INTRODUCCIÓN

El contrato de trabajo supone el acuerdo por el cual el trabajador se compromete a poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una retribución económica. Prestación personal de servicios, subordinación y remuneración son, así, los elementos esenciales que integran la relación laboral.

La prestación personal de servicios determina que el trabajador desempeñe su labor en forma personal y directa, por lo que este siempre será una persona natural, en contraste con el empleador, quien podrá ser una persona natural o una persona jurídica.

La subordinación es el vínculo jurídico que brinda al empleador el derecho de conducir la actividad del trabajador y a este la obligación de acatar las órdenes que aquel le imparta. En esta misma línea, el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene las facultades para normar reglamentariamente las labores, dicta las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

Sin embargo, claro está que la subordinación del trabajador no es absoluta, pues pone a disposición su actividad, no su propia persona, razón por la cual las atribuciones del empleador deben ceñirse al uso de dicha actividad, dentro de los límites del ordenamiento laboral, sin afectar los derechos fundamentales del trabajador(1).

Finalmente, la remuneración es el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, sin importar su forma de pago o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

I. LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO

1. Antecedentes

Uno de los límites que el empleador debe respetar al utilizar la actividad del trabajador es la jornada de trabajo, institución que históricamente ha servido para delimitar la cantidad máxima de horas de trabajo debidas por el trabajador al empleador, a efectos de ofrecerle una protección mínima frente a los riesgos que representan una duración excesivamente prolongada del trabajo o corta de los descansos(2).

El establecimiento de una jornada máxima fue un pedido permanente de la clase trabajadora, quien padeció las duras condiciones impuestas por la naciente industrialización, donde eran usuales las jornadas de 14 a 16 horas de trabajo diario(3). Fruto de ello es que las legislaciones de muchos países e incluso el primer convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), dedicaron sendas disposiciones para regular el tema(4).

Ciertamente, en 1919 la OIT adoptó el Convenio Nº 1, el cual reconoció una jornada de trabajo máxima de 8 horas diarias y 48 horas por semana para el personal de las empresas industriales y, además, que cuando los trabajos se efectúen por equipos, su duración podrá sobrepasar los límites máximos, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de 3 semanas, o un período más corto, no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas semanales. Este Convenio fue ratificado por el Perú en marzo de 1945, mediante Resolución Legislativa N° 10195.

El tema también es tratado por diversos instrumentos internacionales: la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce los derechos al descanso y a una limitación razonable de la duración del trabajo (artículo 24); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce los derechos al descanso, al disfrute del tiempo libre y a una limitación razonable de las horas de trabajo (artículo 7); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recoge el compromiso de los Estados por limitar razonablemente las horas de trabajo, tanto diarias como semanales (artículo 7), etc.

En el Perú, fue a inicios del siglo XX que se iniciaron los reclamos por el establecimiento de una jornada máxima, siendo recién en 1919, con la dación del Decreto Supremo del 15 de enero, que el Gobierno del presidente José Pardo y Barreda reconoció el derecho a una jornada máxima de 8 horas diarias para los trabajadores de los sectores público y privado(5). No hubo mención sobre el particular en las constituciones de 1920 y 1933. La Constitución de 1979 fue la primera en reconocer este derecho.

2. La jornada máxima bajo la luz de la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 reconoció el derecho a una jornada ordinaria máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales, apartándose, así, de la regulación establecida por su predecesora, la cual reconocía el derecho a una jornada máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales. El cambio de la conjunción “y” por la disyunción “o” fue significativo, pues permitió la implementación de jornadas acumulativas o atípicas en los casos que fuera conveniente, en consideración a las necesidades de determinados procesos de producción(6), siempre que el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no supere a la jornada ordinaria.

3. Facultades del empleador con relación al tiempo de trabajo de su personal

Mediante Decreto Legislativo Nº 854, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR, el Legislador reguló la serie de facultades con que cuenta el empleador para organizar el tiempo de trabajo de su personal. Así tenemos:

3.1. El empleador será quien establezca la jornada de trabajo

Cuando la Constitución estableció una jornada ordinaria máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales fijó un límite que no puede ser superado, aunque sí reducido, por ejemplo, por decisión del empleador. Por ello, “la jornada que cumple el trabajador en su centro de trabajo, siempre será ordinaria. Solo que algunas veces será‘ordinaria máxima’, cuando la ley, el convenio colectivo, la declaración unilateral o el contrato coincidan con el tope del artículo 25 de la Constitución (por ejemplo, 8 horas diarias); mientras, otras veces será simplemente ordinaria, cuando las normas mencionadas y el contrato rebajen el tope a que se refiere la mencionada disposición constitucional”(7).

La jornada de trabajo puede ser: i) típica, cuando exista regularidad en los días en que se labora y en el número de horas de trabajo en cada día, y cuando los ciclos de descanso sean semanales; ii) compensatoria, cuando en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor a 8 horas, sin que en ningún caso exceda en promedio de 48 horas por semana; o iii) acumulativa o atípica, cuando la jornada ordinaria sea sobrepasada en el día y en la semana, sin que el exceso sea reputado como trabajo extraordinario, sino que sea compensado con descanso(8).

Obsérvese que la facultad del empleador para implementar jornadas acumulativas o atípicas no es irrestricta, sino que esta estará sujeta al cumplimiento de dos requisitos: primero, que sea la propia naturaleza de la actividad empresarial la que origine la necesidad de recurrir a este régimen excepcional. La justificación no podrá ser solo un motivo económico, sino que tendrá que ser uno productivo. Segundo, que el promedio de horas trabajadas en un periodo de 3 semanas no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana(9).

En similar sentido, en la resolución aclaratoria emitida el 11 de mayo de 2006, con razón de la sentencia expedida el 7 de abril de 2006, en el proceso de amparo seguido por el sindicato de trabajadores de Toquepala y Anexos (Exp. Nº 4635-2004-AA/TC), el Tribunal Constitucional reconoció la validez de las jornadas acumulativas o atípicas siempre que, en promedio, no superen las 8 horas diarias y las 48 horas semanales en un periodo de 3 semanas, o uno más corto. El Tribunal precisó, además, que cuando este tipo de jornadas afecten a trabajadores mineros, su validez queda supeditada al cumplimiento del test establecido por el propio Colegiado en dicha resolución(10).

3.2. El empleador podrá reducir o ampliar la jornada de trabajo

El empleador puede reducir la jornada que hubiera impuesto a sus trabajadores, pero, sin que ello lo habilite para reducir las remuneraciones de los afectados, salvo pacto expreso en contrario. En los centros de trabajo en que rijan jornadas menores a 8 horas diarias o 48 horas semanales, el empleador podrá extender estas hasta dichos límites, incrementando la remuneración de los trabajadores en proporción al mayor tiempo de labores. Obviamente, la ampliación no procederá cuando la jornada haya sido establecida por ley o convenio colectivo, salvo que se haga por la misma vía.

Si el empleador pretendiese ejercer estas facultades debe, primero, comunicar su voluntad y los motivos que la sustentan con 8 días de anticipación al sindicato, o a falta de este a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados. En este plazo, cualquiera de ellos podrá solicitar una reunión y plantear una medida distinta. Luego, con o sin acuerdo, el empleador podrá implementar su propuesta, pudiendo los afectados impugnarla ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

3.3. El empleador será quien establezca el horario de trabajo

El empleador podrá establecer las horas de inicio y fin del periodo que el trabajador permanecerá a su disposición para brindarle sus servicios. Por ejemplo, un trabajador sujeto a una jornada de 8 horas diarias de trabajo por 5 días a la semana podrá ser sometido a un horario que inicie a las 08:00 a.m. y concluya a las 17:00 p.m., de lunes a viernes, con una hora de refrigerio(11).

3.4. El empleador podrá modificar el horario de trabajo

El empleador podrá modificar el horario de trabajo siempre que con ello no altere el número de horas de trabajo originalmente pactadas. Si la modificación colectiva del horario fuese mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviesen de acuerdo, los trabajadores afectados podrán cuestionar la medida ante la AAT, quien se pronunciará sobre su procedencia con base en los argumentos y evidencias que las partes propongan.

Si la modificación del horario de trabajo tuviese carácter individual, la impugnación de la medida se efectuará ante el Poder Judicial, de acuerdo con el procedimiento de cese de hostilidad establecido por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Es decir, el trabajador antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador para que este efectúe sus descargos o enmiende su conducta.

3.5. El empleador será quien establezca el horario de refrigerio

El empleador será quien establezca el momento en que los trabajadores que laboran en horario corrido hagan uso de su derecho a tomar una pausa en sus actividades que les permita ingerir su alimentación principal, un refrigerio o, simplemente, descansar. Pausa que por mandato legal no podrá ser inferior a 45 minutos, que en lo posible deberá coincidir con los horarios habituales de desayuno, almuerzo o cena, y, salvo pacto que disponga lo contrario, no formará parte de la jornada de trabajo.

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4. Trabajadores excluidos de la jornada máxima

Si bien la Constitución reconoce el derecho a una jornada de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo, el Decreto Legislativo N° 854 excluye a un grupo importante de trabajadores de este derecho: a saber, a los trabajadores de dirección, a los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y a los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes de espera.

La exclusión de los trabajadores de dirección(12) no suscita mayor controversia, pues si bien la misma no se encuentra expresamente prevista por la Constitución, si lo está de modo indirecto por medio del Convenio N° 1 de la OIT. Y esto porque “la actividad que asumen estos trabajadores, de cuyo grado de responsabilidad depende el resultado de la empresa, explica por sí misma la necesidad de no sujetarse a una jornada con topes rígidos. Al ser detentadores del poder de dirección del empresario, sus intereses se incorporan en gran medida a los intereses empresariales”(13).

Por su parte, son trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata los trabajadores que realizan sus labores, o parte de ellas, sin ser supervisados de modo inmediato por el empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, o acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones que resulten necesarias.

Forman parte de este grupo los trabajadores de confianza; aunque claro, ya que la calificación “de confianza” alcanza a cualquier trabajador que preste servicios en íntima relación con el empleador o los trabajadores de dirección, o que tenga acceso a información reservada, o cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales, la exclusión debe ser interpretada de modo restrictivo, por lo que solo quedarán excluidos del derecho a una jornada máxima los trabajadores “de confianza” no sujetos a un control efectivo de su tiempo de labores.

Finalmente, los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia son aquellos que en el desarrollo de sus labores intercalan períodos de inactividad y prestaciones de servicios discontinuas, como es el caso de choferes particulares, guardianes, etc.

5. Trabajo en sobretiempo u horas extras

El trabajador debe cumplir con su labor dentro del horario impuesto por el empleador. Las labores que desarrolle fuera de dicho horario son trabajo en sobretiempo u horas extras.

El sobretiempo tiene dos características fundamentales: primero, su prestación es voluntaria. Las únicas labores cuya prestación en sobretiempo es obligatoria son las necesarias para afrontar un hecho fortuito o de fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la unidad productiva. Segundo, el sobretiempo será compensado de modo extraordinario, con una sobretasa del 25% para las dos primeras horas extras y del 35% para las horas extras restantes. Ciertamente, estos porcentajes podrán ser mejorados por acuerdos individuales o colectivos, o por decisión del empleador.

En todo caso, siempre cabe la posibilidad que empleador y trabajador acuerden que el sobretiempo realizado no sea compensado con dinero sino, con periodos equivalentes de descanso. Claro está, siempre que el acuerdo conste por escrito y que la compensación se realice dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó el sobretiempo, salvo pacto distinto.

El acuerdo para la prestación de horas extras puede ser expreso o tácito. No obstante, la ley presume que si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de su hora de ingreso o después de su hora de salida, es porque el empleador ha dispuesto que realice horas extras. En dicho caso, será el empleador quien deba demostrar de manera objetiva lo contrario. Y esto porque si el trabajador fuera obligado a laborar en sobretiempo tendrá derecho al pago por la labor realizada, más el recargo de ley y una sobretasa del 100% como indemnización. Ello, sin perjuicio de una eventual sanción administrativa para el empleador.

Adicionalmente, con el fin de tener mayores elementos que permitan fiscalizar el tiempo de labores del trabajador, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR fijó como obligación de los empleadores llevar un registro de ingresos y de salida de sus trabajadores, de los beneficiarios de las modalidades formativas laborales y de los trabajadores que se encuentran destacados en su centro de trabajo, vía intermediación laboral o tercerización, en el que consignen de forma personal el inicio y el término de la jornada que realizan. La información mínima que debe contener el registro es la siguiente: el nombre, la denominación o la razón social del empleador y su número de RUC; el nombre y el número de DNI del trabajador; la fecha, la hora y los minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo y las horas y los minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo.

Lógicamente, se encuentran excluidos de registrar su ingreso y salida los trabajadores de dirección, los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata (calificados o no como “de confianza”) y los trabajadores que prestan servicios de modo intermitente.

II. LOS DESCANSOS REMUNERADOS

Otro de los elementos que actúa como límite al tiempo de trabajo es el derecho del trabajador a disfrutar de descansos remunerados. En efecto, con el fin de preservar su salud y permitirles disfrutar momentos de ocio, la Constitución reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar de descanso semanal y anual remunerados. Este derecho ha sido desarrollado por la Legislación sobre descansos remunerados, aprobada por Decreto Legislativo N° 713, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR, la cual añade el derecho a disfrutar de descansos remunerados en días feriados.

1. Descanso semanal remunerado

Todo trabajador cuenta con derecho a cuando menos 24 horas consecutivas de descanso semanal remunerado. Incluso, en el caso de los trabajadores sometidos a jornadas acumulativas o atípicas, su empleador debe respetar la proporción entre días de descanso semanal remunerado y días de trabajo, determinando los días en que el trabajador disfrutará del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva.

El trabajador remunerado semanalmente percibirá por el día de descanso la remuneración de una jornada ordinaria, la cual se le abonará en forma proporcional al número de días efectivamente trabajados durante la semana. Si el trabajador prestara servicios a destajo, percibirá el resultado de su salario semanal dividido entre el número de días de trabajo efectivo. Si el trabajador fuera remunerado por quincena o mes, en caso de inasistencia se le descontará el valor proporcional correspondiente al día de descanso semanal, dividiendo para ello su remuneración ordinaria entre 30 o 15, respectivamente. El descuento proporcional es igual a un treintavo o un quinceavo de dicho valor, respectivamente.

Dos precisiones importantes: primero, excepcionalmente y solo para efectos del pago del día de descanso semanal, se considerarán como días efectivamente trabajados: las ausencias motivadas por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales o enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la seguridad social asuma su cobertura; los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y, los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido. Segundo, se entenderá por remuneración ordinaria aquella percibida por el trabajador de forma semanal, quincenal o mensual, según corresponda, en dinero o en especie. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas no ingresan a la base de cálculo, tampoco aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, según corresponda.

Si el trabajador fuera obligado a laborar en su día de descanso, sin que el mismo le sea sustituido por otro dentro de la misma semana, tendrá derecho al pago por la labor realizada más la remuneración por el día de descanso y una sobretasa del 100% como indemnización. Obsérvese que ni el descanso sustitutorio ni el pago por descanso semanal obligatorio omitido son exigibles en los casos de trabajos realizados por miembros de una misma familia, trabajadores que intervienen en labores exclusivamente de dirección o inspección y, en general, por todos aquellos trabajadores que perciben el 30% o más de la tarifa de los servicios que cobra el negocio de su empleador.

2. Descanso anual remunerado o vacaciones

El descanso anual remunerado supone el derecho que tiene el trabajador a disfrutar de 30 días calendario de descanso remunerado por cada año completo de servicios, condicionado su goce cumplimiento de dos requisitos:

Primero, que el trabajador cumpla una jornada mínima de 4 horas diarias en promedio. Si el trabajador no cumpliera dicha jornada mínima no perderá su derecho, sino que el mismo le será abonado en modo proporcional al tiempo laborado, lo que le supondrá cuando menos 6 días laborables de vacaciones por año laborado. Lo contrario sería contradecir “lo dispuesto por el artículo 25 de la Constitución que reconoce el derecho al descanso anual remunerado sin efectuar distingos y con el artículo 2 del Convenio N° 52 de la OIT”(14).

Segundo, que el trabajador cumpla con un número mínimo de días de trabajo al año, conocido como “récord vacacional”. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de 6 días a la semana, el récord vacacional queda cumplido luego de 260 días de labor efectiva durante el año calendario de servicios; en el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria es de 5 días a la semana, el récord vacacional queda cumplido tras 210 días de labor efectiva en dicho periodo y, tratándose de trabajadores cuyo plan de trabajo se desarrolle en solo 3 o 4 días a la semana, o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la AAT, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en el año.

Nuevamente, dos precisiones importantes: primero, el récord vacacional se computa desde la fecha en que el trabajador ingresa al servicio del empleador o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondiente. Segundo, para el cómputo del récord vacacional se considerarán como días efectivos de trabajo: la jornada ordinaria mínima de 4 horas; la jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado; las horas de sobretiempo en número de 4 o más en un día; las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no superen 60 días al año; el descanso previo y posterior al parto; el permiso sindical; las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador; el periodo vacacional correspondiente al año anterior; y, los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

2.1. Oportunidad del descanso vacacional

Una vez cumplidos los requisitos señalados el trabajador queda expedito para gozar de sus vacaciones dentro del año siguiente a aquel en el que adquirió el derecho. Sin embargo, ello no significa que él pueda decidir cuándo hacer uso de sus vacaciones. La oportunidad del disfrute vacacional será fijada por el trabajador de común acuerdo con el empleador, atendiendo a las necesidades de funcionamiento de la empresa y a los intereses del trabajador. La falta de acuerdo brinda al empleador la decisión final sobre el tema(15).

2.2. Indemnización por falta de descanso vacacional

Pues bien, siendo el empleador quien en definitiva decidirá cuándo el trabajador hará uso de su descanso vacacional, si el trabajador no disfrutara de sus vacaciones oportunamente tendrá derecho a percibir la remuneración por el trabajo realizado más la remuneración por el derecho vacacional adquirido no gozado y una indemnización equivalente a una remuneración, la cual no está sujeta a pago o retención de cualquier aportación, contribución o tributo. Ni siquiera el otorgamiento extemporáneo de las vacaciones libra al empleador de tener que indemnizar al trabajador. Y esto porque la jurisprudencia ha precisado que el pago de la indemnización sanciona el incumplimiento de no conceder el descanso físico en la oportunidad fijada por ley, es decir, dentro de los 12 meses siguientes a la generación del derecho (Cas. Nº 2170-2003-Lima).

Cabe mencionar que de acuerdo al artículo 24 del Decreto Supremo N° 012-92-TR, la indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que decidan no hacer uso del descanso vacacional. Al respecto, la jurisprudencia ha interpretado que al usar el legislador la proposición disyuntiva “o”, solo vincula la exigencia de poder decisorio a los representantes, pues si nos encontráramos frente a la proposición “y”, esta exigencia se vincularía, además, a los gerentes (Casación N° 2076-2005-La Libertad).

2.3. La remuneración vacacional

El descanso vacacional es un supuesto de suspensión imperfecta de labores, por lo que durante su desarrollo cesa la obligación del trabajador de prestar servicios al empleador, pero no la obligación del empleador de pagar la remuneración del trabajador.

La remuneración vacacional será equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma, con excepción de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 650; esto es, con excepción de las remuneraciones semestrales, las remuneraciones que se abonan por periodos mayores y las remuneraciones fijas de periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes.

La remuneración vacacional de los comisionistas se establecerá de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 650. Es decir, en base al promedio de comisiones percibidas en el semestre inmediato anterior. En el caso de trabajadores destajeros o que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se tomará como base el salario diario promedio durante las 4 semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional.

Ahora, si bien la remuneración vacacional debe ser abonada antes del inicio del descanso físico; ello no incide en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones a la seguridad social, tributos en general ni la prima de seguro de vida, las cuales deben ser canceladas en las fechas habituales.

2.4. Fraccionamiento, acumulación y reducción de las vacaciones

Siempre que medie acuerdo escrito entre las partes las vacaciones pueden ser fraccionadas, acumuladas o reducidas. En efecto, trabajador y empleador podrán convenir i) fraccionar el goce del descanso vacacional en periodos no menores a 7 días naturales; ii) acumular hasta 2 períodos de descanso consecutivos, siempre que después de un año de servicio el trabajador disfrute por lo menos de 7 días naturales de descanso, deducibles del número total de días del descanso vacacional acumulado. En el caso de trabajadores contratados en el extranjero, la acumulación de periodos vacacionales puede ser convenida por escrito por 2 años o más. Y iii) reducir el descanso vacacional de 30 a 15 días, con la respectiva compensación por los días 15 días reducidos.

2.5. Cese de trabajador

Si el trabajador cesara antes de cumplir un año de servicios pero luego de un mes de los mismos, cuenta con derecho a percibir el récord vacacional trunco que hubiera generado, el cual será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiera laborado.

Si el trabajador cesara luego de cumplidos el año de servicio y el récord vacacional correspondiente sin haber disfrutado del descanso vacacional, tendrá derecho a que se le abone el íntegro de la remuneración que le hubiese correspondido percibir por tal efecto.

3. Descanso en días feriados

Por mandato legal, determinados días son considerados feriados, es decir, días donde el trabajador queda exonerado de tener que laborar pero mantiene el derecho a percibir su remuneración, la cual será calculada según las fórmulas establecidas para el caso de los días de descanso semanal obligatorio.

Los feriados pueden ser de ámbito general o de ámbito no nacional o gremial. Los feriados de ámbito general afectan a todos los trabajadores y son celebrados en su fecha respectiva. Tal es el caso del Año Nuevo (1 de enero), los días Jueves y Viernes Santo (movibles), el Día del Trabajo (1 de mayo), el día de San Pedro y San Pablo (29 de junio), las Fiestas Patrias (28 y 29 de julio),el día de Santa Rosa de Lima (30 de agosto), el día del Combate de Angamos (8 de octubre), el Día de Todos los Santos (1 de noviembre), el día de la Inmaculada Concepción (8 de diciembre) y la Navidad (25 de diciembre).

Los feriados de ámbito no nacional o gremial comprometen a una porción de la población trabajadora, sea por su ubicación geográfica o por su pertenencia a un gremio determinado, y su goce se hará efectivo el lunes inmediato posterior a la fecha de su conmemoración, salvo que esta coincida con el día lunes, en cuyo caso el descanso se efectivizará en la misma fecha, salvo que por los usos y costumbres se festeje en la fecha que corresponde. Tal es el caso del día del Maestro que se celebra el 6 de julio de cada año.

Si el trabajador fuera obligado a laborar un día feriado sin que el mismo le sea sustituido por otro, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100% como indemnización.

CONCLUSIONES

Resulta innegable afirmar que el tiempo que el trabajador pone su actividad a disposición del empleador debe estar sujeto a límites razonables, los cuales le brinden protección frente al cansancio físico y mental extremo y le permitan contar con oportunidad para disfrutar del esparcimiento, de la vida familiar y social y capacitarse para el trabajo(16).

En esta línea, la Constitución de 1993 fijó una jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo, con el tino de permitir el uso de jornadas acumulativas o atípicas; además, reconoció el derecho a descanso semanal y anual remunerado.

El legislador desarrolló estos derechos, reconociendo al empleador facultades suficientes para organizar el tiempo de trabajo de su personal, privilegiando, en no pocos casos, el interés de aquel por sobre el interés del trabajador.

Será responsabilidad de empleadores y trabajadores actuar de modo tal que estos límites sean realmente cumplidos, y de la Autoridad Administrativa del Trabajo velar, a través de su sistema inspectivo, porque ello así ocurra.

NOTAS:

(1) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 26.

(2) Cfr. PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco y MONREAL, Erick. “La regulación de la jornada de trabajo en el estatuto de los trabajadores”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, N° 58, p. 57.

(3) Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. “Jornadas atípicas de trabajo. Aspectos generales. Aspectos específicos en el sector minero”. En: Libro de ponencias del II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2006, pp. 705-728.

(4) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 436.

(5) ZAPATA VELASCO, Antonio. “Un Siglo de Paros”. En: La República. Lima, 8 de julio de 2009. <http://www.larepublica.pe/sucedio/08/07/2009/un-siglo-de-paros>.

(6) Cfr. ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneración y Jornada de Trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, N° 37.

(7) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima 2008, p. 440.

(8) Cfr. MINISTERIO DEL TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. Informe N° 065.2004-MTPE/OAJ de fecha 30 de setiembre de 2004. Y PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contrato de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos extremos, jornada parcial y jornada acumulativa”. En Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Néstor de Buen Lozano. México: UNAM e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 621.

(9) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 445 y 446 y SACO BARRIOS, Raúl. “Protección de los trabajadores y jornadas acumulativas”. En: Laborem. Lima, Nº 6, p. 128.

(10) El test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros supone una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera; si la empleadora cumple o no con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera; si la empleadora otorga o no adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria; si la empleadora otorga o no descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado; si la empleadora otorga o no el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse el máximo de 8 horas diarias de trabajo si se ha pactado en el convenio colectivo.

(11) Nuestro ordenamiento opta porque el cómputo del tiempo de trabajo se efectúa sobre el tiempo que el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador y no sobre el tiempo efectivo que emplea este para cumplir con su labor. Así por ejemplo: “la ausencia de clientes en un establecimiento mercantil, que no le permite al trabajador desempeñar un trabajo efectivo no quiere decir que este tiempo muerto, sin actividad, haya que descontárselo (…). Carece de importancia el hecho de que la presencia del trabajador en el lugar de trabajo no produzca un resultado económico para el empleador, para que dicho tiempo sea considerado como jornada de trabajo efectiva, basta con el hecho de que el trabajador se encuentre a disposición del patrono y que no pueda disponer libremente de sus movimientos, por ejemplo, aprovechar ese momento para hacer una diligencia personal”. Ver JAIME, Héctor. El tiempo de trabajo. Jornada de trabajo y descansos. Universidad Católica de Táchira, Táchira, 2004, p. 61.

(12) Según señala el artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los trabajadores de dirección son aquellos que representan al empleador frente a los trabajadores o terceros, que lo sustituyen, que comparten con él funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Tal es el caso de los gerentes, de los jefes, etc.

(13) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 441.

(14) FERRO DELGADO, Víctor. “El descanso vacacional”. En: Revista de Trabajo. Año II, N° 7, mayo, 1998. Ministerio de Trabajo y Promoción Social, p. 37.

(15) Caso particular es el de la madre gestante, pues la Ley N° 26644 le brinda derecho a decidir que el periodo de descanso por récord vacacional cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso posnatal. Tal voluntad deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.

(16) Cf. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “Horas De Trabajo ¿De lo fijo a lo flexible?”. OIT, 2005. <http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc93/pdf/rep-iii-1b.pdf>; y, YAMADA, Gustavo. “Horas de Trabajo: determinantes y dinámica en el Perú urbano”. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima 2005. <http://cies.org.pe/files/active/1/pm0307.pdf>.