El directorio de la sociedad Los Polleros S.A. ha preparado los estados financieros del ejercicio 2009, por lo que estando ya a los 23 días del mes de marzo, deciden convocar a la junta obligatoria anual, publicando el respectivo aviso de convocatoria a fin de informar que la junta se realizará en primera convocatoria el 31 de marzo de 2010 a las 10:00 am., y en segunda convocatoria el día 5 de abril de 2010 también a las 10:00 am. Así, en vista de que el 31 de marzo no llegó a concurrir el porcentaje necesario de accionistas para instalar la junta general, se deberá esperar a la fecha indicada para la segunda convocatoria. No obstante, uno de los accionistas da cuenta de que el aviso publicado el 23 de marzo no cumple con el requisito de los 10 días de anticipación establecido para ello en el artículo 116 de la Ley General de Sociedades. Así, nos consulta si esto afectaría la celebración de la junta en segunda convocatoria, más aún si se toma en consideración que esta fue redactada de acuerdo a ley.

Respuesta:

Nosotros consideramos que si el aviso contiene la citación a la junta general en primera y segunda convocatoria, los defectos de la primera alcanzan a todo el aviso ya que la efectivización de la segunda convocatoria depende de la no celebración de la junta general en la primera, siendo imposible analizarlo de manera aislada, además de que ello atentaría contra el derecho de los accionistas a asistir, debatir y votar en las juntas generales.

Ahora bien, la junta general es definida como la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados y con el quórum correspondiente, para deliberar y decidir por mayorías establecidas sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.

La mayoría de juristas opinan que la junta general es el órgano supremo de la sociedad, toda vez que es el órgano de decisión por excelencia o de máximo nivel. En efecto, podemos apreciar que la junta general no tiene superior en su línea, no siendo necesario que se ratifiquen sus acuerdos que, además, representan las decisiones más importantes de la sociedad.

En ese sentido, comoquiera que la junta general de accionistas no constituye un órgano de permanente funcionamiento, para su actuación se requiere que sea debidamente convocada. Tal convocatoria, a tenor del artículo 113 de la LGS, estará a cargo del directorio o de la administración de la sociedad.

Lo frecuente es que la junta general sea convocada por el directorio, en la medida en que este órgano es quien tiene a su cargo la administración y gestión de la sociedad, por lo que es el más indicado para convocar a dicha junta en los casos en que se necesite de su nivel de competencia.

No obstante, el artículo 117 de la LGS permite que uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, soliciten vía notarial la celebración de la junta general. En este caso, es obligación del directorio publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, en el que se deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general debe celebrarse dentro de los 15 días desde la fecha de la publicación de la convocatoria.

Ahora bien, en caso de que la solicitud que hiciera él o los socios aptos para ello fuese denegada o transcurriesen más de 15 días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se podrá solicitar en sede judicial que se ordene la convocatoria a la junta general.

La convocatoria a junta general se realizará mediante la publicación de un aviso, que tratándose de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto deberá ser publicado con una anticipación no menor de 10 días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. Este aviso de convocatoria debe indicar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos que se plantearan (agenda); ello debido a que no se puede tratar temas distintos a los señalados como agenda, salvo que lo permita la ley.

Por su parte, en caso de que en la primera sesión no se obtenga el quórum requerido por la ley o por el estatuto (siempre que se establezca un quórum mayor) para la celebración de la junta, la segunda convocatoria se celebrará en un tiempo no menor de tres ni mayor de diez días posteriores a la fecha que se programó la primera reunión, debiéndose anunciar con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación de que se trata de la segunda.

Ahora bien, con la finalidad de aprovechar la primera publicación y no tener que realizar nuevamente todo el procedimiento de convocatoria, la LGS ha previsto la posibilidad de que en el mismo aviso de convocatoria a una primera reunión, se publique la convocatoria a una segunda si así procediera, tal como apreciamos en el siguiente cuadro:

En el caso materia de consulta, la polémica versa respecto a si los defectos de la primera convocatoria afectan a la segunda cuando ambas se encuentran en un mismo aviso. Sobre el particular, nosotros consideramos que la convocatoria al permitir que los accionistas ejerzan sus derechos fundamentales como miembros de la sociedad (derecho a asistir, debatir y votar en las juntas generales) no debe presentar ningún defecto formal, debiéndose resolver todo tipo de conflicto en atención con la finalidad de la convocatoria de salvaguardar tales derechos.

Además, interpretar que la segunda convocatoria es válida por más que la primera no lo sea, podría llevar a conclusiones erradas que atenten contra la finalidad del artículo 116 de la LGS. ¿Cómo podría exigirse la presencia del 50% de las acciones suscritas con derecho a voto si la convocatoria no se realizó correctamente?, es decir, si se considera que la publicación del aviso de convocatoria debe realizarse por lo menos 10 días antes de la celebración de la junta, con el fin de que todos los accionistas puedan tomar conocimiento de la reunión y decidan asistir o no, una publicación realizada con una antelación menor puede recortar la posibilidad de que todos los accionistas conozcan de la celebración de dicha junta, haciendo más difícil que se cumpla con el quórum de 50% exigido, y consecuentemente, más fácil la celebración de la junta en segunda convocatoria, donde será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones para que la junta esté válidamente instalada.

En ese sentido, al ser la segunda convocatoria dependiente de la no celebración de la junta general en primera convocatoria, esta no puede ser analizada de manera aislada cuando esté contenida en el aviso donde se encuentra la primera convocatoria. Por ello, en el presente caso creemos que el directorio deberá realizar una nueva convocatoria o esperar a que se reúna el 100% de las acciones con derecho a voto (junta universal) para celebrar la junta obligatoria anual.

Base legal

• Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): art. 116 y ss.