INTRODUCCIÓN

La Ley General de Sociedades regula a la sociedad anónima, permitiendo que sus accionistas opten por constituirse como una sociedad anónima (ordinaria) o bajo cualquiera de sus formas especiales (cerrada y abierta) siempre que evidentemente se cumpla con los requisitos legales correspondientes. El cambio de una modalidad a otra implica un simple proceso de adaptación que involucra solo la modificación del pacto social y estatuto de la sociedad que se adapta.

Por su parte, la transformación permite que una determinada persona jurídica (con o sin fines de lucro) adopte una forma legal diferente, manteniendo su personalidad jurídica. La transformación es un proceso de reorganización societaria que implica cumplir con una serie de formalidades específicas, no siendo suficiente la modificación del pacto social y estatuto de la sociedad que se transforma.

¿Qué implica que se proceda a una transformación y no a una adaptación?, ¿qué sucede cuando una sociedad civil ordinaria (con responsabilidad ilimitada) quiere convertirse en una sociedad civil de responsabilidad limitada?, ¿la adaptación también estaría prevista para sociedades distintas a la sociedad anónima?, ¿estamos frente a un supuesto de transformación, de adaptación o frente a uno no regulado por la Ley General de Sociedades?

I. TRANSFORMACIÓN

La transformación es un proceso de reorganización societaria debidamente regulado en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS). Si bien el artículo 333(1) de la LGS señala que la transformación no implica un cambio de personalidad jurídica de la empresa que se transforma, ello no significa que no se esté frente a una modificación significativa en la organización de la empresa. En efecto, sobre el particular, Rodrigo Uría(2) señala que:

“La transformación es la operación jurídica mediante la cual la sociedad por acto o decisión voluntaria abandona su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del nuevo tipo societario”.

Con relación a las consecuencias legales y societarias del proceso de transformación, Enrique Elías(3) indica que:

“La transformación de una persona jurídica, además de ser una forma de reorganización, entraña una variación de gran trascendencia en la organización societaria. No es una simple modificación formal, aun cuando se haga solo mediante un cambio de tipo societario. También en este supuesto, que es el más sencillo, se activan profundas modificaciones en la persona jurídica que no se limitan al cambio de forma, desde que esa variación, al parecer simple, origina muchas otras que pueden repercutir en distintas relaciones entre los socios o entre la sociedad y terceros, en la responsabilidad de los socios, en la administración social y, en general, en múltiples variantes estructurales”.

La anterior Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto Supremo N° 003-85-JUS, también regulaba el proceso de transformación, pero limitaba su alcance únicamente a las sociedades civiles y mercantiles. A diferencia de anterior, la actual Ley General de Sociedades permite que, siempre que las normas legales no lo impidan en forma expresa, cualquier persona jurídica constituida en el Perú (con o sin fines de lucro) pueda transformarse en alguna de las sociedades reguladas en la LGS(4).

Con relación al procedimiento para llevar a cabo un proceso de transformación bajo la LGS, se debe señalar que este comienza con la respectiva convocatoria y posterior junta general de la entidad a transformarse en donde se acuerda la transformación de la misma con el quórum y las mayorías calificadas establecidos en el estatuto y la ley.

Una vez adoptado el acuerdo, se procede a publicar el acuerdo de transformación por tres veces, con un intervalo de cinco días entre cada aviso, en El Peruano y en otro diario de mayor circulación si es que la sociedad domicilia en Lima. Aquí es importante resaltar que a diferencia de la escisión y la fusión, en la transformación los acreedores de la sociedad no tienen derecho a oponerse a la transformación, por lo que las publicaciones tendrían como única finalidad dar a conocer la transformación a los socios de la sociedad a transformarse a fin de permitirles ejercer su derecho de separación.

El derecho de separación puede ser ejercido por los socios dentro de los diez días calendario siguientes a la última publicación efectuada del aviso de transformación. Una vez verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho de separación o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formalizará por escritura pública para su posterior inscripción en Registros Públicos.

II. ADAPTACIÓN

Respecto a la adaptación, debemos hacer notar que si bien la LGS regula una forma única de sociedad anónima, permite que esa sociedad pueda optar por diversas modalidades: la sociedad anónima ordinaria o cualquiera de sus dos formas especiales: la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta. Cabe destacar que no estamos frente a tres formas societarias distintas, sino frente a una única forma societaria (sociedad anónima) que mantiene formas especiales.

La sociedad anónima ordinaria tiene un carácter básicamente capitalista, pudiendo tener hasta 750 accionistas. Tiene como órganos internos a la junta general, al directorio y a la gerencia. La transferencia de sus acciones es libre, pudiéndose limitar dicha libertad mediante pacto expreso en el estatuto.

Por su parte, las sociedades anónimas cerradas suelen poseer ciertas características personalistas. La LGS establece el derecho de adquisición preferente, pero permite que mediante pacto se suprima dicho derecho. Asimismo, puede prescindir de directorio, se encuentra prohibida de listar sus acciones en la Bolsa de Valores y el número de accionistas que la conforman no puede ser superior a 20.

La sociedad anónima abierta, también denominada la sociedad de las masas, no tiene un límite máximo de accionistas y necesariamente debe listar sus acciones en la Bolsa de Valores. El establecimiento del derecho de adquisición preferente se encuentra prohibido.

Si bien la anterior Ley General de Sociedades no regulaba la figura de la adaptación en la sociedad anónima, sí existía normativa legal(5) que establecía modalidades diferentes para la organización de dicha sociedad; sin embargo, dicha normativa tampoco regulaba en forma expresa el proceso de adaptación.

Con relación a la naturaleza de la adaptación, es importante tener en claro que cuando una sociedad anónima cambia de modalidad, no se está frente a un proceso de transformación, figura regulada exclusivamente para la modificación de la forma societaria.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 263(6) de la LGS, el cambio de modalidad de una sociedad anónima implica únicamente la modificación, en lo que fuere necesario, del pacto social y del estatuto de la sociedad, sin que exista proceso de transformación alguno o la adopción de una nueva forma societaria.

Sobre el particular, Carlos Torres Morales(7) manifiesta con acierto lo siguiente:

“Las demás sociedades reguladas por la LGS están estructuradas en general bajo una sola modalidad, mientras que la sociedad anónima cuenta con tres modalidades para satisfacer las distintas necesidades de quienes desean realizar actividad empresarial. (…) Estas modalidades que no constituyen nuevas ‘formas societarias’ permiten que su adaptación sea muy sencilla, a través de una simple modificación de estatuto, característica que no se presenta en ninguna otra forma societaria”.

Asimismo, se debe hacer notar la opinión de Enrique Elías(8) sobre las diferencias existentes entre la adaptación y la transformación:

“Es necesario destacar que no se trata de 3 formas societarias diferentes. Si fuese así, el cambio de una a otra sería necesariamente un acto de transformación de la sociedad. La ley no lo dispone así. Para adoptar la modalidad de cerrada o de abierta, la sociedad anónima realiza un simple cambio del pacto social y del estatuto, sin necesidad de ningún proceso de transformación”.

III. SOCIEDAD CIVIL

De acuerdo con la LGS, la sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios poseen responsabilidad ilimitada, respondiendo personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales en proporción a su aporte salvo pacto en contrario. En la segunda, la sociedad responde con todo su patrimonio y el socio solo arriesga el aporte que hubiera realizado, mas no responde personalmente por las deudas sociales.

En este punto, debemos resaltar que no nos encontramos frente a dos sociedades distintas, sino frente a un único tipo societario que tiene dos clases de responsabilidad, por lo que se debe analizar si el cambio de una de las clases por la otra implicaría un supuesto de transformación, uno de adaptación u otro distinto.

Consideramos que estrictamente no se puede hablar de un proceso de transformación en tanto no hay un cambio en el tipo societario. En efecto, seguimos frente a la misma sociedad civil, pero ahora con un nuevo tipo de responsabilidad.

Por otra parte, con relación a la posibilidad de estar frente a una adecuación, somos de la opinión que también sería incorrecto señalar ello en tanto dicha figura está establecida únicamente para el cambio de una modalidad a otra en las sociedades anónimas, mas no para el cambio de responsabilidad en las sociedades civiles.

Siendo ello así, la pregunta que surge es cuál debería ser el procedimiento aplicable para el supuesto planteado, esto es, el cambio de responsabilidad ilimitada a limitada de los socios en una sociedad civil.

IV. LAGUNA DEL DERECHO

Sobre el particular, a nuestro parecer se estaría ante la presencia de una laguna del Derecho, esto es, aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que sí debiera estar regulado por el sistema jurídico.

En este punto es importante diferenciar a la laguna del Derecho con el vacío del Derecho. Respecto a dicho punto, Marcial Rubio(9) señala:

“El problema clave en este punto consiste en saber cuándo se considera (o más exactamente cuándo se debe considerar) que la situación no regulada debe regularse. La respuesta no es fácil y, por lo demás, existen fuentes contradictorias sobre el punto en la teoría.

En ese sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna, nos permitirá explicarnos mejor: es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho, rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables y que en el Derecho son fundamentalmente dos a estos efectos:

- El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 20 del artículo 2 de la Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal; y

- El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal es el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, de muchos funcionarios privados (los gerentes, por ejemplo, que no actúan bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las funciones que expresamente les asignan la ley, los estatutos de su institución y los organismos directores).

Podemos decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío del Derecho para el que no hay que integrar norma o bien ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que integrar”.

En el supuesto planteado (cambio de responsabilidad de una sociedad civil de responsabilidad ilimitada a limitada) consideramos que estaríamos ante la presencia de una laguna del Derecho y no ante un vacío del Derecho, en tanto el caso planteado sí amerita regulación, por lo que la integración de la norma se vuelve necesaria.

De acuerdo con la doctrina más autorizada, los problemas e inconvenientes generados por las lagunas de Derecho pueden ser superados mediante la analogía, esto es, la integración jurídica mediante la cual a un hecho en particular que no tiene regulación propia se le aplica un norma jurídica que regula un caso semejante, debido a que entre ambos supuestos existe una semejanza esencial.

V. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA TRANSFORMACIÓN AL CAMBIO DE RESPONSABILIDAD EN LAS SOCIEDADES CIVILES

Sobre el particular, somos de la opinión que al supuesto planteado se le debe aplicar vía analogía las normas establecidas para la transformación(10). El motivo principal de la elección de utilizar vía analogía las normas establecidas para la transformación, en vez de las normas que regulan la adaptación, radica en que el supuesto planteado responde a una lógica similar al de la transformación, existiendo una semejanza esencial entre ambas figuras(11).

La variación de la responsabilidad de una sociedad civil de responsabilidad ilimitada a limitada puede implicar un gran perjuicio para los acreedores de ella. En efecto, con la modificación de la responsabilidad, los socios de la sociedad civil ordinaria que inicialmente poseían responsabilidad ilimitada –lo que implicaba que respondían en forma personal, ilimitada y subsidiaria por las obligaciones sociales– dejan de responder con su patrimonio por las deudas de la sociedad, arriesgando únicamente el aporte que hubieran realizado a esta.

Se debe notar que si bien en el supuesto planteado, los acreedores de la sociedad civil seguirían teniendo al patrimonio de la sociedad como garantía principal de sus acreencias, no ocurre lo mismo con las garantías complementarias, esto es, el patrimonio de los socios.

La falta de existencia de una norma que regule el cambio de responsabilidad de los socios en las sociedades civiles, así como sus efectos, genera una gran incertidumbre que se evidencia en la posibilidad de que los socios –que han adquirido responsabilidad limitada– se nieguen a responder por las obligaciones asumidas con anterioridad a la variación de la responsabilidad, argumentando que no hay regulación que establezca ello.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que el cambio de responsabilidad de los socios en una sociedad civil debe realizarse vía el procedimiento establecido para la transformación, cumpliéndose con las respectivas publicaciones en los periódicos y los demás requerimientos señalados en la LGS para dicho proceso de reorganización societaria, no siendo suficiente la simple modificación del estatuto de la sociedad.

NOTAS:

(1) Ley General de Sociedades, Ley N° 26887Artículo 333.- Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

(2) GARRIGUEZ, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. 3ª edición, Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, p. 691.

(3) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano - Obra Completa. 1ª edición, Editora Normas Legales, Lima, 2000, p. 714.

(4) Ello ha sido corroborado en diversas resoluciones del Tribunal Registral, siendo las más significativas la Resolución N° 147-2004-SUNARP-TR-T, emitida por la 4ª Sala del Tribunal Registral con fecha 6 de agosto de 2004 y la Resolución N° 633-2004-SUNARP-TR-L, emitida por la 3ª Sala del Tribunal Registral con fecha 25 de octubre de 2004.

(5) Dichos antecedentes normativos son: i) el Decreto Legislativo N° 672 (Normas complementarias a las establecidas por Ley General de Sociedades, con la finalidad de regular algunos aspectos del funcionamiento de las sociedades anónimas con accionariado difundido) que fue derogado por la actual Ley General de Sociedades; y, ii) el Decreto Legislativo N° 755 (Ley de Mercado de Valores) cuyos artículos que regulaban el funcionamiento de las sociedades anónimas abiertas también fueron derogados por la actual Ley General de Sociedades.

(6) Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 Artículo 263.- Cuando una sociedad anónima reúna los requisitos para ser considerada una sociedad anónima cerrada se le podrá adaptar a esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuere necesario, del pacto social y del estatuto. (…).

(7) TORRES MORALES, Carlos. “La sociedad anónima”. En: Tratado de Derecho Mercantil. 2ª edición, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 334.

(8) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. 1ª edición, Tomo I. Editora Normas Legales, Lima, 1999, p. 136.

(9) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. 7ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 280.

(10) Aun cuando el uso de la analogía siempre es discutible, consideramos que existe suficiente semejanza entre el supuesto de hecho contenido en la normativa aplicable para la transformación y la situación fáctica del cambio de responsabilidad en la sociedad civil.

(11) Se debe hacer notar que el aspecto más beneficioso de aplicar las disposiciones de la transformación al supuesto planteado es que existe regulación expresa con relación a la responsabilidad de los socios. En efecto, el artículo 334 de la LGS señala que la transformación de una sociedad a otra en la que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente.