o petitorio, dado que se vulneraría el principio de congruencia procesal. Pero ello no significa, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en la RTC 3509-2009-PHC/TC, fundamento 4), que se determine, a partir de los hechos incorporados por el demandante, el derecho que corresponde ser tutelado, (“Da mihi factum, dado tibi ius” que significa “Dame los hechos que yo te doy el derecho”).

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; la conversión será posible solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados.

Sexto: La conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. El Juez Constitucional habrá de ser muy escrupuloso en verificar si el demandado ejerció de modo sustancial su derecho de defensa, pues este Colegiado considera que en ningún caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando desprotegido a otro de la misma clase.

§. Soberanía y jurisdicción

(…)

29. Una de las manifestaciones de la soberanía, es aquella que se denomina soberanía político - territorial, que consiste en el ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales que se encuentran dentro de sus fronteras; derivándose de ello que, por sobre el orden jurídico nacional, no puede existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado mismo, que interfiera en su propia organización política ni jurídica. Consecuentemente, el Estado se encuentra en la obligación de cumplir con el deber de “(…) defender la soberanía nacional, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos (...)” (STC 00001-2009-PI/TC, fundamento jurídico 134).

30. Este poder soberano autoriza a los Estados a decidir de manera autónoma las leyes que serán aplicadas en el ámbito espacial de su territorio; potestad que no encuentra mayor límite que las establecidas en las normas de derecho público interno y las normas de derecho público externo. Ello significa que en virtud a este principio, cada uno de los Estados debe hacer prevalecer su soberanía respetando la de los demás países, evitando la imposición de leyes extranjeras en el territorio nacional.

31. Así, cuando el artículo 138 de la Constitución Política del Perú establece que la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, ello tiene como consecuencia inmediata que ningún órgano, organismo o entidad que represente o que sea parte de algún poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno a la estructura jerarquizada de órganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funciones, o vincular o condicionar la actuación de estos. La única excepción a dicho principio se encuentra establecida en el artículo 205 de nuestra Constitución que faculta, a quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución misma reconoce, a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según Tratados o Convenios de los que el Perú es parte.

32. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que: “(…) conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45 de la Constitución) y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43 de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho (…)” (STC 0168-2005-PC/TC). De modo consecuente con lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que este Colegiado se encuentra obligado no solo a ser el guardián de la Constitución, sino a su vez a resguardar la eficacia del ordenamiento jurídico peruano en su conjunto.

33. Siendo ello así y conforme al mandato contenido en el artículo 38 de la Constitución, es obligación del Tribunal Constitucional respetar, defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico nacional, su organización jurisdiccional, y las normas que establecen o delimitan la competencia establecida por ley para conocer procesos en las diferentes materias del derecho.

§. Tratado de asistencia judicial

34. Esta realidad se ve influenciada por la existencia de un Tratado de Asistencia Judicial en materia penal celebrado entre el Estado peruano y el español, el 8 de noviembre de 2000, el mismo que tiene como finalidad la asistencia judicial y la cooperación en la tramitación de procesos judiciales seguidos en el extranjero y en los que tenga incidencia un nacional o extranjero ubicado en territorio nacional o sobre bienes ubicados en territorio nacional. En dicho documento se precisa de modo claro el procedimiento aplicable para los casos en que se solicite asistencia judicial entre ambos países.

35. Dentro de las disposiciones normativas contenidas en dicho Tratado se puede apreciar que los Estados partes no claudican a su soberanía, pues tanto el artículo II, inciso 1) del documento ya referido hace mención a que: “(…) Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido (…)”; así como dentro de esta misma línea el artículo III inciso 1) referido a los motivos para denegar o diferir la asistencia judicial, señala que: “(…) La asistencia judicial podrá ser denegada (…). Si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía (…) de su país (…)”. Ello nos permite afirmar que todo acto o petición de asistencia que contravenga la normativa nacional no deberá ser ejecutado por el imperio del principio de soberanía.

36. Pero ello no significa que en todos los supuestos nuestro Estado ha de rechazar las peticiones de asistencia judicial efectuadas por España, sino solo en aquellos casos en los que la ilegitimidad sea manifiestamente clara.

(…)

§. Análisis del caso concreto

38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho fundamental del Juez natural es la competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal español) que ha calificado como delitos, bajo la legislación de su país de origen (Reino de España), hechos ocurridos en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio Arbitral celebrado en el Perú entre un organismo privado de cooperación internacional (Fundación Privada Intervida) y otro de la misma característica (Asociación Solaris Perú). Siendo este el panorama fáctico, corresponde a este Tribunal verificar si, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, el órgano judicial español tiene competencia para cuestionar actos o comportamientos efectuados en el Perú.

39. Así, en primer término, ha de señalarse que el legislador peruano ha determinado que la: “Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República (...)”. Esta norma, que desarrolla el principio de territorialidad en la aplicación de la ley penal peruana, es correlato directo del principio de soberanía en su manifestación jurídica.

40. Por su parte el Código Penal español no hace referencia alguna al principio de territorialidad; sin embargo su doctrina se ha encargado de precisar que: “(…) La cuestión del ámbito espacial de la aplicación de la ley penal es, pues, una cuestión que los Estados deciden autónomamente (...)Ahora bien, la territorialidad proclamada encuentra importantes excepciones, unas de derecho público interno, otras generadas por la naturaleza del acto y, finalmente, el resto fundadas en normas de derecho público externo o internacional. En ese sentido, las normas jurídico penales no poseen un valor absoluto de eternidad o de vigencia ultraterrenal, sino que por el contrario, en el ejercicio del ius puniendi un Estado constitucionalmente definido como democrático y de derecho, está sometido a condicionamientos políticos y límites jurídicos que contribuyen especialmente a decantar la realidad normativa de significación típica. Es decir, en la determinación del ámbito de aplicación del poder punitivo estatal deben respetarse ciertas reglas, evitando la atribución de un poder arbitrario o exorbitante (…)”.

41. Siendo este el aspecto normativo y doctrinal que rodea el tema objeto de análisis, este Colegiado considera pertinente señalar y resaltar que la defensa de la soberanía nacional es también su competencia, conforme al mandato constitucional establecido en el artículo 44 de la Constitución Política del Perú, por cuyo imperio sería inadmisible que la potestad de impartir justicia, por hechos acontecidos en el Perú, sea asumida por autoridades extranjeras ajenas a la estructura orgánica del Poder Judicial.

42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de inseguridad que no resulta tolerable.

43. Por ello es que este Colegiado es enfático en señalar a través del presente fallo que situaciones como estas deben ser rechazadas, pues el Tribunal considera que el Perú, dentro del ejercicio de su soberanía, ha establecido, incluso desde el eslabón más alto de su normativa interna, que la jurisdicción para estos casos será asumida por nuestro Poder Judicial, al cual lo ha dotado de la autoridad suficiente para ser el ente que materialice el legítimo interés sancionador del Estado ante conductas consideradas como delictivas.

44. Dentro de esta misma línea y a mayor abundamiento afirmamos, es menester precisar además, teniendo como basamento lo señalado en el artículo II, inciso 1) del Tratado de Asistencia Judicial, que hace mención a que “(…) Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido (…)”, que un requerimiento como el efectuado por el juez Baltasar Garzón, esto es incorporar dentro de un proceso penal, en calidad de inculpado, a una persona por el solo hecho de haber ejercitado su derecho de acción al iniciar un proceso arbitral dentro de nuestra jurisdicción, resulta incompatible no solo con la Ley de Arbitraje, sino que además con nuestra Constitución que reconoce al arbitraje un estatus constitucional, y donde le es igualmente exigible el respeto escrupuloso de todas y cada una de las garantías del debido proceso. Máxime si, como ya se ha dejado evidenciado, el que se considerase perjudicado con lo resuelto en el proceso arbitral tenía expedito el camino de impugnarlo en la vía civil o constitucional, conforme a las reglas establecidas en una anterior sentencia de este Tribunal.

45. Pero dicha determinación no puede generar que este Colegiado se pronuncie por la continuación o no de un proceso penal como el llevado a cabo por el Juez Baltasar Garzón, porque ello sería irrumpir dentro del ámbito de autonomía jurisdiccional del país de España y por ende en su soberanía jurídica, la que estamos rechazando a través del excurso argumentativo de la presente sentencia. Pero dentro de esta misma línea de razonamiento, este Colegiado no puede aceptar el cumplimiento de disposiciones que en nuestro país devienen en inconstitucionales, por afectar derechos y valores que la Constitución consagra, ya que, ha quedado evidenciado, ha sido iniciado por un Juez que es incompetente para conocer de los hechos sucedidos en nuestro país.

46. Siendo esto así, en aplicación de lo previsto en el cuarto párrafo del inciso III y artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, además de lo establecido a contrario sensu en el artículo 2 del mismo cuerpo normativo, es que el Colegiado considera que la presente demanda debe ser estimada, debiendo entenderse como un proceso constitucional de amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del principio de soberanía (jurídica) y de derecho fundamental al Juez natural, debiéndose entender la demanda como un proceso constitucional de amparo.

2. Declarar INEFICAZ en la jurisdicción nacional el Auto de fecha 29 de enero de 2009, emitido por el Juzgado Central de Instrucción Nº Cinco de la Audiencia Nacional de Madrid - España y todo acto procesal derivado de dicho proceso y que sea consecuencia inmediata de la iniciación del proceso penal en contra de la favorecida.

3. ORDENAR al Juez del Trigésimo Sétimo (37) Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, DEVOLVER Y ABSTENERSE de tramitar cualquier otra carta rogatoria remitida por el Juzgado Central de Instrucción Nº Cinco de la Audiencia Nacional de Madrid - España.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO:

El 26 de mayo del 2010 se publicó en la página web del Tribunal Constitucional la sentencia recaída en el Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC, la cual resuelve la demanda de hábeas corpus presentada por Carmen Julia Pisfil García.

En dicha resolución se abordan dos temas centrales: Por un lado, la conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo; y, por otro, se analiza el procedimiento auxiliar de asistencia judicial y los posibles problemas constitucionales que pueden ocurrir durante su ejecución.

El presente artículo pretende revisar los lineamientos generales que sobre ambos temas ha presentado la sentencia y, al mismo tiempo, analizará su aplicación al caso concreto. Para ello, comenzaremos dejando establecidos los hechos, luego de lo cual abordaremos los temas jurídicos señalados.

1. LOS HECHOS

1.1. La relación contractual entre Intervida y Solaris Perú: El incumplimiento de obligaciones y la designación de administradores judiciales

Intervida es una ONG internacional de cooperación para el desarrollo que actúa localmente con las comunidades para promover el cambio social sostenible, a través de la mejora de las condiciones de vida de las poblaciones vulnerables(1).

En ese contexto y con el fin de brindar ayuda a diversos países, Intervida contrata con entidades nacionales a efectos de que estas ejecuten los programas de cooperación de la organización matriz. En el Perú, dicha entidad ejecutora fue la Asociación Solaris Perú, la que además de velar por la correcta aplicación del programa debía rendir cuentas a la organización central.

Sin embargo, considerando que Solaris Perú no garantizaba la efectiva consecución de los objetivos de cooperación internacional pues no rendía cuentas al 100%, Intervida amplió el ámbito de competencia de la administración judicial para que dicha organización pudiera desplegar su actividad en España y fuera de dicho país alcanzando a la Asociación Solaris Perú, designándoles administradores judiciales.

1.2. Los procesos arbitrales iniciados por Solaris Perú: La estimación de sus pretensiones sobre la base de la declaración de rebeldía de los demandados

Ante ello, el 14 de noviembre de 2007 Solaris Perú interpuso demanda arbitral en nuestro país solicitando que la Fundación Privada Intervida realice –entre otros– los siguientes requerimientos:

a) Transferir a favor de la Asociación Solaris Perú todos los fondos recaudados para ella de manera mensual y permanente, de conformidad a los convenios institucionales celebrados entre estas.

b) Cumpla con transferir 24´990,555.94 dólares americanos, menos el importe deducible, por concepto del programa de apadrinamiento correspondiente al año 2007.

Dichas pretensiones fueron concedidas a través del laudo arbitral de fecha 31 de enero de 2008, el cual se fundamentó en que los demandados no interpusieron pretensiones en el proceso arbitral, por lo que fueron declarados rebeldes.

Con base en el mismo argumento, Solaris Perú logró que mediante laudo arbitral de fecha 15 de mayo de 2008 se estimaran las siguientes pretensiones:

a) Que se declare que la Fundación Privada Intervida y la Asociación para Ayuda al Tercer Mundo Intervida no son asociados de la demandante y por tanto no tienen derecho a intervenir en la asamblea general, concejo directivo o cualquier órgano de administración de la misma.

b) Se declare que de conformidad al convenio interinstitucional se transfirió a favor de Solaris todo el patrimonio, proyectos, programas que la Asociación para Ayuda al Tercer Mundo Intervida tenía hasta diciembre de 2003, por lo que Solaris es el titular y debe percibir todos los fondos que ha venido remitiendo la Fundación Privada Intervida.

c) Se declare que Solaris Perú es titular de todos los fondos que ha venido remitiendo la Fundación Privada Intervida.

1.3. La denuncia penal interpuesta por Intervida

Frente a ello, enterados con posterioridad de las decisiones contenidas en ambos laudos arbitrales, Intervida interpuso denuncia penal ante la autoridad judicial española contra los representantes de Solaris Perú: Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, Carmen Julia Pisfil García y Clara Fabiola Ojeda Fernández.

Esta denuncia sostuvo la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y estafa, basada en que las notificaciones cursadas en el marco de los procesos arbitrales realizados en el Perú no fueron dirigidas a la nueva administración judicial de la Fundación Privada Intervida, a pesar de que los demandantes conocían que se les había designado administradores judiciales. Por esta razón, en su calidad de demandados, Intervida nunca tomó conocimiento de las demandas interpuestas y no pudo ejercer su derecho de defensa, habiéndoseles declarado rebeldes con la consecuente estimación de todas las pretensiones planteadas por Asociación Solaris Perú.

1.4. El auto de fecha 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid

El Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid luego de analizar la imputación realizada por Intervida procedió a abrir instrucción contra los representantes de Solaris Perú determinando lo siguiente:

“Declarar en fraude procesal a los Sres. Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, Carmen Julia Pisfil García y Clara Fabiola Ojeda Fernández en el planteamiento de las demandas de arbitraje mencionadas con anterioridad e imputarles por un presunto delito de estafa además de otras responsabilidades penales en las que pudieran haber participado conforme a lo acordado en el laudo de fecha 10 de enero de 2008”.

En efecto, para el juzgado se debe investigar la posible comisión del delito de fraude procesal y estafa porque:

“(…) los representantes de la Asociación Solaris Perú (…) presentaron una demanda de arbitraje contra la Fundación Privada Intervida sin contar ni convocar a la única representación legal de estas entidades que es la administración judicial decidida por la autoridad judicial española que entiende de estos hechos”.

Por estas razones, en el auto de fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid decide solicitar al Perú, sobre la base del Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal firmado entre Perú y España:

“Reiterar la comisión rogatoria acordada con fecha 11 de julio de 2007 en sentido que se proceda a la intervención judicial de (…) la Asociación Solaris Perú, entre otras entidades en el Perú, Guatemala y Bolivia. Asimismo, dispone poner bajo la responsabilidad de los administradores judiciales la totalidad del personal, bienes o local que pudieran estar bajo disposición de la Asociación Solaris Perú, así como el efectivo, los saldos y las cuentas bancarias de todo tipo y condición”.

1.5. La demanda de hábeas corpus

Posteriormente, la petición fue derivada al 37º Juzgado Penal de Lima, el que debía analizar la procedencia de la solicitud.

En ese marco, el 13 de mayo de 2009 Carmen Julia Pisfil García planteó una demanda de hábeas corpus contra el juez del 37° Juzgado Penal de Lima y contra cualquier juez que pretenda ejecutar en el Perú o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

De esta manera, considerando factible una potencial ejecución del auto mencionado que conllevaría la vulneración de sus derechos a la cosa juzgada, la presunción de inocencia, la motivación de las resoluciones judiciales y la legalidad penal, Carmen Julia Pisfil García solicitó se impida la posible ejecución del auto.

Por lo tanto, las bases de la demanda de hábeas corpus fueron las siguientes:

Demandante: Carmen Julia Pisfil García.

Demandado: Juez del 37º Juzgado Penal de Lima y cualquier otro juez.

Acto lesivo: Potencial ejecución del auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción N° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

Derechos invocados: Cosa juzgada, presunción de inocencia, motivación de las resoluciones judiciales y legalidad penal.

Petitorio: Se impida la ejecución del auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

2. LA SENTENCIA

2.1. Conversión de procesos constitucionales

Como puede observar el lector, es evidente que el presente caso no era pasible de ser discutido a través de un proceso de hábeas corpus, toda vez que el derecho a la libertad personal no se encuentra amenazado. Por ello, el Tribunal Constitucional lo convierte en un proceso de amparo, señalando que el derecho vulnerado es el del juez natural.

En ese marco, a pesar de reconocer la utilidad de la conversión procesal para la concretización de los fines del proceso constitucional el Tribunal considera que su uso debe ser excepcional y por ello establece las siguientes reglas, que permiten la conversión de un proceso de hábeas corpus en uno de amparo. A saber:

Primero: La conversión no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no significa que ante la observancia de afectación de un derecho fundamental distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a trámite la demanda, entendiéndola como amparo.

Segundo: La conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido, pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una persona que por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela.

Tercero: La conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante, máxime si se tiene en cuenta que la legitimidad para obrar, en ambos procesos, es sustancialmente distintas, pues mientras en el hábeas corpus la legitimación es flexible, es decir, puede ser interpuesto, además del afectado, por cualquier persona en su favor con o sin representación; en el amparo la demanda solo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante con poder para ejercer dicha potestad. Esta regla, por supuesto, puede ser relativizada en la medida que haya sido posible el testimonio del propio beneficiario y este además haya manifestado su conformidad con la instauración del proceso constitucional.

Cuarto: La conversión en ningún caso podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso, lo cual no se condice con la naturaleza imparcial que han de tener los juzgadores, asimismo, que de modificar los hechos el juez estaría “pervirtiendo” la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada por las partes. Del mismo modo, el juez constitucional no podrá variar el petitum o petitorio, dado que se vulneraría el principio de congruencia procesal. Pero ello no significa, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en la RTC Nº 3509-2009-PHC/TC, fundamento 4), que se determine, a partir de los hechos incorporados por el demandante, el derecho que corresponde ser tutelado, (“Da mihi factum, dado tibi ius” que significa “dame los hechos que yo te doy el Derecho”).

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del Derecho; la conversión será posible solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados.

Sexto: La conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. El Juez Constitucional habrá de ser muy escrupuloso en verificar si el demandado ejerció de modo sustancial su derecho de defensa, pues este Colegiado considera que en ningún caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando desprotegido a otro de la misma clase.

Lamentablemente, sin analizar el caso a la luz de los lineamientos descritos y sin tomar en cuenta que este procedimiento posee carácter excepcional, el Tribunal fundamenta la conversión del caso concreto en el siguiente argumento:

“7. (…) el Tribunal Constitucional ha de resolver sus causas sin perder de vista los fines que orientan su actividad, los mismos que hoy por hoy constituyen aquellos valores supremos que tiene este Colegiado y que en esencia son: la defensa de la Constitución encaminada a la afirmación de la vigencia de un Estado de Derecho y velar por la tutela efectiva de los derechos fundamentales, por medio del cual le es implícita la labor de ejercer una actuación positiva de aquellos.

8. En ese sentido, creemos que este Colegiado no puede sustraerse a emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues de no hacer ello estaría dejando en la orfandad jurídica a la recurrente, renunciando de este modo a la protección de un derecho fundamental que se encuentra recogido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por el cual se le garantiza al justiciable, an-te su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar un conjunto de garantías mínimas establecidas como estándares de justicia en los instrumentos internacionales para la tutela de los derechos fundamentales, además de emitir una resolución fundada en derecho”.

De esta forma, el Tribunal se ampara en un supuesto genérico que denomina orfandad jurídica y sin explicación alguna, considera que el caso bajo examen puede ser reconducido procesalmente, a pesar de no cumplir con los requisitos establecidos por él mismo.

Lo terrible de esta omisión radica en que los términos de la demanda planteada por Carmen Julia Pisfil García no encajan en las directrices o mejor, en los límites que sirven de parámetro a los jueces constitucionales para realizar una conversión procesal.

En efecto, como ha dejado notar el voto singular del magistrado Vergara Gotelli:

“9. (…)

Entonces, tampoco cabe la conversión del proceso de hábeas corpus al de amparo en la medida que (…) b) no se evidencia que la parte demandante acudió erróneamente al proceso de hábeas corpus (condición sustancial para la conversión) ya que de los actuados se advierte que la demanda no se encontraba dentro del plazo para interponer el amparo, pues la resolución judicial cuya nulidad e ineficacia se pretende es de fecha 29 de enero de 2009 mientras que la demanda constitucional contra resolución judicial fue postulada con fecha 13 de mayo de 2009, habiendo transcurrido en exceso el plazo legalmente establecido por los artículos 5.10 y 44 del Código Procesal Constitucional”.

De esta forma, el Tribunal Constitucional olvida que la conversión debe observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido. Ciertamente, lo contrario alentaría la posibilidad de que a una persona que por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela.

Además de ello, en el presente caso no era necesaria una tutela urgente de derechos por la existencia de un proceso de amparo tramitado ante el 16° Juzgado Constitucional de Lima en el que a través de la resolución de fecha 2 de marzo de 2009, se concede la medida cautelar de no innovar respecto de la intervención de la Asociación Solaris Perú, a fin de que no se ejecute ningún acto o mandato dictado por autoridad peruana o extranjera, en especial del 37° Juzgado Penal de Lima.

De otra parte, a nuestra consideración, la conversión realizada ha implicado la variación del petitorio y la fundamentación fáctica de la demanda toda vez que, inicialmente, la demandante solicitó–tal como se desprende de los antecedentes presentados por la sentencia– que el juez del 37º Juzgado Penal de Lima y cualquier otro juez se abstengan de ejecutar el auto de fecha 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

Efectivamente, tratándose de la potencial afectación de derechos, la demanda pretendía que la ejecución del auto aludido se impida. Sin embargo, el Tribunal Constitucional modificando dicho petitorio, señala:

“La presente demanda tiene como objeto que se declare la inaplicación y consecuentemente la ineficacia o nulidad del auto de fecha 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España”.

A mayor abundamiento se asevera:

“38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho fundamental del Juez natural es la competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal español) que ha calificado como delitos, bajo la legislación de su país de origen (Reino de España), hechos ocurridos en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio Arbitral celebrado en el Perú entre un organismo privado de cooperación internacional (Fundación Privada Intervida) y otro de la misma característica (Asociación Solaris Perú)”.

En esa medida, ya no nos encontramos ante una potencial vulneración de derechos sino que se asume que el acto lesivo actual contra el derecho al juez natural está representado por el propio auto emitido por el juez Garzón. De esta forma, las bases de la demanda serían las siguientes:

Demandante: Carmen Julia Pisfil García

Demandado: Juez Baltasar Garzón

Acto lesivo: Auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción N° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

Derechos invocados: Juez natural

Petitorio: Se declare la inaplicación y consecuentemente la ineficacia o nulidad del auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

Por estas razones, la presente demanda debió ser declarada improcedente toda vez que no se ha vulnerado el derecho a la libertad personal, no está permitida la conversión a un proceso de amparo (bajo las propias condiciones establecidas por el Tribunal) y debido a que, tanto el petitorio como los fundamentos fácticos de la demanda han sido modificados.

2.2. Asistencia judicial: El pedido del juez Garzón

La asistencia judicial es un mecanismo de cooperación internacional en virtud del cual un tribunal, a solicitud de otro que le envía una carta rogatoria, lleva a cabo en su ámbito territorial diligencias judiciales. Este instituto se funda en el principio de mutua asistencia entre los Estados civilizados para la actuación de la función jurisdiccional penal(2).

Así, se trata de un acto estrictamente judicial regido por pautas jurídicas predeterminadas, en cuya virtud el juez decide la procedencia del pedido y, de ser el caso, lo lleva a cabo según las disposiciones de la ley procesal nacional, con lo que se ratifica con carácter general la lex fori, en cuya virtud cualquier acto procesal realizado en el país se rige por nuestras normas procesales, incluyendo toda tramitación procesal realizada por órganos jurisdiccionales nacionales en funciones de auxilio judicial internacional y, por lo tanto, en el marco de un proceso extranjero regido, pues, por los preceptos imperantes en ese país(3).

En ese marco, el Perú y España firmaron con fecha 8 de noviembre de 2000 un Tratado de Asistencia Judicial en materia penal, que entró en vigencia el 12 de diciembre de 2001. Dicho Tratado señala en el inciso 1) del artículo 1 que:

“1. Las partes contratantes deberán, de conformidad con el presente Tratado, brindarse mutuamente la más amplia asistencia judicial en materia penal”.

Seguidamente, el inciso 2) señala que:

“2. Por asistencia judicial mutua se entiende toda ayuda concedida por el Estado requerido a las investigaciones o procedimientos en materia penal que se lleven a cabo en el Estado requirente”.

Sobre la base de ello, el artículo X habilita la posibilidad de ejecutar medidas cautelares sobre bienes, señalando que:

“1. El Estado requerido, atendiendo a su propia legislación y a petición del Estado requirente, ejecutará las peticiones relativas a medidas cautelares sobre bienes”.

Por ello, el juez Garzón amparado en la normativa vigente solicitó poner bajo la responsabilidad de los administradores judiciales la totalidad del personal, bienes o local que pudieran estar bajo disposición de la Asociación Solaris Perú.

Ahora bien, conviene mencionar que este pedido no es de obligatorio cumplimiento por el Estado peruano sino que, luego de su análisis podía ser denegado por el juzgado a cargo de su calificación. Efectivamente, según el artículo III del citado Tratado:

“1. La asistencia judicial podrá ser denegada:

a) Si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;

b) Si la petición se refiere a delitos considerados por el Estado requerido como delitos políticos o exclusivamente militares. No se considerará delito político el delito de terrorismo”.

En esa medida, en el presente caso es necesario analizar no solo la mera procedencia de la ejecución de la medida cautelar, sino que además, como requisito previo debe revisarse si un juez español puede iniciar un proceso penal contra ciudadanos peruanos por un hecho cometido en el Perú, es decir, debe verificarse la competencia de este.

Para ello, conviene observar en primer término, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español, las reglas de competencia se definen de la siguiente forma:

“Artículo 23.-

1. En el orden penal corresponderá la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que España sea parte.

2. Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.

b. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles.

c. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda”.

Con base en ello, distinguida doctrina ha señalado respecto de la extraterritorialidad penal en el caso español que:

“(…) se trata de buscar vínculos que legitimen la competencia de la jurisdicción nacional en controversias con elementos extranjeros, más allá de los lazos tradicionales. El problema que se suscita en este ámbito es el de la ‘razonabilidad’ de los vínculos de atribución de la competencia penal a un órgano jurisdiccional nacional. A este problema viene a dar respuesta el artículo 23 de la LOPJ que recoge tres vínculos, como son la nacionalidad del sujeto activo del delito (artículo 23.2), la protección de los intereses nacionales (artículo 23.3) y, finalmente, la consecución de la justicia universal (artículo 23.4).

El artículo 23.2 LOPJ se refiere a la nacionalidad del sujeto activo del delito al señalar que el orden jurisdiccional penal ‘conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho (...)‘. Este precepto consagra, pues, el denominado principio personal o de personalidad como criterio complementario y subsidiario del de territorialidad, aunque su incidencia es relativa, en tanto que la inmensa mayoría de los supuestos delictivos comprendidos bajo este criterio van a quedar sometidos a la ley penal del territorio en el que se cometen. En todo caso ha de tenerse presente que la nacionalidad se refiere a la del sujeto activo del ilícito penal y no al sujeto pasivo o víctima-nacional.

En los párrafos tercero y cuarto del artículo 23, nuestra LOPJ introduce otros dos criterios adicionales de conexión, en función del bien jurídico afectado: la protección del interés nacional (principio real o de protección) y la protección de la ‘justicia universal’ (principio de universalidad o justicia mundial). En ambos casos, la LOPJ atribuye competencia a la jurisdicción española para el conocimiento de los delitos que taxativamente se recogen en los citados preceptos, cometidos fuera del territorio español, ya sea por españoles, ya sea por extranjeros. Es importante, pues, tener en cuenta que, aunque el enunciado de los puntos de conexión parece ser bastante amplio –el interés nacional, la justicia universal–, la protección de estos valores se ciñe únicamente a los delitos recogidos en la LOPJ, lo que ciertamente reduce su margen de apreciación.

El principio de protección o real se basa en la nacionalidad del bien jurídico lesionado por el delito –se trata de la vulneración de intereses españoles y, de modo especial, los relativos al sistema político español–, con independencia de que este se lleve a cabo en el propio territorio o fuera de sus fronteras. El principio de justicia universal se basa en la protección de un valor supremo, como es el de la justicia, con independencia de que el bien jurídico lesionado no sea nacional y también con independencia de que la comisión de la infracción penal haya sido llevada a cabo fuera del territorio soberano del Estado. Se trata de proteger intereses reconocidos por la propia Comunidad internacional como dignos de protección en convenios y tratados internacionales: son los denominados delitos contra el derecho de gentes, como el genocidio, terrorismo, piratería, apoderamiento ilícito de aeronaves, etc. (artículo 23.4 LOPJ)”(4).

Como puede observarse, la legislación española no contempla el principio de personalidad pasiva, reconocido en el ordenamiento peruano a través del artículo 2 del Código Penal, según el cual:

“Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:

4. Es cometido contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República”.

En ese sentido, la jurisdicción española no tiene competencia para juzgar delitos cometidos contra ciudadanos españoles en lugares distintos a dicho país. Por ello, consideramos que el fundamento expresado por el juez Garzón sobre este extremo para hacerse de la competencia del presente caso, carece de sustento jurídico. En efecto, el magistrado asevera que:

“La jurisdicción penal es preferente en todos los efectos y en particular para deducir las responsabilidades criminales en las que pudieran haber incurrido la representación de Solaris Perú que con conocimiento de la situación procesal en España tomaron las iniciativas claramente dirigidas a poner fuera de la autoridad el patrimonio de Solaris, acción de relevancia penal y que invalida cualquier decisión que se haya basado en la misma”(5).

Por este motivo, consideramos correcto cuando el Tribunal asevera que:

“ (…)

39. Así, en primer término, ha de señalarse que el legislador peruano ha determinado que la: “Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República (...)”. Esta norma, que desarrolla el principio de territorialidad en la aplicación de la ley penal peruana, es correlato directo del principio de soberanía en su manifestación jurídica.

40. Por su parte, el Código Penal Español no hace referencia alguna al principio de territorialidad; sin embargo, su doctrina se ha encargado de precisar que: “(…) La cuestión del ámbito espacial de la aplicación de la ley penal es, pues, una cuestión que los Estados deciden autónomamente (…) Ahora bien, la territorialidad proclamada encuentra importantes excepciones, unas de Derecho Público interno, otras generadas por la naturaleza del acto y, finalmente, el resto, fundadas en normas de Derecho Público externo o internacional.

(…)

42. Por ello este Colegiado considera oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de inseguridad que no resulta tolerable”.

Ciertamente, el juez español tiene la potestad de solicitar asistencia judicial; sin embargo, deben existir condiciones previas para ello, tal como exigir su competencia para juzgar a los implicados.

En ese contexto debe también quedar establecido que así como la instrucción y la solicitud de ejecución de medidas cautelares contra ciudadanos peruanos que cometieron presuntos delitos en el Perú, es un tema que no debe ser juzgado por un magistrado extranjero; también debe observarse que el presente caso se refiere a la definición de una competencia judicial, conflicto que debe resolver el Poder Judicial a través del juzgado encargado.

En esa medida, pretender evitar un pronunciamiento a través de un proceso constitucional o intentar la determinación de su contenido, resulta un despropósito. Ello debido a que es el juzgado penal el llamado a resolver la carta rogatoria enviada por el Estado requirente; así como, en la vía judicial la persona puede ejercer su derecho de defensa.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Luego de analizada la presente sentencia queda claro que sin perjuicio de la ausencia de competencia de los tribunales españoles para conocer la denuncia penal entablada contra los representantes de la Asociación Solaris Perú, la demanda de habeas corpus debió ser declarada improcedente por incurrir en dos de las causales contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. A saber:

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

Así, los hechos presentados en la demanda de hábeas corpus no vulneran en modo alguno el derecho a la libertad personal de Carmen Julia Pisfil García; así como, no se presentan las condiciones necesarias para la conversión procesal y la respectiva defensa de otro derecho fundamental a través del proceso constitucional de amparo.

Sumado a ello, queda claro que la vía específica para resolver la carta rogatoria enviada por el juez Baltasar Garzón es la judicial-penal pues esta tiene especialistas que analizarán la procedencia de la solicitud y ofrecerán los medios impugnatorios necesarios para que los implicados ejerzan su derecho de defensa.

NOTAS:

(1) Extraído de <http://www.intervida.org/somos/conocenos.aspx>.

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2003, p. 1476.

(3) Ibídem, p. 1479.

(4) SANZ HERMIDA, Ágata María. Extraído de: <http://www.uclm.es/area/procesal/Extraterritorialidad.htm>.

(5) Párrafo 2 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli.