Advertencia. I. Los derechos reales en el Código Civil de 1984. II. Las propuestas de reforma del Código de 1984. III. Prohibiciones de enajenar y disfrutar. IV . Las naves y aeronaves, entre otros, deben conside rarse bienes inmuebles. V. Partes integrantes es enciales y no esenciales. VI. Accesorios o pertenencias . VII. Definición de pose sión. VIII. Elimi nar el concepto “judicial” de posesión precaria. IX. Adquisición de la posesión. X. Presunción del poseed or de buena fe. XI. Presunción de p ropiedad del poseedor. XII. La co nstrucción en suelo ajeno. XIII. “La posesión fantasmal”: i nsólita creación del Tribunal Registral respecto a la usucapión de un solo cónyuge. XIV. Plazo de la usucapión, especialmente de predios rurales. XV. Interrupción de la usucapión en vías de consumarse. XVI. Disposición de los biene s comunes en la copropiedad.

ADVERTENCIA

Soy un convencido de que las reformas legislativas no son la solución mágica para remediar todos los males de la sociedad. Esa es una de las razones por las cuales el análisis económico incurre en su mayor error, pues sobrevalora la dimensión jurídica de los fenómenos sociales cuando parece claro y evidente que el sentido de una norma, mientras se encuentre dentro de los amplios márgenes de lo razonable, no tiene incidencia alguna en el cumplimiento o descrédito del orden jurídico, en la riqueza o en la pobreza. Caso contrario, habría que preguntar por qué Estados Unidos es un país mucho más rico que el Perú a pesar de tener un sistema de propiedad con gravísimas falencias, tales como un registro de pobres efectos y una titulación insegura en lo documental y en lo jurídico. Los ejemplos podrían multiplicarse con el deficiente registro que sufre Francia o Italia, a pesar de lo cual ambos son países del Primer Mundo. Parece que la riqueza de las naciones está más vinculada a la cultura, los valores y la ética del esfuerzo y del trabajo, antes que a un “Código Civil del Siglo XXI”.

No crean que el tema queda ahí: Italia tiene un ineficiente aparato judicial por la demora inaceptable en la tramitación de los litigios, pero nadie piensa que ese problema lo ocasiona “la ley”, y menos la doctrina jurídica, considerada de primer orden con genios de la talla de Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, entre los mayores. La ley como tabla de salvación es una idea moderna, propia del racionalismo ingenuo, pero que no supera un test de confrontación con la realidad. El análisis económico del derecho se emparenta con ese tipo de racionalismo, aunque de corte inmoral pues lo único que le interesa es la utilidad.

Por tales razones, ha sido poco usual que yo escriba de una propuesta de reforma legislativa, y no porque santifique la ley como obra “insuperable” o “perpetua”, sino por mi distinta perspectiva del fenómeno jurídico. En efecto, antes que llamar la atención del legislador, es preferible que los errores o lagunas normativas se salven mediante una jurisprudencia creativa y reflexiva, que alivie los equívocos o arbitrariedades del legislador. Es claro que un pueblo puede vivir sin legislador, pero no sin juez (Carnelutti). Si el primero es ignorante, y así ocurre muchas veces, el segundo tiene la misión ineludible de guiar las soluciones hacia los valores fundamentales de la sociedad, incluso al margen de la ley como texto escrito.

En el presente caso no he podido sustraerme a la invitación de Gaceta Jurídica para exponer, según mi particular opinión, las reformas parciales que podría merecer el Código Civil luego de más de veinticinco años de vigencia, pues en el transcurrir de dicho tiempo se han advertido errores o inconsecuencias de orden técnico o interpretativo. Sin embargo, no son los únicos errores que yo pudiera señalar. En tal sentido, este discurso no necesariamente “valida” el resto del contenido del Código, ya que por economía de esfuerzos y de tiempo, se limita a tratar sobre los temas de mayor relevancia.

Para avanzar en la propuesta de reformas normativas urgentes, en contra de mi voluntad inicial, han pesado varias consideraciones. En primer lugar, el hecho cierto de que la jurisprudencia muchas veces no se ha encontrado a tono con las circunstancias, y en muchas oportunidades se limitó a esperar que el legislador tome la palabra y la iniciativa. Craso error, pues dentro de las modernas concepciones del derecho el protagonismo lo tiene el juez. En segundo lugar, si bien estas sugerencias han sido pensadas para un futuro codificador, sin embargo, nada impide que la jurisprudencia reflexiva y crítica avance ya, y creo que en todos los casos así podría hacerse, hacia soluciones creativas y justas.

I. LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Con buen criterio el legislador no se ocupa de definir la categoría genérica de “derecho real”, ni de establecer sus diferencias con el “derecho obligacional”. Estos temas han quedado librados a la doctrina⁽¹⁾. Sin embargo, no puede ocultarse que la distinción entre los derechos reales y obligacionales late en el sistema del Código Civil y aflora en muchos preceptos. Actúa, pues, como una idea organizadora de las relaciones, instituciones y situaciones jurídicas de orden patrimonial⁽²⁾.

Por lo tanto, la regulación del Código Civil se concentra no en cuestiones generales de la categoría abstracta y teórica –símil con la categoría del negocio jurídico–, sino en ordenar los distintos tipos concretos de derechos reales, tales como la propiedad, el usufructo, las servidumbres, etc. En este ámbito el legislador reconoce expresamente que la regulación es sustancialmente similar a la del Código anterior (de 1936)⁽³⁾. En tal contexto, el Libro V, de los derechos reales, debe ser el más anticuado de todos los del vigente Código, pues fue el que se mantuvo con mayor fidelidad a los dictados de la regulación anterior⁽⁴⁾.

Si bien el Código de 1936 inspiró en gran medida la norma vigente, también es bueno reconocer que el actual Código es superior a su antecesor, no solo por sistemática y mejor redacción de muchos de sus preceptos, sino además por la mejora que significó llenar lagunas enteras dejadas por el Código de 1936; asimismo, debe tenerse en cuenta que el nuevo texto dio solución a algunos problemas interpretativos detectados durante la vigencia de la norma anterior. En tal sentido, puede decirse que las principales novedades del Código de 1984, entre otras, fueron las siguientes⁽⁵⁾:

- Se regula de manera ordenada las partes integrantes y los accesorios (arts. 887, 888, 889), así como los frutos y productos (arts. 890 a 895).

- Se niega la calidad de poseedor a quien se encuentra en relación de subordinación con el poseedor (art. 897).

- Se regula la coposesión (art. 899).

- Se desvanece la presunción de buena fe cuando se trata de bien inscrito (art. 914).

- Se regula la extinción de la posesión (art. 922).

- Se declara expresamente que la acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927).

- La transmisión de la propiedad mueble e inmueble se regulan orgánicamente (arts. 947, 949).

- Se reducen los plazos de la usucapión (arts. 950, 951).

- Se introduce la muy importante norma referida a que el subsuelo o sobresuelo pueden pertenecer a propietario distinto que el del suelo (art. 955).

- Se regula las causales de extinción de la propiedad (art. 958).

- Se introduce una regulación expresa de la superficie (art. 1030 y ss.).

- Se regula en forma más ordenada el usufructo y las servidumbres.

- Se introduce la prenda sin desplazamiento o “con entrega jurídica” (art. 1055), aun cuando esta ya existía en leyes especiales, incluso antes del mismo Código de 1936.

En buena cuenta, con los mismos materiales que los del Código de 1936, se pudo logró un resultado superior: mejor sistemática, mayor orden en la regulación, redacciones más claras, etc. Sin embargo, no se puede olvidar que se han utilizado los mismos materiales de un Código preparado en la segunda década del siglo pasado.

II. LAS PROPUESTAS DE REFORMA DEL CÓDIGO DE 1984

Mientras se preparaba la reforma del Código de 1936, no hubo consenso para aprobar un proyecto único referido al Libro de “derechos reales”. En tal sentido, se tuvieron a la mano tres anteproyectos, uno trabajado por el profesor Jorge Avendaño Valdez, otro preparado por la profesora Lucrecia Maisch Von Humboldt, y uno tercero obra de Jorge Vega Velasco y Carlos Cárdenas Quirós⁽⁶⁾. Finalmente, la Comisión Revisora optó por tomar como base el Anteproyecto de Avendaño Valdez, aunque a este también se le hicieron importantes modificaciones de última hora. En consecuencia, el Libro V del Código Civil de 1984 nació sin el consenso de los especialistas de ese momento, por lo que fue criticado desde un comienzo, incluso por el mismo autor del anteproyecto utilizado como base, ya que este fue alterado en algunas cuestiones esenciales.

Por tal motivo, no llama la atención que apenas a diez años de vigencia del Código Civil (1994), el Centro de Investigaciones de la Universidad de Lima preparase un Anteproyecto de Enmiendas, el cual obviamente carece de cualquier carácter oficial pues se trata de un trabajo producido por una institución privada. En el ámbito de los “derechos reales” las principales propuestas fueron las siguientes⁽⁷⁾:

- Sustituye la summa divisio de los bienes en muebles e inmuebles, por la nueva clasificación de bienes en registrables y no-registrables. De esta manera se busca modificar el sistema de transferencia de la propiedad y de garantías reales.

- Modifica la definición de la posesión.

- Incluye en el texto codificado la regulación de la propiedad horizontal.

- Amplía la regulación del usufructo, la superficie y las servidumbres, específicamente precisando los derechos obligaciones del titular de cada uno de estos derechos reales, estableciendo sus causales de extinción, entre otras mejoras de orden técnico.

Posteriormente, la Ley Nº 26394 del 22 de noviembre de 1994 constituyó una “Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil”, la cual ha sido sucesivamente reconformada en cuanto a sus miembros integrantes. Dentro de ese periplo, en el año 1998 se publicó una primera propuesta de reformas, la cual en el ámbito de los derechos reales incluyó lo siguiente⁽⁸⁾:

- Introduce la clasificación de bienes en registrables y no registrables, con lo cual se modifica el régimen de transferencia de los bienes, la constitución de los derechos reales de garantía y la prueba de la propiedad.

- Elimina la figura del poseedor precario (art. 911 del CC), pues este sería una inútil repetición del poseedor ilegítimo (¡totalmente de acuerdo con la propuesta, aunque el fundamento es erróneo!).

- Introduce la presunción posesoria a favor del propietario inscrito.

- Restringe la usucapión a los bienes corporales.

- Elimina la figura del abandono de la propiedad.

- Flexibiliza la toma de acuerdos entre los copropietarios.

En tiempo más reciente, la citada Ley Nº 26394 fue modificada por la Ley Nº 26673, en la cual se estableció la nueva conformación de la Comisión Reformadora, la cual tendría cinco representantes del Poder Legislativo designados por la Comisión de Constitución, y ocho representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia⁽⁹⁾. La así reconformada Comisión presentó en el 2005 un anteproyecto de reformas urgentes y necesarias sobre algunos Libros del Código Civil, entre los que se incluyen los derechos reales⁽¹⁰⁾. Las principales reformas son las siguientes:

- Admite los pactos destinados a prohibir la disposición o gravamen de bienes hasta por diez años.

- Introduce la clasificación de bienes registrados y no registrados; la clasificación de muebles e inmuebles se mantiene pero limitada a los bienes corporales. - Dentro de los bienes inmuebles se considera a los predios, sus partes integrantes y accesorios⁽¹¹⁾.

- Modifica el sistema de transferencia de los derechos (el registro para los bienes registrados y la tradición para los no-registrados⁽¹²⁾) y el de garantías reales (la hipoteca en los bienes registrados y la prenda en los no-registrados).

- Deroga las normas de hallazgo y tesoro⁽¹³⁾.

- Elimina la prescripción adquisitiva contra los bienes registrados⁽¹⁴⁾.

- Permite la prescripción adquisitiva entre copropietarios⁽¹⁵⁾.

- Admite el pacto comisorio en todas las garantías reales, y regula la ejecución extrajudicial de la hipoteca y prenda⁽¹⁶⁾.

- Elimina la prenda sin desplazamiento, ya que esta garantía solo quedará constituida con la tradición⁽¹⁷⁾.

- Admite que la prenda global y flotante se pueda constituir a favor de cualquier particular, y no solo de los bancos.

- Modifica el artículo 1106 del CC, pues señala que es válida la hipoteca de bienes futuros bajo la condición de que el bien llegue a existir⁽¹⁸⁾.

- Establece que la deuda hipotecaria pueda exceder el monto del gravamen (art. 1107 del CC)⁽¹⁹⁾.

- Deroga las hipotecas legales⁽²⁰⁾.

Téngase en cuenta que, salvo la clasificación entre bienes registrables y no-registrables y la consiguiente modificación del sistema de transferencia de derechos y de garantías, las propuestas de los tres anteproyectos son bastante disímiles. Ello es una buena muestra del debate doctrinal que gira en torno a estos temas, y pone realmente en duda la necesidad de una reforma sobre la que ni siquiera existe consenso en su “objeto” (¿qué se reforma?). Por ejemplo: si la reforma pretende introducir cuestiones tan discutibles (y en nuestra opinión, erróneas) como el principio del “númerus apertus”, la permisión de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen de bienes, o la transferencia de propiedad por medio del registro, entonces es mejor dejar las cosas tal como están. Por tanto, debe mirarse con precaución las pretensiones reformistas, muchas veces basadas en la simple mejora estética o en cuestiones sistemáticas de la ley; o peor aún, si lo que estuviese detrás fuese introducir “ideas de moda” o el simple afán de figuración.

Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación es superior en contenido o en los principios que la inspiran (no en la estética), será mejor no intentar reforma alguna, por más que el texto legal de los derechos reales se inspire en el viejo Código de 1936. Lo antiguo no debe ser descartado de plano. Por nuestra parte, debemos dejar expresa constancia de que siempre estaremos de acuerdo en reformar la ley cuando ello sea necesario y conveniente, pero nunca justificaremos la modificación legislativa por el solo prurito de que “lo nuevo es mejor” o por “introducir cuestiones de moda”, y peor todavía para estar de acuerdo con el inmoral análisis económico del Derecho.

En consecuencia, deberán ser bienvenidos los trabajos de reforma del Código Civil, pero las modificaciones efectivas no deben hacerse por inercia, sino cuando existan necesidades perentorias de orden técnico, social, principista o económico⁽²¹⁾. En caso contrario, parece preferible que una doctrina atenta y una jurisprudencia flexible logren salvar las lagunas e imperfecciones que siempre tendrá toda obra legislativa.

III. PROHIBICIONES DE ENAJENAR Y DISFRUTAR

Si bien las prohibiciones voluntarias de enajenar y disponer quedan excluidas del ordenamiento jurídico (por ser inválidas a tenor del art. 882 del CC), todavía debemos analizar un amplio espectro de pactos o estipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades inherentes al dominio. En este ámbito, se pueden incluir las diversas formas de utilización parcial de bienes ajenos, como por ejemplo la utilización parcial del terreno para el servicio de una mina; o formas especiales de derechos de adquisición, como el compromiso futuro de adjudicar un inmueble en pago a requerimiento del acreedor⁽²²⁾, etc. En general, se trata de hipótesis numerosas que tienen su origen en la imaginación y satisfacción de ciertos intereses (no siempre lícitos) de los particulares.

El artículo 926 del Código Civil establece que “las restricciones a la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”. Esta norma no tiene antecedentes en nuestro Derecho histórico (civil o registral) y representa una auténtica incógnita su ámbito de aplicación. Arias Schreiber la explica en los siguientes términos:

“Se trata aquí de un dispositivo destinado a proteger el derecho de terceros respecto a las restricciones a la propiedad que emanan de la voluntad de la voluntad de las partes y que no están impuestas por la ley por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social. En efecto, nada impide (sic) que se establezcan restricciones al ejercicio de los derechos reales en la medida que no infrinjan la norma vigente del artículo 925. Siendo esto así y en protección del derecho de los terceros, el artículo 926 exige que se realice su inscripción en el Registro respectivo, pudiendo ser el que corresponde a la propiedad inmueble y mueble”⁽²³⁾.

Esta opinión es paradójica, pues se dice que nada impide el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos reales, cuando en realidad el mismo Código acoge el “númerus clausus” en esta materia, lo cual es concordante con el artículo 882 que sanciona con nulidad los pactos prohibitivos de enajenación o gravamen de bienes⁽²⁴⁾. ¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación del artículo 926? Ni la doctrina ni la jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto; sin embargo, en la Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros Públicos del Código Civil, al comentar el artículo 2019 inciso 5) del Código Civil, señala lo siguiente: “El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito tenga determinadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del derecho con arreglo a ley, como el caso del patrimonio familiar”⁽²⁵⁾. Es decir, según la voluntad del legislador es posible establecer unilateral o contractualmente cualquier restricción al derecho de propiedad, indicando como ejemplo el pacto de no arrendar.

Por el contrario, en España la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones, como los de no arrendar, o que disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas (Resolución DGRN del 27 de enero de 1986):

“Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros registrales el pacto por el que la entidad hipotecaria o quien le suceda en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del banco prestamista.

Considerando que ha sido reiterada la doctrina de este centro en el sentido de que no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que como la de no arrendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario su goce y libre disponibilidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las propias fincas (...)”⁽²⁶⁾.

Debe compartirse el fundamento expuesto por la citada decisión, ya que los pactos restrictivos del dominio (voluntarios) carecen de eficacia real al encontrarse en contradicción con la noción liberal de propiedad establecida en el Código de 1984, la cual busca potenciar la libre circulación de los bienes y de la riqueza. En tal sentido, el artículo 926 del CC debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, se trata de una norma abierta, sin contenido sustantivo, pues se limita a indicar que las restricciones voluntarias a la propiedad son inscribibles y, por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad. Sin embargo, esa norma no establece (y de allí su carácter de “abierta”) cuáles son esas “restricciones de la propiedad” que puedan acceder al registro. En nuestra opinión, esta norma debe interpretarse de acuerdo al principio técnico del “númerus clausus” y, en consecuencia, su carácter abierto debe complementarse con las únicas restricciones a la propiedad que son admitidas en nuestro ordenamiento, cuales son los derechos reales tipificados, así como a los pactos con eficacia real establecidos expresamente por la ley. En tal sentido, el artículo 926 del CC hace simplemente un llamado (o remisión) a otras disposiciones –del propio Código o de leyes especiales– que establezcan derechos reales o pactos con eficacia real. Por tanto, el artículo 926 no es una norma “autoritativa” para que cualquier pacto tenga eficacia real –pues ello entraría en contradicción con los artículos 881 y 882 del mismo Código–. Con esta sencilla interpretación quedan salvados los principios cardinales de nuestro sistema.

En suma, nuestro sistema jurídico no admite prohibiciones de enajenar y gravar, o sustituciones fideicomisarias, y menos todavía reconoce la creación voluntaria de derechos reales atípicos o innominados. Por tanto, dentro de un principio de tipicidad, es evidente que el artículo 926 solo incluye a los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis), así como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio, reversión, indivisión). El artículo 926 no constituye una puerta abierta para estipular restricciones de la propiedad, ya que estas vienen negadas por otras normas, sino que se constituye en la norma reguladora de los efectos de la inscripción en el ámbito de dichos pactos.

Ahora bien, el artículo 926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos “se oponen a tercero cuando están inscritos”, pero ello no permite asumir que la referencia sea a cualquier tercero, incluso genérico, pues ello implicaría adoptar la inconveniente solución del registro constitutivo. Por el contrario, es claro que esta norma, y todas aquellas que comparten análoga redacción, se refieren solo al tercero con interés, es decir, a quien tiene un derecho concreto sobre el bien, y específicamente cuando está inscrito, ya que esa es la única hipótesis por la cual dos actos incompatibles dejan de regularse por la antigüedad del título. Así el sistema adquiere coherencia con el registro declarativo. Por tanto la desafortunada redacción del artículo 926, compartida por muchas normas similares, debe entenderse así: “las restricciones a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen a un tercero inscrito de buena fe”.

En suma, el artículo 926 debe abrogarse con el fin de que su contenido se traslade como segundo párrafo del artículo 2022, su sede natural, pues se trata de uno de los efectos típicos del registro declarativo. Por otro lado, es necesario que el legislador ponga límites a los abusos de los pactos contractuales de “restricción”, por medio del cual las entidades financieras pretenden impedir u obstaculizar, salvo autorización previa, que el popietario pueda ejercer las facultades naturales del dominio, sin que exista ningún interés relevante que merezca ser protegido, salvo la prepotencia de la parte más fuerte.

En consecuencia, los artículos 882 y 926 del Código Civil deben ser objeto de la siguiente reforma:

Artículo 882: Son nulos los pactos contractuales que impliquen prohibición o restricción sustancial del uso, disfrute o disposición que integra el contenido de cualquier derecho real, salvo disposición legal diferente.

Artículo 926: Derogado (pasa a convertirse, con nueva redacción, en segundo párrafo del artículo 2022).

IV. LAS NAVES Y AERONAVES, ENTRE OTROS, DEBEN CONSIDERARSE BIENES INMUEBLES

La existencia de bienes naturalmente muebles (ejemplo: naves o aeronaves), pero con características económicas similares a los inmuebles, hizo que aquellos necesitasen un régimen jurídico también igual al contemplado para los predios. En ese sentido, las naves –por ejemplo– se sujetaron a un sistema de publicidad registral, pues la tutela de los derechos, y de la apariencia, se logra mejor con la inscripción en el registro, antes que con la posesión⁽²⁷⁾. ¿Cuáles son las características económicas similares que unifican las naves y aeronaves con los predios? Básicamente son tres: la identificabilidad del bien (es decir, su fácil diferenciación entre bienes del mismo género), la muy difícil posibilidad de ocultación del bien y la relevancia económica de este.

Así pues, en el fondo la distinción clásica entre muebles e inmuebles se funda en razones económicas, pues existen bienes que constituyen la base más sólida de la fortuna personal y que tienen el mayor aprecio entre la comunidad. También se encuentra presente la idea de que unos bienes constituyen capitales o medios de producción, mientras los otros son de consumo o simple uso, todo lo cual aconseja una divergencia de trato jurídico⁽²⁸⁾. Esta racionalidad económica subyacente es la que permite mantener la distinción en todos los ordenamientos nacionales⁽²⁹⁾.

No obstante ello, esta clasificación también se sustenta, aunque en forma subsidiaria, en una cuestión física, por cuanto la característica de inmovilidad del suelo conlleva que este sea fácilmente individualizable y no ocultable, por lo cual la acción reivindicatoria en este tipo de bienes será especialmente efectiva, a diferencia de la inherente dificultad del propietario para recuperar bienes muebles que no se encuentren en su poder, precisamente, porque no son fácilmente identificables y, además, pueden ocultarse sin problemas. Pues bien, esas mismas características –individualidad y no-ocultabilidad– las comparten los predios y los buques, por lo que resulta natural que ambos se encuentren dentro de la misma categoría.

Por otro lado, no debe perderse de vista –especialmente por los economicistas, tan impresionados por el Derecho de los Estados Unidos– que en el Common Law se mantiene inalterable la clasificación de bienes muebles e inmuebles, a través de la terminología de la personal property y real property, respectivamente. También en esta tradición jurídica se connsidera que la tierra es un elemento del que dependen las necesidades más primarias (alimentación y hogar) y por su carácter fijo, da lugar a un tratamiento jurídico diferenciado. La diversidad de terminología se origina en la noción de “acción real”, la cual permite recobrar la cosa específicamente reclamada, lo que ocurre generalmente en los Derechos sobre inmuebles o fincas. En cambio, distinto es el caso de los bienes que solo pueden reclamarse en virtud de una acción personal, y que de allí reciben su nombre⁽³⁰⁾. Sobre el particular, puede agregarse que la acción más enérgica (real) está puesta al servicio de un interés superior, en este caso se trata de una propiedad que en su origen, por lo menos, está puesta al servicio de un grupo social; de esta manera se advierte que la propiedad territorial está al servicio de la familia como grupo social⁽³¹⁾. En el ámbito del derecho sucesorio, los herederos legales solo existen en la real property, lo cual implica que la propiedad sobre fincas pasa directamente al heredero, o al legatario en caso de existir testamento. Por el contrario, en la personal property los bienes pasan a favor de un ejecutor testamentario cuya misión es pagar las deudas del causante y distribuir el remanente, si lo hubiese. De esta manera la real property queda al margen del pago de las deudas, pues aquí hay un elemento familiar que se trata de proteger⁽³²⁾. En resumen, sea por uno u otro motivo, la tradicional distinción entre bienes muebles e inmuebles se mantiene firme en el Derecho comparado⁽³³⁾.

No es casualidad que en el Derecho comparado se considere casi en forma unánime que los buques son objeto de hipoteca naval, y no de prenda, lo que indudablemente tiene en cuenta las analogías de orden económico que tiene este tipo de bien con el predio. En tal sentido, el profesor argentino Rodolfo González Lebrero dice que el buque “indudablemente, desde el punto de vista físico es un mueble, y lo es también desde el punto de vista jurídico si nos atenemos a la clasificación bipartita de nuestra ley civil, pero no ofrece dudas que por su gran valor económico y la importancia y trascendencia económica del acto navegatorio, se impone dotarlo de un tratamiento jurídico adecuado que tutele la seguridad de los contratos a través de derogaciones al régimen de los bienes muebles”⁽³⁴⁾.

Nótese la actual inconsecuencia de someter el buque al régimen de los muebles, pues en tal sentido aquel se somete a los curiosos modos adquisitivos de la apropiación (art. 929 del CC) o de hallazgo (art. 931 del CC), la transferencia de propiedad por virtud de la tradición (art. 947 del CC) y en caso de conflicto de acreedores prima la entrega y no el registro (art. 1136 del CC); asimismo es posible la adquisición a non domino en caso de comprador de buena fe que recibe el bien (art. 948 del CC) o en compra en local abierto al público (art. 1542 del CC). En realidad, ninguna de esas normas calza con la realidad económica del buque.

En consecuencia, debe restituirse la versión original del artículo 885 del CC, y con ello eliminar una de las más torpes refomas iniciadas por la Ley Nº 28677, de Garantía Mobiliaria, cual es haber creído ingenuamente que la summa divisio de los bienes se basa principalmente en que “los objetos se muevan”, cuando en realidad sobre ella subyacen cuestiones económicas.

V. PARTES INTEGRANTES ESENCIALES Y NO ESENCIALES

Los bienes son objetos dinámicos que van sufriendo modificaciones en sus condiciones físicas. Las necesidades del tráfico hacen que los bienes sufran constantemente transformaciones de variada índole. En tal sentido, un bien puede fraccionarse dando lugar a varios bienes diferentes. Según los casos, la desmembración puede producirse destruyendo la unidad económica que liga varios elementos vinculados entre sí; o si se trata de un cuerpo unitario, rompiendo su unidad física con el fin de crear varios cuerpos autónomos. En el primer caso, puede suceder que se destruya el vínculo económico existente entre todos los elementos, con lo que se tendrá tantos bienes como elementos subsistan; por ejemplo: si del automóvil solo quedan las ruedas, la bocina y la bomba, cada uno de estos será un bien distinto, pero ya no existirá un automóvil. Por otro lado, puede suceder que a pesar de la separación de un elemento susbista entre los otros un vínculo económico suficiente para darle unidad; tal sucede al desmontar el motor de un vehículo, en cuyo caso el chasis mantiene la categoría de un bien funcionalmente unitario, que con la instalación del nuevo motor podrá ser nuevamente útil según su destino natural, aunque deberá convenirse que el bien separado es uno de naturaleza distinta al matriz. En el segundo caso, se produce el fraccionamiento de un cuerpo físico unitario, como sucede en las hipótesis de corte de una pieza de tela, o en el fraccionamiento de un mismo predio que da lugar al nacimiento de varios predios autónomos. Si bien antes de la división no podían producirse vínculos jurídicos sino sobre el todo (salvo el caso del condominio por cuotas, pero no por individualidades físicas); después del fraccionamiento, y habiendo surgido varios bienes autonómos entre sí, se tendrá tantas vinculaciones como bienes existan, y cada uno de ellos podrá tener una suerte distinta⁽³⁵⁾; por ejemplo cada uno de los predios desmembrados podrá tener un propietario distinto o ser hipotecado con independencia de los otros.

Además del desmembramiento de los bienes, puede producirse el fenómeno inverso de la unificación. Normalmente esta figura requiere el montaje físico de distintas piezas o elementos, de tal suerte que cada uno de estos perderá su individualidad al ser absorbido por el todo. La unificación no solo se produce entre bienes muebles entre sí, también es posible que un bien mueble se incorpore a un inmueble, como sucede en los casos de construcciones levantadas sobre el suelo. Finalmente, la unificación también puede verificarse con respecto a bienes inmuebles, por lo que estos pasarán a formar un todo, sobre el cual ya no podrán constituirse derechos reales separados sobre distintas fracciones del bien inmueble resultante, sino que estos derechos deberán versar sobre el todo⁽³⁶⁾.

Se entiende que un bien es un recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría destruir su valor, ocasionando perjuicio a las partes interesadas (por ejemplo: si la solución técnica fuese la demolición de un edificio levantado en terreno ajeno, entonces se perdería la inversión realizada en la construcción y, además, se perdería el valor invertido por la demolición) y, con ello, la sociedad se vería perjudicada pues riqueza general disminuiría con la pérdida del bien. Definitivamente, el sistema legal busca evitar soluciones económicas ineficientes. Por ello, el legislador define como “parte integrante” a todo elemento incorporado a un bien, y que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien (art. 887, 1 del CC). En resumen, la parte integrante no puede ser separada o retirada sin producir disminución de la riqueza general.

El concepto de parte integrante requiere una conexión corporal, pero además un carácter de unidad económica dada por los usos del tráfico, de tal suerte que de una apreciación jurídica se concluye en que determinado conjunto de piezas conforman un bien unitario, mientras cada pieza abstractamente considerada carece de individualidad. Como dice Karl Larenz, “el que se trate de cosas independientes o de partes integrantes no independientes de la cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una cuestión de apreciación jurídica”⁽³⁷⁾.

La importancia de determinar si un objeto es “parte integrante” de un bien determinado se encuentra en la consecuencia que ello produce: la parte integrante sigue la condición del bien al que se incorpora (art. 889 del CC). Esta norma agrega que esta consecuencia jurídica puede ser dejada sin efecto cuando la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación. En el caso de las partes integrantes, el contrato es incapaz de producir este efecto excepcional, por cuanto el artículo 887, 2 del C.C. establece que las partes no son susceptibles de derechos singulares, esto es, sobre ellas no es posible su separación⁽³⁸⁾. Esta norma es imperativa y, por ende, solo una ley podría admitir que el bien y la parte sean objeto de derechos separados, es decir, que mantengan una relativa individualidad en el tráfico jurídico⁽³⁹⁾. Alguien podría preguntar: ¿por qué el artículo 889 del CC habla de una excepción contractual si la norma del 887, 2 del CC es imperativa? La solución es muy simple: el artículo 889 del CC contiene dos hipótesis: las “partes intregrantes” y los “accesorios”. La excepción contractual, y también la legal, se aplica a los accesorios, figura jurídica de la que trataremos en el próximo apartado. En cambio, a las partes integrantes solo se les aplica la excepción legal.

Como un apretado resumen de las consecuencias jurídicas producidas por el régimen legal de las partes integrantes, podemos señalar las siguientes:

a) La parte integrante no es susceptible de derechos separados con respecto al bien al que se incorpora.

b) La parte integrante sigue la suerte del bien, salvo excepción legal. Este mandato es una consecuencia del efecto jurídico anterior.

No interesa si la incorporación de la parte integrante se produjo voluntaria o involuntariamente, con el consentimiento o no del propietario de la parte o del todo; en cualquier caso el principio imperativo del artículo 887, 2 del CC hace imposible la existencia de derechos separados. El propietario del bien principal se hace propietario también de la parte⁽⁴⁰⁾. A su vez se extingue la propiedad y cualquier otro derecho real existente sobre la parte integrante. El desplazamiento de la propiedad tiene lugar en el momento de la unión, siendo indiferente quién la lleva a efecto, si el propietario del bien principal o el propietario de la parte, o simplemente un tercero⁽⁴¹⁾. El Código Civil de 1984 no establece expresamente esta doctrina, aunque se deduce de los principios generales.

Sin embargo, en el caso que ninguno de los elementos del bien resultante pueda considerarse una “parte integrante”, entonces deberán aplicarse las reglas de la mezcla, con el consiguiente nacimiento de una copropiedad entre los antiguos dueños de los elementos aportados para la unión, y de acuerdo con el valor de su aporte⁽⁴²⁾.

El concepto técnico de “parte integrante” fue introducido por el Código Civil Alemán (BGB), y de allí fue tomado por nuestro Código Civil de 1936, nuevamente reproducido por el actual Código con algunas mejoras técnicas, como es el caso de la precisión dada respecto a que las partes integrantes no son objeto de derechos separados. Sin embargo, en el BGB se hace una distinción entre partes integrantes “esenciales” (par. 93 del BGB) y “no esenciales”, la cual no fue tomada en cuenta por nuestro legislador⁽⁴³⁾. Si comparamos la lógica de ambos cuerpos legales, debemos concluir que las “partes integrantes esenciales” del BGB (par. 93) se identifican con nuestras “partes integrantes” (art. 887, 1 del CC).

Entonces la pregunta siguiente es: ¿debemos descartar de nuestro concepto de “partes integrantes” a las llamadas partes integrantes no-esenciales del BGB? La parte integrante “no esencial” presupone un bien cuyas distintas piezas tienen existencia autónoma, según los usos del tráfico, y que por tal motivo son recognoscibles físicamente como piezas ensambladas, sobrepuestas o concatenadas sobre un bien principal. En tal caso es posible que se constituyan derechos separados sobre las citadas piezas. Por ejemplo: el marco y la pintura, el anillo y el brillante, el puño y la hoja de sable de la esgrima, un vehículo y su motor, etc⁽⁴⁴⁾. Aun cuando estos bienes son unitarios (cuadro, joya, juego de esgrima y vehículo), sin embargo, la incorporación de las piezas no parece decisiva, ni su retiro ocasiona daño respecto del principio. Por tal motivo, precisamente, es posible vía contrato que se admitan los derechos singulares sobre esas específicas piezas, perfectamente separables y desmontables.

En nuestra opinión, y viendo las cosas en perspectiva, el legislador peruano ha intentado simplificar esta temática, por lo que ha omitido la distinción entre partes integrantes esenciales y no esenciales, debiendo entenderse que nuestro concepto de “parte integrante” comprende tanto a las esenciales como a las no esenciales. El hecho relevante es que exista conexión física y unidad económica según los usos del tráfico. Por ello, en el caso del marco y el cuadro, el anillo y el brillante o el puño y la hoja de sable de esgrima, la separación de cualquiera de esas piezas no produce destrucción del bien unitario, pero sí altera su destino económico y su funcionalidad como unidad jurídica⁽⁴⁵⁾.

Por tanto, es obvio que sobre las partes integrantes “esenciales” no cabe el reconocimiento de derechos separados o individuales, pues ello implicaría la posibilidad de que el propietario reivindique la parte con la consiguiente destrucción o alteración del bien. Por el contrario, en la parte integrante “no esencial” se mantiene la recognoscibilidad física de la porción, por lo que esta puede separarse o desligarse fácilmente del todo. En ese contexto, sí cabe, de lege ferenda (ley reformada), que un pacto mantenga la separación entre el principal y la parte.

Por su parte, cabe agregar que la esencialidad de la parte está referida, no a su importancia económica o funcional respecto del principal, sino, a la posibilidad de separarse sin producir alteración o destrucción. Es decir, el acento está en la parte, antes que en el bien principal. “Lo decisivo no es la importancia que la separación tenga para el todo, sino la que pueda tener para los elementos, tomados en particular, que constituían la cosa. La rueda no es parte ‘esencial’ del coche porque este no sirva ya para su objeto si se le quita aquella; lo que importa considerar es si la separación destruye o altera la naturaleza de la rueda misma o de la caja del carruaje a la que iba unida”⁽⁴⁶⁾. Por ejemplo, un vehículo sin motor no puede funcionar, pero la esencialidad no se mide con relación al bien principal, ya que en tal caso la parte sería esencial. Por el contrario, esta característica se vincula con la parte misma, esto es, cuando esta por sí carece de individualidad física para mantener su utilidad en el tráfico, entonces produce destrucción del bien principal y, en consecuencia, tiene carácter de “esencial”. Ahora, si la parte, una vez separada, conserva su aptitud como objeto independiente en el tráfico jurídico, entonces es “no esencial” con respecto a la cosa principal. Por tal motivo, el motor se constituye claramente en una parte no esencial por cuanto su retiro le permite mantener su individualidad física y jurídica; y además, no se produce la destrucción del principal.

En consecuencia, las normas respectivas deberían reformarse con el siguiente tenor:

Artículo 887: Es parte integrante todo objeto corporal que se incorpora físicamente a un bien principal, para efecto de potenciar su función social o económica.

La incorporación física conlleva que se apliquen las reglas de la accesión.

Artículo 887-A: Las partes integrantes esenciales son aquellas que pierden su recognoscibilidad física sobre el todo que se conforma.

No hay derechos singulares sobre partes integrantes esenciales, salvo disposición legal en contrario.

Artículo 887-B: Las partes integrantes no-esenciales son aquellas que mantienen su recognoscibilidad física sobre el todo que se conforma, y son retirables o desmontables sin producir su destrucción o alteración sustancial.

No hay derechos singulares sobre partes integrantes no esenciales, salvo que la ley o el convenio señalen algo distinto.

VI. ACCESORIOS O PERTENEN-CIAS⁽⁴⁷⁾

En la realidad vital no solo encontramos partes integrantes que conforman “un bien” (unidad jurídica), sino también vinculación económica entre un “bien principal” y otro “accesorio”⁽⁴⁸⁾, sin que ambos lleguen a adherirse o confundirse en un solo cuerpo. En el caso de la parte integrante, esta se incorpora de tal manera con el todo, que pierde su propia individualidad. En cambio, el accesorio conserva su autonomía jurídica, aunque sobre él nace una vinculación económica con respecto al bien principal.

Esa vinculación entre los dos bienes (principal y accesorio) se denomina en doctrina “relación de servicio”, e implica que el segundo, permanentemente afectado a la función del primero, potencia su uso y aprovechamiento. Es el caso típico de los botes salvavidas en el buque mercante, las redes de pesca en la embarcación pesquera o los instrumentos de labranza respecto del fundo rural.

La afectación del bien accesorio al servicio del principal solo puede hacerlo el propietario de ambos bienes, y no se entiende por qué el Código menciona como legitimado al “propietario del bien principal” (art. 888, 2). Si ello fuera así estaríamos ante una privación ilegítima de la propiedad ajena. En todo caso, la norma debería entenderse en tal sentido, ya que la solución aquí propuesta se impone por la naturaleza de las cosas. Esta posición es compartida por nuestra doctrina⁽⁴⁹⁾. Basanelli ha utilizado las siguientes consideraciones a favor de esta tesis: si el acto de afectación crea un vínculo permanente, parece que solo puede realizarlo quien tiene sobre los dos bienes un derecho suficiente para ello, que es el propietario; además, para admitir la constitución del vínculo entre bienes de propietarios distintos, haría falta reconocer al acto de afectación el efecto de hacer adquirir la propiedad del bien accesorio por parte del propietario del bien principal, consecuencia no prevista por la ley⁽⁵⁰⁾. Evidentemente, este acto de afectación le corresponde exclusivamente al dueño de los bienes (principal y accesorio), lo que no requiere constar de una declaración expresa, pues basta la manifestación de voluntad derivada de hechos concluyentes. Ha de ser un acto voluntario, pero sin que deba ser tenida en cuenta la especial intencionalidad del agente al actuar⁽⁵¹⁾. La voluntad puede resultar, incluso, de la simple colocación o emplazamiento de los bienes con virtualidad de permanencia. En efecto, la mera voluntad carece de relevancia si no está seguida de una actividad objetiva o no se ha traducido en una efectiva colocación de los bienes⁽⁵²⁾. Por lo tanto, y como decía el jurista romano Paulo con respecto a la posesión, el acto de afectación se realiza con el cuerpo y con el ánimo⁽⁵³⁾.

En consecuencia, la norma propuesta queda redactada de la siguiente forma:

Artículo 888: Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad jurídica, se encuentran permanentemente afectados a la función económica o social del principal. La afectación debe realizarla el propietario de ambos bienes por virtud de declaración expresa, tácita o por hechos concluyentes que permitan inferir tal acto real. Los accesorios pueden ser objeto de derechos singulares.

El aprovechamiento pasajero no otorga la calidad de accesorio, ni la separación provisional de un accesorio le quita ese carácter.

Artículo 889: Las partes integrantes de un bien, y sus accesorios, siguen la condición del principal, salvo que la ley y/o el contrato, según el caso, permitan su separación.

VII. DEFINICIÓN DE POSESIÓN

Nuestro anterior Código (de 1936) fue preparado durante la segunda década del siglo pasado. En ese momento se encontraba en su máxima influencia el Código Civil alemán (BGB) promulgado en 1896, y en vigor desde 1900. Este cuerpo legal impresionó vivamente a nuestros codificadores, y precisamente una de las materias en donde influyó en mayor medida fue en la “posesión”. No existen dudas de que en ese momento se decidió afiliarse a la teoría de Ihering, como así lo demuestran claramente las actas de la Comisión Reformadora; sin embargo, hubo mucha discusión respecto a la definición legal de la posesión, ya que se trabajó con los códigos civiles de Alemania, Suiza y del Brasil. Finalmente, se tomó como modelo el artículo 485 del código de este último país, el cual define al poseedor como aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o limitado, de alguno de los poderes inherentes al dominio o propiedad. Nótese la identidad conceptual entre esta definición y el artículo 824 del CC de 1936: “es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos”⁽⁵⁴⁾.

Asimismo, no será difícil inferir que el artículo 896 del vigente Código es casi una copia textual del anterior (“La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”). El legislador de 1984 reconoce explícitamente esa influencia: “El Código de 1936 introduce respecto a su precedente una innovación, que será mantenida en el Anteproyecto y que se afilia a la teoría objetiva de la posesión de Ihering, que es la seguida por muchos códigos modernos, entre ellos: el alemán, artículo 854; el suizo, artículo 919; el mexicano, artículo 790 y el brasileño, artículo 485, que es precisamente fuente del artículo 824 del Código Civil peruano”⁽⁵⁵⁾.

Según los comentaristas del Código de 1936, la adopción de la tesis de Ihering se justifica, pues tiene la ventaja de eliminar la distinción entre posesión y tenencia, con lo cual desaparece el animus domini como requisito de la relación posesoria⁽⁵⁶⁾. Por su parte, el codificador de 1984 explícitamente aplaude la reforma introducida en el Código anterior⁽⁵⁷⁾. Con mayor amplitud, Cuadros Villena explica que la diferencia entre posesión y tenencia ha desaparecido del Código de 1984, con el consiguiente descarte del animus domini; además, la posesión se delinea como un concepto derivado de la propiedad y que se ejerce como tal⁽⁵⁸⁾. Para otro autor nacional, la ventaja de la tesis de Ihering también se halla en que la distinción entre posesión y tenencia no depende de un elemento subjetivo (animus domini), sino de algo objetivo como la ley: normalmente hay solo posesión, salvo en los casos en que la ley degrada la relación posesoria a una mera tenencia⁽⁵⁹⁾.

Sin embargo, el artículo 896 del CC, y al margen de las teorías posesorias de Savigny y Ihering que hoy se reputan superadas en la doctrina europea, es una definición normativa demasiado genérica que poco ayuda a resolver los conflictos de la vida social. Por lo tanto, se hace necesario construir una definición más precisa en lo teórico y más operativa en la práctica.

Por tal motivo proponemos una definición de posesión, alternativa a la actual, pero que puede ser aplicada hoy mismo sobre la base de los materiales existentes en el Código. La definición es la siguiente: Posesión es el hecho jurídico voluntario que consiste en el control autónomo sobre un bien, destinado a tenerlo para sí con relativa permanencia o estabilidad, y que confiere al sujeto la posibilidad de uso y disfrute.

El control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es, posibilidad de interferir físicamente en cualquier momento, de forma libre y voluntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo su disponibilidad y sujeción, por lo que tiene la potestad de usarla o no a su libre albedrío. Es decir, el bien se encuentra dentro de su esfera de dominio y afectación. Por ejemplo, alguien estaciona su vehículo en la calle por dos días sin moverlo del lugar. Es cierto que no hay contacto físico del sujeto sobre el bien, pero ello no obsta para reconocerle el control de la cosa, pues tiene la potencialidad de usar o no de acuerdo con su libre decisión. En tal caso se mantiene la posesión por la posibilidad de interferir, no por interferir directamente en cada instante temporal. Cuando el Código Civil dice que la posesión es el “ejercicio de hecho” (art. 896) entonces hay que entenderlo referido al concepto más preciso de “control”.

Distinto es el caso del huésped en un centro de hospedaje, pues carece de control sobre la habitación que ocupa, ya que esta se encuentra bajo el dominio real del titular del centro hotelero, quien maneja las llaves, los horarios, los usos; cuenta además con personal permanente que vigila y controla el bien, etc. Por lo tanto, el huésped no es poseedor ya que no puede interferir por sí mismo sobre la cosa, lo cual implicaría, por ejemplo, que pueda despedir a los vigilantes o cambiar los usos de la habitación. Nótese que en este caso paradigmático existe una persona que tiene contacto físico sobre el bien, pero eso no lo convierte en poseedor pues carece de control o dominio de hecho. Por lo tanto, el término de “control” resulta preferible para significar la idea que está detrás o subyace en la posesión.

La autonomía del control significa que el poseedor no recibe instrucciones, órdenes ni indicaciones de un tercero; razón por la que su posesión se ejerce en interés propio. El arrendatario es un poseedor porque tiene control autónomo sobre el bien, ya que lo ejerce para sí, en su beneficio y disfrute. Por el contrario, un trabajador o empleado es servidor de la posesión pues el control que ejerce sobre el bien es subordinado, y no autónomo. Igual ocurre con el pintor a quien se le entrega la casa para que lleve a cabo su labor. El pintor es solo un servidor, aunque su ingreso se sustenta en un contrato de locación de servicios y no de trabajo, ya que esta figura no se circunscribe a la dependencia laboral, sino a la social, familiar, civil, de hecho o de cualquier otro tipo. El Código Civil, en efecto, descarta la condición posesoria cuando hay dependencia (art. 897 del CC), por lo que se deduce en sentido contrario que el poseedor tiene control autónomo sobre el bien.

El control sobre el bien debe ser voluntario, pues la posesión es un hecho jurídico que exige la intención destinada a dominar de facto una cosa. No puede haber posesión de incapaces, locos, autómatas y similares.

La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, ya que los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión. Por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar su firma en un documento, y lo devuelve enseguida, no es poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino solo para guarecerse bajo un árbol del sol inclemente⁽⁶⁰⁾.

El artículo 904 del CC señala que no se pierde la posesión cuando se producen impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente el lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de aquellos que la ejercen, por lo cual estas acciones se consideran solo como impedimentos pasajeros del auténtico poseedor. De esta norma se colige, pues, que la posesión requiere un poder de hecho sobre el bien, pero no cualquiera, sino uno que se extienda en el tiempo de tal suerte que implique una relativa estabilidad de la situación.

La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, pero no lo usa ni disfruta, ya que no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro destino económico. Por lo tanto, el poseedor tiene control, lo cual le da potencialidad de usar y disfrutar el bien cuando lo considere conveniente, pero no se requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento.

Esta es la solución que se impone por las necesidades sociales y económicas, ya que resultaría inaceptable que una persona pierda la posesión por salir de viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que mejore la situación económica o por solo dejar el bien inactivo hasta evaluar las distintas posibilidades que tiene para su uso. Si fuera así, entonces el bien quedaría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría ocuparlo sin cometer despojo. Por lo tanto, en todos esos casos basta que el sujeto mantenga firmemente el control del bien, lo cual de por sí implica que tiene la potencialidad de uso y disfrute, sin exigirle más.

El artículo 896 del CC señala que el poseedor ejerce de hecho uno o más poderes inherentes de la propiedad, pero ello debe entenderse como potencialidad hipotética, pues sería absurdo imponer la efectividad en todo momento.

En conclusión, la nueva norma sería la siguiente:

Artículo 896: La posesión es el control autónomo y voluntario sobre un bien, destinado a tener el objeto para sí con relativa permanencia o estabilidad, y que confiere al sujeto la posibilidad de uso y disfrute.

VIII. ELIMINAR EL CONCEPTO “JUDICIAL” DE POSESIÓN PRECARIA

Toda regla de derecho conlleva la posibilidad de adosarle uno o varios significados; sin embargo, si la gramaticalidad se presenta contraria a la lógica, al sentido común, a la funcionalidad y a cualquier otro criterio de razonabilidad, entonces el frío texto debe ceder paso a las formas más racionales de entender el precepto. Ese es el punto de partida para analizar este tema.

La jurisprudencia considera como precario a todo poseedor que no cuenta con título o cuyo título ha fenecido, con lo que se reitera de forma mecánica el mandato del artículo 911 del Código Civil. De esta forma, dicen, un usurpador es precario, pues no tiene título; o un usufructuario, en donde el plazo del título ha concluido. Igual ocurre con el comprador que sufre la sucesiva resolución del vínculo negocial a través de un acto unilateral del vendedor por el cual se actúa la cláusula legal o convencional de resolución.

La doctrina judicial señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, es decir, se ejerce de facto sin contar con el título de posesión, por lo cual se advierte ausencia absoluta de legitimidad (así, entre muchas otras, puede citarse la Sentencia de la Corte Suprema recaída en la Casación Nº 2214-2004-Lima). La confusión es antigua y ya se le advertía en muchas sentencias del Máximo Tribunal durante la vigencia del Código de 1936, aunque no conformaba una corriente consolidada en un solo sentido, pues también existía un buen grupo de ejecutorias que se inclinaban por el concepto técnico de precario⁽⁶¹⁾.

Esta postura tiene distintos adeptos, tal como ocurre con Lama More, para quien el precario es un “tipo de poseedor ilegítimo” (específicamente de mala fe), por lo cual se entiende incluido en ese concepto el usurpador pues le falta título⁽⁶²⁾. Este autor agrega que: “no existe lugar a dudas que el precario actual carece de nexo obligacional con el titular del derecho del bien que posee (…) Considerando a la posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho, es evidente que en esta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el actual Código Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar con título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció”⁽⁶³⁾. La opinión es equivocada, incluso dentro de la gramaticalidad del artículo 911, pues una modalidad legal del precario es aquella que se ejerce con título extinto; por lo tanto, ese poseedor sí cuenta con una relación obligacional subsistente, aunque su plazo de cumplimiento haya vencido.

Otro defensor de la tesis judicial es Mejorada Chauca, para quien el precario sería un concepto procesal, en virtud del cual el juez puede decidir quien tiene “mejor derecho a poseer” a través de un proceso de desalojo⁽⁶⁴⁾. En realidad, lo que se pretende aquí es otorgar una facultad discrecional al juez, a fin de que evalúe en cada caso concreto qué sujeto está en mejor situación que otro respecto a la posesión. El problema de esta postura es que no se sustenta en norma alguna (lo que de por sí basta para descartarla), pero además resulta contraria a la seguridad jurídica pues dota al magistrado de una potestad casi omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, podría decidir “quién tiene mejor derecho a poseer⁽⁶⁵⁾.

Esta reviviscencia de la llamada acción publiciana⁽⁶⁶⁾, resulta incompatible con la seguridad que encarna el Derecho moderno⁽⁶⁷⁾, además que no existe en el ordenamiento sustantivo un “mejor derecho a poseer”, basado en criterios subjetivos y sin ningún fundamento, salvo cuando se cuenta con un título absoluto (derecho real) o un título temporal que obliga a restituir la cosa (posesión mediata). Distinto es el caso de la tutela interdictal, que protege al poseedor despojado, y en el cual solo cuenta la posesión como hecho, y cuyo remedio se logra con el interdicto, no por medio del desalojo⁽⁶⁸⁾.

Así pues, resulta que figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de “precario”, pues en ella se incluyen poseedores legítimos⁽⁶⁹⁾, ilegítimos, viciosos, con título temporal o definitivo, entre otras hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así presta realmente utilidad, o solamente es fuente de problemáticas soluciones que desembocan en la arbitrariedad judicial.

La tesis “judicial” de precario permite esta aberración: que un sujeto con título inscrito en el registro, que ha adquirido el bien por compraventa celebrada el día de ayer, pueda interponer con éxito, hoy, una demanda de desalojo por precario contra un poseedor de cincuenta años de ocupación. Como en el desalojo solo se evalúa el formalismo de quien tiene un título documental, aunque este sea puro papel, entonces el verdadero domino resulta privado de la posesión a través de una acción sumaria, incompatible con la naturaleza del tema debatido⁽⁷⁰⁾.

Otra injusticia: un sujeto, incluso con título inscrito en el registro, puede ser desalojado por “precario”, si el vendedor le resuelve el contrato en mérito de una cláusula resolutoria expresa. Pero, ¿quién revisó la legalidad de la resolución? Quién comprobó sus presupuestos de incumplimiento, gravedad, falta de justificación y cumplimiento propio? ¿Puede lograrse esa finalidad con un simple desalojo? Por supuesto que el desalojo no tiene la capacidad para resolver semejante controversia, sin embargo, igual se le utiliza pues el juez reputa como verdad una simple carta notarial de resolución, sin que nadie explique por qué se confía en el acreedor, y se le pone en situación de privilegio sobre el deudor. Una situación inédita e injusta, que es tolerada y propiciada por las posturas claramente erróneas de Lama y Mejorada.

En mi opinión, la primera y mayor crítica que se puede hacer a la concepción judicial del precario se encuentra en convertir el proceso de desalojo en una “reivindicatoria encubierta”, pues como lo ha sostenido la propia jurisprudencia, en ese tipo de proceso se hace necesario probar la propiedad del demandante; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio exigida en el desalojo por precario. Además, la sentencia no produce efecto de cosa juzgada ni siquiera entre las mismas partes⁽⁷¹⁾, en virtud de la anotada cognición limitada, lo que bien vistas las cosas pone en entredicho su propia utilidad. Es decir, hoy el demandado podría ser desalojado porque el juez considera que el actor es propietario (por título inscrito); pero mañana podría ser que ese mismo demandado, ahora convertido en actor, sea repuesto por ser propietario en virtud de otro proceso (reivindicatoria o prescripción adquisitiva). Un auténtico caos judicial que es propiciado por una visión estrecha y limitada de las cosas.

Una segunda inconsecuencia se produce cuando el desalojo por cualquier otra causal, excepto por precario, no requiere la prueba de la propiedad, sino simplemente de haber entregado el bien en forma voluntaria a través de un título temporal con cargo a la restitución. Por esa razón, el legitimado natural para instar el desalojo es el arrendador o, en general, cualquier otro contratante que se encuentra en situación análoga; sin que sea necesaria la prueba de la propiedad, sino apenas la existencia de la relación jurídica o social de corte temporal y la producción de alguna de las causas extintivas del vínculo, específicamente las de resolución de contrato (por falta de pago de la renta, por ejemplo) o de vencimiento del plazo de ejecución.

En buena cuenta, pues, en el mismo proceso se requiere, a veces, acreditar la condición de domino, y en otras no. El legislador diseñó el desalojo para la protección y tutela de los poseedores mediatos, esto es, de aquellos sujetos que entregan voluntariamente el bien por título temporal y cuya pretensión de restitución se actúa judicialmente a través, precisamente, del desalojo. En esos casos, el debate judicial se centra en la existencia del vínculo jurídico y en la producción de la causa extintiva, lo que aconseja un proceso sumario y de cognición limitada por la sencillez de las pretensiones en conflicto. Por lo tanto, en ningún caso se discute la propiedad, y así lo dice la mejor doctrina⁽⁷²⁾ y la historia⁽⁷³⁾. Supongamos, por ejemplo, que se celebra un contrato de arrendamiento en donde el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se impone, ya que este proceso actúa y hace eficaz la posesión mediata; pero solo la posesión, y no la propiedad. Por lo demás, es una solución de justicia que el arrendatario devuelva el bien al arrendador, aunque este no sea domino, ya que este se encuentra en mejor situación jurídica que el primero, pues el inquilino solo posee gracias y por la voluntad del arrendador. Por lo tanto, resulta indiferente que ninguna de las partes en conflicto sea propietaria del bien, y por eso no debe considerarse materia controvertida en el desalojo, ya que el arrendador siempre tiene una condición superior al arrendatario, ya que el primero fue el poseedor primigenio y constituye la causa eficiente de la posesión del segundo, que siempre tiene el carácter de derivada o secundaria.

La tercera incongruencia se encuentra en la confusión de las distintas causales de desalojo con la de precario, pues finalmente todas aquellas terminan subsumiéndose en esta última. Por ejemplo, un arrendatario con contrato vencido o resuelto por falta de pago, tendría que considerarse precario pues su título ha fenecido. Ante ello caben hacerse dos preguntas, obviamente sin respuesta: ¿para qué sirven las otras causas de desalojo si todas se incorporan a la precariedad? ¿cómo se concilia que esas otras causas tengan requisitos distintos al del precario, cuando finalmente esta última viene a integrar a las otras? Así, en el caso del desalojo por vencimiento de contrato o falta de pago el juez solamente comprueba la existencia del contrato y del hecho extintivo, sin que entre a conocer el tema de la propiedad. Pues bien, si ambas hipótesis se integran en la definición de precario por título fenecido, entonces no se entiende cómo la demanda por vencimiento de contrato no indague sobre el dominio; en cambio, si en la demanda por los mismos hechos se invoca la condición de precario, entonces ahora sí se entra a ventilar la titularidad del bien⁽⁷⁴⁾. Uno de los requisitos del ordenamiento jurídico es la coherencia, y aquí claramente estamos ante una incongruencia valorativa, ya que un mismo hecho es tratado de distinta forma; en una exigiéndose la prueba del dominio y en otra no⁽⁷⁵⁾. Estos tres problemas teóricos, pero con importantísimas consecuencias prácticas, son nuestro principal fundamento para descartar la tesis judicial del precario y, por el contrario, se hace imprescindible la tarea de construir un criterio que sí resulte coherente con nuestro ordenamiento.

Las últimas decisiones judiciales, relevantes, que ha emitido la Corte Suprema sobre este tema, solo confirman que la postura tradicional sobre el precario adolece de incoherencia absoluta, por lo que debemos descartarla.

Mediante Sentencia de la Corte Suprema del 3 de diciembre de 2007, emitida en virtud de la Casación Nº 4078-2006-Lima y publicada en el diario oficial el 3 de diciembre de 2008, se estableció que el arrendatario a quien se le había resuelto el contrato, por medio de cláusula expresa previamente pactada, constituye poseedor precario pues su título ha fenecido. Nótese los graves problemas que genera este precedente del máximo Tribunal, ya que el mismo hecho jurídico puede atacarse a través de la vía de desalojo por falta de pago o por precario, indistintamente; sin embargo, en el primer caso no importa la dilucidación del carácter de propietario; pero sí en el segundo caso.

Por lo demás, llama la atención que la Corte Suprema ahora sí considere que el arrendatario con título extinto es precario, cuando antes lo negó enfáticamente en virtud del artículo 1704 del Código Civil, por el cual el contrato de arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones, una vez vencido, siempre que el arrendatario continúe en la ocupación del bien. El cambio de criterio no es tan relevante, como sí lo es la ausencia de una tesis convincente sobre el precario, lo que da lugar a vaivenes sorprendentes que atentan contra la certeza del Derecho⁽⁷⁶⁾.

También puede mencionarse la Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de setiembre de 2005, dictada en mérito de la Casación Nº 1352-2004-Lima y publicada el 2 de junio de 2006. En ese sorprendente proceso de desalojo por precario se discute nada menos que una doble venta, pues el mismo vendedor transfirió un bien inmueble a dos compradores distintos. El primero no contaba con fecha cierta por ausencia de legalización de firmas; mientras el segundo comprador, que accionó el desalojo por precario, sí contaba con legalización de firmas. Apúntese que este desalojo, en realidad, encubre una acción reivindicatoria sobre conflicto de títulos de propiedad contrapuestos, lo que jamás puede hacerse a través de un proceso limitado por razón del ámbito de la cognición y el debate probatorio. Pues bien, la sentencia dio la razón al segundo comprador, seguramente amparado en el artículo 1135 del Código Civil, pues era quien tenía el contrato de fecha cierta más antiguo. Sin embargo, ese fundamento es propio de una reivindicatoria en la cual el tema pudo y debió controvertirse con toda la amplitud que el caso exigía.

Así pues, la injusticia de la decisión queda en evidencia si tenemos en cuenta que los hechos que rodean el caso concreto: el actor, y único comprador con documento de fecha cierta, no tenía la posesión, sino que la ejercía el demandado desde hace muchos años atrás, por lo que este fácilmente pudo invocar a su favor la prescripción adquisitiva de dominio, o fácilmente la mala fe en la segunda compra. En efecto, si el actor puede utilizar las normas de la doble venta para vencer en juicio; pues lo mismo puede invocar el demandado si le favorece la usucapión. En caso contrario habría indefensión y desigualdad en el proceso, pues uno asume la tesis propietaria con determinada norma legal, pero el otro no. Esas son las incongruencias que surgen por desnaturalizar el desalojo hasta el extremo de considerar que en él se debate el dominio y sus vicisitudes.

El problema no queda allí, pues resulta fácil advertir que el desalojado en cuestión tiene mejores pergaminos para ser declarado domino, ora porque tiene a su favor la usucapión, lo que ya sería decisivo; ora porque en un proceso lato podrían actuarse una serie de medios probatorios que acreditarían la mayor antigüedad del contrato, aun cuando no contase con documento de fecha cierta, lo cual debe reputarse suficiente para obtener la preferencia en el caso de conflicto de derechos⁽⁷⁷⁾, pues siempre debe primar la realidad y no el formalismo.

Por lo demás, según la postura de la “noción procesal” del precario lo importante es que el juez determine el “mejor derecho de posesión”, aun cuando luego se determine en un proceso plenario quién es realmente el propietario. Esa “solución” trae como consecuencia que hoy se le dé la razón al demandante, y se le repute domino, con el consiguiente lanzamiento del demandado; pero mañana podría ocurrir que este sea repuesto pues ahora sí se le considera propietario a él, y no al otro. Este atentado contra la seguridad jurídica podría acontecer perfectamente en el caso comentado, ya que el desalojado en realidad es el propietario del bien por virtud de las normas de prescripción adquisitiva o por las de doble venta. Lo curioso, y lamentable, es que en el desalojo se aplicó la regla de la doble venta, y en la futura reivindicatoria también debería actuarse la misma norma. Una tercera ejecutoria suprema de fecha 24 de mayo de 2006, emitida en virtud de la Casación Nº 1074-2004-La Libertad y publicada el 4 de diciembre de 2006, considera que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues cuenta con un título vigente que justifica su posesión, aun cuando el artículo 1092 del Código Civil establece que la anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad. Esta decisión es un canto al formalismo extremo por encima de la sustancia, ya que un título jurídicamente inexistente se le valida como documento, o casi como papel, porque simple y sencillamente “no se ha declarado su nulidad”; cosa que por lo demás los jueces pueden hacer de oficio a tenor del artículo 220 del Código Civil.

En este caso, el poseedor basado en un inexistente contrato de anticresis no es reputado precario; sin embargo, en el ejemplo anterior, sí es precario un comprador con título válido, con múltiples pruebas de la existencia de un contrato más antiguo y que, además, tiene una larga posesión a su favor. Nótese las graves incoherencias valorativas que se presentan entre ambas hipótesis, lo que constituye una infracción notable a la seguridad jurídica, ya que un título inválido no hace calificar como precario, pero sí un título válido. Esto se encuentra a tono, sin dudas, con la posición de Mejorada, para quien el juez determina “el mejor derecho a poseer”, con absoluta inseguridad sobre los criterios para resolver, y con incongruencias como las descritas.

En realidad, la entrega que se hace de un bien en virtud de un título absolutamente nulo constituye una hipótesis típica de precariedad, ya que el poseedor entró en ocupación por voluntad del domino, si bien por un título social de autorización, y no jurídico por virtud de la invalidez negocial, que obliga a la restitución. Así lo reconoce la doctrina más autorizada, la cual considera precario a “cualquier poseedor derivado y sin derecho actual a poseer, porque nunca lo tuvo, o es prima facie ineficaz, o dependía de la simple tolerancia del poseedor real, o caducó”⁽⁷⁸⁾.

Es decir, en estos vaivenes la jurisprudencia considera erróneamente que no es precario el poseedor en virtud de título nulo, cuando la doctrina sí lo asimila a dicha figura. Nuestros Tribunales, por lo tanto, consideran como precario a aquel que no lo es; y rechazan como tal a quien sí tiene esa condición.

La cuarta sentencia proviene de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de fecha 30 de octubre de 2008, con relación a la Casación Nº 1875-2008-Cañete, la cual señala que es precario el arrendatario cuyo contrato ha concluido por venta del bien a un tercero y este ha decidido poner fin al vínculo jurídico, de conformidad con el artículo 1708 del Código Civil. Aquí nuevamente se presenta la incoherencia de que la causal extintiva de un negocio jurídico se subsume en la hipótesis general de desalojo por precario, de lo cual se infiere que un mismo hecho puede ser objeto de dos pretensiones procesales alternativas.

Un repaso de los principales Códigos Occidentales (Francia, Alemania e Italia) nos permite advertir que ninguno de ellos regula en forma específica la posesión precaria, aun cuando la doctrina mantiene la misma definición del Derecho Romano, e incluso se ha querido ver la incorporación de la figura en el contrato de comodato a través de la concesión de uso con carácter revocable, aun cuando se otorgue un plazo para el goce del bien. Por ejemplo, el artículo 1889 del Código Napoleónico de 1804 otorga al comodante la potestad de solicitar la devolución de la cosa si es que tuviese necesidad de utilizarla, ha motivado a que la doctrina francesa (entre ellos Colin y Capitant) considere que en ese caso “hay precario”⁽⁷⁹⁾. Por su parte, en Italia también se considera que el precario se origina en la tolerancia o licencia del concedente, con carácter esencialmente revocable⁽⁸⁰⁾.

En España, la doctrina también reputa que el precario es el poseedor por concesión liberal o graciosa que debe restituir el bien al primer requerimiento, Es el caso, por ejemplo, de Hernández Gil⁽⁸¹⁾ –cuya monografía sobre la posesión debe ser la más importante en idioma castellano–, y de Peña Bernaldo de Quirós, para quien el precario es una posesión obtenida por tolerancia pero en donde la cosa pasa al poder autónomo del precarista^(82).

En Argentina, el Código Civil contiene una previsión explícita, aun cuando con una pequeña desviación del régimen romano por la identificación del precario con el comodato: “Si el préstamo fuera precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa y este no resultare determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución cuando quisiera. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario” (art. 2285).

La misma situación se presenta en el Derecho chileno, aun cuando el Código de Andrés Bello contiene una solución más próxima a la ortodoxia: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo (...) también se entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño” (art. 1295).

En conclusión, no solo el Derecho romano tiene una noción unívoca del precario, sino que además esta ha perdurado en el Derecho moderno, con algunas mínimas variantes, tal y como se demuestra de la relación de Códigos y autores citados. En tal sentido, está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. Incluso el Diccionario de la Real Academia define al precario de la misma forma, esto es, como aquella posesión: “que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño”⁽⁸³⁾.

¿Puede leerse el actual artículo 911 de acuerdo con los antecedentes históricos y del Derecho Comparado? Yo creo que sí, pues el precario es quien efectivamente no cuenta con título jurídico, pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la posesión; pero que solo se aplica en los casos en donde el precario ha recibido voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución. Esta última parte de la definición no se encuentra en el Código Civil, pero sí en el Procesal, por lo que el concepto se complementa con ambas normativas. Así, el proceso de desalojo es el instrumento de tutela de la posesión mediata, razón por la que se habilita en contra de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que este les haya sido entregado en forma voluntaria y temporal.

El cese de la relación jurídica (o social) que media entre poseedor mediato e inmediato implica la extinción de la causa justificante de la posesión del segundo. Sin embargo, la restitución del bien no siempre opera voluntariamente y, en caso de ser necesario, la renuencia del poseedor inmediato deberá ser doblegada a través de un pronunciamiento judicial específico para tutelar el derecho del poseedor mediato. Este instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas ventajas (teóricas) son la simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento⁽⁸⁴⁾. Dentro de este ámbito se halla la protección otorgada al concedente frente al precarista que no restituye la cosa al primer requerimiento. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de restituirla (art. 905 del CC), siendo que esta relación puede ser jurídica (acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento, gracia, amistad, benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega voluntaria del concedente, o por lo menos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a cargo del precario una vez que el concedente haya revocado su voluntad. De esta manera la noción sustantiva (y no procesal) de precario queda aclarada, y en caso de renuencia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal (proceso de desalojo) que tutela su interés.

La definición técnica antes propuesta de precario se encuentra presente en los siguientes casos de la realidad sociológica: el concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un pariente suyo, el concedente que permitió la entrada en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia, el concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión inicial de un tercero sobre el bien, y en donde ambas partes posteriormente confluyen sus voluntades tácitamente o mediante comportamientos concluyentes para autorizar que esa posesión se mantenga; el concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación jurídica ni de dependencia; el sujeto que entró a poseer por voluntad del dueño basado en un título absolutamente nulo; el sujeto que entró a poseer en forma originaria pero luego el domino lo autoriza; el sujeto que ingresó a poseer creyendo que se había celebrado un contrato con el titular, pero en realidad no había ocurrido así, etc.

En conclusión, o se modifica el artículo 911 en el sentido de dotar al precario de su concepto técnico, o simplemente se deroga la norma.

IX. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

La adquisición de la posesión requiere un acto de injerencia o interferencia decisiva del sujeto sobre el bien, por lo cual se logra excluirlo del ámbito de poder de cualquier otro. Este acto de injerencia puede ser de carácter originario o derivativo. La adquisición originaria se funda en el solo acto de voluntad unilateral del adquirente. En cambio, la adquisición será derivativa (tradición) cuando se produzca una doble actuación: la del precedente poseedor, quien voluntariamente cede el poder de hecho al nuevo poseedor, y la del nuevo poseedor, quien recibe el poder fáctico sobre el bien⁽⁸⁵⁾. El Código Civil reconoce ambos modos de adquisición de la posesión en el artículo 900⁽⁸⁶⁾.

La adquisición originaria se realiza mediante un acto de aprehensión unilateral⁽⁸⁷⁾; y si el bien no es poseído por nadie, entonces se denomina ocupación; mientras si la aprehensión material se realiza en contra de la voluntad del precedente poseedor, estamos ante un despojo⁽⁸⁸⁾. En cualquiera de los casos, se trata de una conducta de injerencia sobre la cosa o un comportamiento comisivo, pero nunca puede reducirse a una cuestión meramente psicológica.

El Código regula la adquisición originaria de la posesión mediante la “extraña” redacción del artículo 900 del CC Esta norma da a entender que este tipo de adquisición se produce solo en los casos establecidos por la ley, lo que interpretado en forma literal sería claramente un error, pues la sola aprehensión unilateral sobre un bien da lugar al nacimiento ex novo de la posesión del ocupante, sin necesidad de formalismos o autorizaciones. Se trata de una cuestión fáctica a la que el ordenamiento jurídico se limita a enlazar con determinados efectos o consecuencias legales, y no necesariamente convierte a esa posesión en legítima.

Por su parte, la tradición o entrega es el acto bilateral mediante el cual el poseedor precedente (tradens, transferente) cede el poder fáctico del bien a favor del poseedor sucesivo (accipiens, adquirente). Esta es la hipótesis normal para la adquisición de la posesión; así como el contrato (causal) es el modo normal para la circulación de la propiedad, la entrega es el modo normal para la circulación de la posesión⁽⁸⁹⁾. Esta constatación de preponderancia se advierte claramente de la literalidad de nuestro artículo 900 del CC: “La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley”.

La tradición consta de un consenso bilateral y de una ejecución material; aun cuando este consenso no puede calificarse como negocio jurídico o “acuerdo contractual” (arts. 140 o 1351 del CC), por cuanto no versa sobre la modificación de relaciones jurídicas, sino estamos ante un acto debido, es decir, el hecho jurídico voluntario al cual las partes se encuentran obligadas por un negocio jurídico precedente. La tradición incide sobre situaciones de hecho, y esta factualidad da lugar a hipótesis simples, fácilmente verificables, no-retroactivas y carentes de un programa establecido de antemano por voluntad de los sujetos; por ello, las normas sobre los vicios de la voluntad, por ejemplo, no le son aplicables.

El Código presupone el consenso y el traspaso posesorio en el artículo 901 del CC: “La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que esta establece”. Sin embargo, esta norma exige, además, que la tradición cumpla con “las formalidades que esta (la ley) establece”. ¿A qué cosa se refiere? Un autor nacional ha opinado que la referencia alude a las actas de embargo o de subasta en la tradición judicial o los documentos estimados como solemnes por la ley, como la escritura pública de anticresis o de donación⁽⁹⁰⁾. Por otro lado, se ha indicado que las formalidades de la tradición a que alude el artículo 901 del CC, deben concordarse con las formalidades ad-solemnitatem del negocio jurídico (art. 140-4 del CC)⁽⁹¹⁾.

Ambos criterios son totalmente errados. La tradición opera con el simple consenso bilateral y la puesta a disposición de la cosa; no puede confundirse el plano fáctico en que discurre la posesión (y sus vicisitudes, como es el traspaso posesorio) con el plano jurídico de la transmisión de derechos. Aunque la donación sea un contrato formal, la falta de forma solo ataca la validez del negocio, pero no revierte los efectos factuales como es el tránsito de la posesión en virtud del consenso. En tal sentido, el “acuerdo” de traslación de la posesión no tiene formalidad alguna que cumplir, en cuanto se trata de la circulación de bienes exclusivamente en el plano de los sucesos de la realidad. Lo contrario implicaría la mayor de las incoherencias: ¡la producción de un mero hecho que requiera de “formalidades legales”! Una auténtica contradictio in terminis. Por tal razón, resulta poco menos que absurdo sostener que la tradición (¡un hecho!) tenga formas solemnes propias de determinados negocios jurídicos. En conclusión, los artículos 900 y 901 deben modificarse en el sentido de suprimir la referencia al “cumplimiento de formalidades”.

X. PRESUNCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errónea del poseedor respecto a la legitimidad de su título⁽⁹²⁾ (art. 906 del CC). En tal contexto, el poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia de que su obrar no lesiona un interés legítimo de otra persona⁽⁹³⁾. El artículo 906 se refiere a la buena fe como un estado meramente psicológico del poseedor, una creencia. Sin embargo, no parece admisible tutelar a un poseedor cuya buena fe (creencia) se sustenta en su propio descuido o negligencia, esto es, en un poseedor cuya opinión personal sobre la buena fe no se encuentre amparada en datos externos que hagan verosímil esa creencia. Por ejemplo: el vendedor carece de todo comprobante de adquisición de una maquinaria de gran valor y, además, no acredita de forma alguna haberse dedicado a la explotación de la industria para la cual está destinada dicha máquina. Es cierto que el comprador desconoce la existencia del verdadero propietario, pero su creencia meramente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde con un modelo honesto de conducta. Por lo tanto, de una buena fe basada en una mera “creencia” como estado psicológico, parece necesario avanzar hacia una buena fe entendida como “creencia diligente”. En tal sentido, “la buena fe no puede nunca fundarse en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente y, por consiguiente, de desvanecer aquellos tipos de errores que una persona medianamente diligente no hubiera sufrido”⁽⁹⁴⁾.

La presunción de buena fe del poseedor está prevista en el artículo 914, 1 del CC y, como no podía ser de otra manera, se admite la prueba en contrario (iuris tantum). Esta presunción no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art. 914, 2 del CC). Esta excepción, aunque probablemente se haya originado en la buena intención del legislador, origina una serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por nuestra doctrina⁽⁹⁵⁾. Así pues, el solo hecho de que exista un propietario inscrito, no elimina automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato derivado del mismo propietario inscrito (p. ej.: el arrendatario derivado del título del usufructuario, y este del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-inscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien; ¿ello convierte automáticamente en poseedor de mala fe al mismo propietario –no inscrito– o al arrendatario?). En los ejemplos citados la norma comentada lleva a soluciones inicuas, y será el juez quien finalmente deberá corregir estas consecuencias a través de la interpretación racional de la ley (ratio legis). Por lo demás, el fundamento utilizado para sustentar esta solución legislativa, cual es, la posibilidad de conocimiento absoluto de las inscripciones registrales (art. 2012 del CC), tampoco parece ser un fundamento decisivo. En efecto, el contenido del registro se presume exacto, pero también este es susceptible de prueba en contrario (art. 2013 del CC), por lo cual es perfectamente posible (y hasta usual) encontrar un poseedor legítimo (no-inscrito) enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer. La información del registro no es perfecta ni absoluta; muchas veces esta se halla desfasada con respecto a la realidad jurídica extrarregistral, y en otros casos es abiertamente contradictoria. Por tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente “mundo ideal”) que en todos los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de mala fe. Una solución como la descrita es, simplemente, una caricatura de la realidad.

En consecuencia, el segundo párrafo del artículo 914 debe reformarse con el siguiente tenor: “No necesariamente el posedor que obra en contradicción a un titular inscrito es de mala fe”, o en todo caso es preferible la derogación de dicho párrafo.

XI. PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD DEL POSEEDOR

El artículo 912 del CC establece que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. La doctrina de nuestro país suele mostrarse favorable a esta presunción. Para tal efecto, se invocan distintas consideraciones, sea de orden jurídico, económico o práctico. Desde el punto de vista jurídico, la presunción se fundamenta en la apariencia y en la función de legitimación que la posesión cumple. Desde el punto de vista económico, serían las necesidades del comercio las que imponen consagrar esta presunción. Desde el punto de vista práctico, la presunción habría sido reconocida por la dificultad que presenta en muchas ocasiones lograr la prueba absoluta del derecho de propiedad⁽⁹⁶⁾ (probatio diabolica).

Hasta el momento nuestra doctrina se muestra fervorosamente partidaria de esta presunción, sin haberse tomado la molestia de profundizar el debate existente en el Derecho Comparado sobre la materia⁽⁹⁷⁾. En efecto, la llamada presunción de propiedad apoyada en la posesión ha sido –y es– muy discutida; ya Savigny llegó a admitirla y luego a rechazarla en las sucesivas ediciones de su conocida monografía sobre la posesión. Un sector importante de la doctrina moderna niega la idoneidad de esta presunción, considerándola en el mejor de los casos como una regla de distribución de la carga de la prueba. Para llegar a esta conclusión se dice lo siguiente: en la acción reivindicatoria no incumbe al poseedor la prueba mientras el demandante no acredita su derecho. Por tanto, si el demandante no prueba su pretensión, entonces el poseedor debe ser absuelto. La demanda es desestimada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino porque el demandante no ha probado lo que le correspondía. Si existiera una verdadera presunción en virtud de la cual el poseedor probara su propiedad por medio de la posesión, entonces deberíamos admitir este efecto no solo cuando el poseedor actúa como demandado, sino también cuando lo hace como demandante, aun cuando este último caso sea infrecuente. En tal caso, debería admitirse que el poseedor pueda instar un proceso de cognición para obtener una declaración de propiedad a su favor, sin otra prueba más que la posesión. Sin embargo, el Código exige que el poseedor haya obtenido la usucapión para entablar en juicio que se le declare propietario (art. 952 CC). Por tanto, no es la simple posesión la que prueba la propiedad, por cuanto el poseedor solo puede ser declarado propietario cuando cumple los requisitos legales de la usucapión, pero no antes. Siendo así, esta figura no contiene una verdadera presunción, sino solo una regla sobre carga de la prueba(98), respecto a que el reivindicante está obligado a aportar prueba del dominio para que la demanda se declare fundada; en caso contrario, el poseedor conservará su situación de hecho.

En suma, el artículo 912 debe derogarse.

XII. LA CONSTRUCCIÓN EN SUELO AJENO

La construcción en suelo ajeno es una modalidad de accesión, particularmente importante en nuestra realidad sociológica, por lo que el tema es de alta conflictividad en los tribunales.

Si el constructor es de buena fe, entonces el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el valor del terreno (art. 941 del CC). En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las compensaciones respectivas. Tradicionalmente se ha entendido que esta norma configura un derecho de opción a favor del titular del suelo. En tal caso, ¿qué pasa si el dueño del suelo no ejerce la opción? Según nuestra jurisprudencia, el constructor no puede hacer nada, y solo le queda esperar indefinidamente⁽⁹⁹⁾.

Sin embargo, este “derecho de opción” no parece el mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el constructor, pues la lógica exige la atribución de la propiedad en forma automática; por tanto, el artículo 941 del CC debiera entenderse en el siguiente sentido: una vez realizada la edificación de buena fe, esta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima superficies solo cedit, sin perjuicio de que el propietario quede obligado a pagar el valor de la construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte (“se subroga”) en un derecho de crédito. Por el contrario, solo si el dueño del suelo ejerce el derecho potestativo de exigir la compra del terreno, entonces automáticamente el constructor se hace dueño de este, y más bien quien era titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual. Con esta interpretación, la norma tiene pleno sentido de acuerdo a los principios subyacentes en la accesión, y además gana en funcionalidad, pues se le entiende como una atribución dominical directa al propietario del suelo, salvo si este ejercita su derecho potestativo consistente en forzar la compra del terreno al constructor.

Ahora bien, si el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razón la máxima superficies solo cedit y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte automáticamente en titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de esta (art. 943 del CC). Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado, más el pago de la indemnización correspondiente. De la redacción de la norma se infiere que la indemnización solo procede cuando el propietario opta por la demolición, mas no en el caso contrario, pues ello significaría un auténtico enriquecimiento sin causa del dueño, en cuanto a una eventual indemnización se le sumaría el valor de la construcción. Por lo tanto, si el propietario aplica simplemente el principio superficies solo cedit, entonces no tiene derecho a una indemnización mayor. Es más, la doctrina viene considerando muy severa la sanción de pérdida del valor de la construcción, sin restitución alguna. En tal sentido se propone aplicar el principio de equidad y, por tanto, la demolición a costa del ejecutor solo podrá referirse a construcciones provisionales y de poca importancia, mientras la pérdida del derecho a la restitución de valor se producirá cuando el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o cuando no se enriquezca injustamente⁽¹⁰⁰⁾.

Normalmente las legislaciones se ocupan de la buena o mala fe del constructor, considerando irrelevante la mala fe del propietario del suelo. Sin embargo, nuestro Código (art. 942 del CC) contempla esa curiosa hipótesis, sin indicar qué ocurre si a la mala fe del titular del suelo se le une la mala fe del constructor. ¿Se aplica el artículo 942 o el 943 del CC? En el Código Civil español la concurrencia de culpas se compensa mutuamente; por consiguiente, en ese caso el constructor es reputado de buena fe.

Por otro lado, ¿en qué consiste la mala fe del dueño del suelo? De acuerdo con los principios generales, se trataría del conocimiento del propietario respecto al inicio y ejecución de la obra llevada a cabo por el constructor, sin haber formulado oposición o reclamo alguno. En tal caso, la mala fe del dueño del suelo se identifica con la aquiescencia o tolerancia de este a la construcción. Si ello es así, la conducta meramente pasiva del propietario solo adquiere relevancia si la conducta activa (y esencial en el caso de edificaciones en terreno ajeno) del constructor está coloreada de mala o buena fe. Por tanto, el ánimo del constructor es el elemento decisivo para calificar los distintos supuestos y, por ello, bastaba con prever normas al respecto, entonces se concluye que no es necesario complicar la normativa sobre accesión, con un precepto francamente irrelevante (art. 942 del CC).

En resumen, el artículo 941 debe atribuir directamente la propiedad del predio al titular del suelo, sin perjuicio de la compensación económica por el valor de la obra. En tal caso, debería establecerse un privilegio crediticio a favor del constructor, incluso anterior al acreedor hipotecario, ya que este último se beneficia con el mayor valor del inmueble, por lo que resulta inequitativo beneficiar a quien nada aportó para lograr ese aumento de valor y, sin embargo, en forma simultánea desproteger al constructor.

Por su parte, el artículo 943 debe regular la procedencia del enriquecimiento indebido cuando la ventaja económica que logra el propietario del suelo es excesiva o contraria a la equidad.

Por último, debe derogarse el artículo 942.

XIII. “LA POSESIÓN FANTASMAL”: INSÓLITA CREACIÓN DEL TRIBUNAL REGISTRAL RESPECTO A LA USUCAPIÓN DE UN SOLO CÓNYUGE

La posesión exige control autónomo y efectivo del bien (art. 896 del CC), y no basta una posesión espiritual o meramente hipotética o presunta. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto que posee en exclusiva un bien y, aunque es de estado civil casado, su cónyuge no posee. En esta hipótesis, se impone la solución por la cual el único poseedor es favorecido con la usucapión, y no el otro que carece del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. En otras palabras, ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente!

La usucapión premia al poseedor, y no importan las relaciones personales, empresariales, familiares o sociales que permitieron, financiaron o dieron origen a la posesión. El derecho de propiedad se adquiere en virtud de la posesión por un tiempo determinado, en forma objetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor. Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapión siempre que tengan en conjunto el control autónomo y efectivo sobre el bien.

Es cierto que en algunos casos la posesión se espiritualiza, pero ello exige una norma legal que la ampare, ya que se constituye en una excepción de la definición legal de la posesión como ejercicio de hecho. Pero en ningún caso se puede aceptar como poseedor a quien no posee, a quien no ejerce de hecho ningún señorío sobre la cosa; todo ello en clara contravención del artículo 896 del CC. Sin embargo, la jurisprudencia registral ha inaugurado una nueva categoría jurídica: la “posesión fantasmal”, esto es, aquella sin ningún poder sobre el bien, ni norma que ampare dicha ficción, sin embargo, permite al no-poseedor que gane por usucapión.

Por tal razón, es altamente criticable desde el derecho (y rechazable desde la moral) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria, esto es, que el cónyuge del poseedor, a pesar de que no posee, termina beneficiándose injustamente con la usucapión, por el solo hecho de ser cónyuge. Abundando en mayores fundamentos cabe refutar dicho criterio por virtud de los siguientes fundamentos:

a) El artículo 310 del CC señala que son bienes sociales todos aquellos no comprendidos en el listado de bienes propios del artículo 302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no está en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien social”. Sin embargo, el mismo 302, inciso 3) incluye dentro de los bienes propios a aquellos adquiridos a título gratuito, y en cualquier caso la usucapión se encuentra en esta hipótesis por ausencia de contraprestación. Téngase en cuenta que el término “título” no es sinónimo de documento o contrato, sino de cualquier hecho jurídico cuya consecuencia, según el ordenamiento, sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un “título adquisitivo”.

b) Por otro lado, durante el citado Pleno se alegó lo siguiente: “El artículo 302, inciso 3) no se refiere a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión, pues dicha norma presupone títulos contractuales cuando habla de onerosidad o gratuidad. Si ello es así, el artículo 302 simplemente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe aplicarse el argumento a contrario (“si no está en la lista del 302 es social”)”. Este razonamiento es absurdo ya que infringe las reglas elementales de la lógica formal. En efecto, si los artículos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurídicos, de quienes se predica su carácter oneroso o gratuito, entonces el legislador no quiso decir nada sobre otros hechos jurídicos como la usucapión. Pues bien, si las normas mencionadas no regulan un tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto, ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas veces citados artículos 302 y 310, entonces se hace necesario acudir directamente a la regla dispuesta en materia de usucapión, la misma que solo favorece al poseedor (art. 950 del CC), y no a su cónyuge.

c) Se dijo también durante la sesión de dicho pleno: “el poseedor podría recibir dinero de su cónyuge que vive en el extranjero con el fin de solventar la posesión del otro”. Dejando de lado la melodramática figura que se insinúa como argumento, lo concreto es que el dinero que remite un cónyuge al otro es un asunto jurídico propio de las relaciones internas entre ambos, referido a donaciones, cumplimiento de obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; pero ello en nada incide en la posesión. En otras palabras, la usucapión favorece al poseedor, y no a quien la financia, presta dinero o subvenciona. La cuestión es de toda evidencia y se entiende con un ejemplo: si un poseedor recibe préstamo de un Banco y con ello invade un bien ajeno, entonces debería sostenerse que: “El Banco también gana por usucapión ya que él financió la operación” (sic). El desatinado argumento se cae por sí solo.

d) Lo más curioso es que la legislación especial (sobre formalización de predios urbana) ya tiene una norma específica sobre el tema: El artículo 31 del Decreto Supremo Nº 013-99-MTC, Reglamento de Formalización de la Propiedad, señala que si uno solo de los cónyuges ocupa el lote, sin vivencia común ni co-posesión con el otro cónyuge, entonces se titulará exclusivamente al poseedor en condición de bien propio. La misma disposición es aplicable a la formalización de predios rurales, en virtud a la remisión efectuada por la cuarta disposición complementaria y final del Decreto Supremo Nº 032-2008-VIVIENDA, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1089, que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales. Pues bien, esta norma específica simplemente desarrolla un precepto general implícito en la definición misma de usucapión: Quien posee adquiere, y no quien no ocupa la tierra, ni la riega, ni la trabaja con su sudor y esfuerzo.

Sin embargo, todavía quedan motivos para sonreír. El precedente del Tribunal Registral está tan mal redactado que no sirve para los fines que se propuso. En efecto, la declaración notarial o judicial de usucapión no es susceptible de calificación respecto de la decisión de fondo, por lo cual la atribución que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los cónyuges, no autoriza a revivir ni alterar el mérito de esa decisión. Por lo tanto, si la decisión viene en un sentido determinado, entonces no cabe modificarlo a través del fraudulento mecanismo de “rectificación”. El registrador (o el Tribunal, en su caso) no tienen autoridad para rectificar un título, pues en tal caso se estaría asumiendo en forma ilegal la función de notario o juez.

No obstante, los defensores oficiosos, o por conveniencia, del Tribunal Registral (por ejemplo, el registrador Carlos Gómez Anaya, en el Primer Curso sobre Precedentes Registrales, organizado el 1 y 2 de julio de 2010 por la Escuela Peruana de Derecho Notarial y Registral), han sacado a la luz tres nuevos argumentos: i) ¿Qué pasa con la usucapión que se basa en justo título?; ii) La doctrina mayoritaria se inclina por la posición del Tribunal Registral; iii) Para bien o para mal, el Tribunal ya se inclinó por esa corriente.

Vamos por partes. En primer lugar, el precedente registral se refiere solo a la usucapión extraordinaria, con sola posesión, por lo que el debate debe circunscribirse a ese tema. La alegación de la prescripción ordinaria, con título, es una cuestión totalmente diferente que no ha sido tratada en el precedente; por tanto, constituye una infracción a las reglas del razonamiento que se pretenda utilizar como argumento una figura distinta. En todo caso, el solo hecho de renunciar a la discusión del tema de la usucapión extraordinaria, ya constituye una aceptación que no tiene fundamento alguno para oponerse⁽¹⁰¹⁾. La usucapión con justo título es otro tema y por supuesto tiene una solución distinta. En segundo lugar, decir que “existe doctrina mayoritaria” es refugiarse en el fácil argumento del número, sin ninguna razón de fondo; pero el agravante de esta afirmación se encuentra en que no se cita autor alguno de la supuesta “doctrina mayoritaria”, la cual, por supuesto, debe referirse al tema debatido, esto es, a la usucapión con sola posesión. Por tanto, se trata de una referencia vacía y falsa, por lo demás.

En tercer lugar, el hecho que se haya pronunciado el Tribunal Registral carece de toda relevancia para dirimir la cuestión, salvo que se piense que dicha instancia administrativa goza de la potestad de establecer dogmas de fe, es decir, de sostener algo para que los otros se inclinen. Por lo demás, esa interpretación carece de toda virtualidad frente a la que fijan las cortes de justicia.

Por tal motivo, y aunque parezca obvio, cabe agregar un párrafo en el artículo 950 del CC con el siguiente tenor: “La prescripción adquisitiva beneficia exclusivamente al poseedor o poseedores, al margen de su estado personal o familiar”.

XIV. PLAZO DE LA USUCAPIÓN, ESPECIALMENTE DE PREDIOS RURALES

La usucapión extraordinaria (o larga) tiene como antecedente la llamada “prescripción por largo tiempo” (longi temporis praescriptio), cuyo fundamento también se encuentra en subsanar la falta de poder de disposición del transferente, pero con un alcance generalizado a fin de abarcar las hipótesis en que no exista el título por ser este inmemorial, o por haberse perdido, o por existir dudas respecto a la buena fe del adquirente, etc. Por tanto, la usucapión extraordinaria es el remedio último para consolidar situaciones de hecho largamente consolidadas por el paso del tiempo, y en las que no se toma en cuenta requisitos de orden jurídico-formal⁽¹⁰²⁾. Por tal razón, basta la posesión continua, pacífica, pública y como propietario. En este caso lo único que juega es la apariencia fáctica, mas no la apariencia legal, y la continuidad de la apariencia; y aun sin requisitos legales de orden formal, se puede convertir en el mejor título⁽¹⁰³⁾.

La usucapión protege incluso al poseedor de mala fe, pues lo decisivo es que mantenga un comportamiento social análogo al del titular, y con prescindencia de cualquier condicionamiento jurídico-formal. Será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocerlo con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o que simplemente no tenga título. En doctrina se hace una sub-clasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión viciosa. Esta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento⁽¹⁰⁴⁾. El Código de 1984 no reconoce esta sub-clasificación, ni le atribuye ninguna diferencia en cuanto a las consecuencias jurídicas⁽¹⁰⁵⁾.

De conformidad con el artículo 950, 1 del CC la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapión extraordinaria cuando se tiene una posesión continua, pacífica, pública y en concepto de propietario por el plazo de diez años, sin ningún requisito adicional de orden formal. En el caso de la usucapión ordinaria se reduce la posesión a cinco años, siempre que se cuente con justo título (acto jurídico con la virtualidad abstracta de transmitir el dominio, pero que en el caso concreto no lo produce por falta de titularidad del disponente) y buena fe (creencia honesta y diligente en la legitimidad del título).

Con respecto al Código de 1936, se ha producido una sensible reducción de plazos en cuanto a los bienes inmuebles, pues antes se requería una posesión de treinta y diez años, dependiendo del tipo de usucapión. El legislador justifica esta medida por la revolución actual en materia de comunicaciones⁽¹⁰⁶⁾, lo cual permitiría que e

NOTAS:

(*) Doctor en Derecho por la PUCP, Diplomado en Economía y Derecho del consumo por la Universidad Castilla La Mancha (España) y la PUCP, Profesor de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Juez Superior Titular de Lima. Ha sido presidente de los Tribunales Administrativos de la Cofopri y la Sunarp, así como Notario de Lima.

(**) [Nota del editor]. La segunda parte de este artículo, referida al libro de Registro Públicos, se ha publicado de forma separada en este mismo número.

(1) En el Libro V del Código Civil, dedicado a los derechos reales, sí se incluye una sección de disposiciones generales aplicable a toda la categoría. Se trata de tres preceptos muy importantes (un cuarto –art. 883 del CC– actualmente se halla derogado desde el año 1991 en virtud del Dec. Leg. Nº 653, sobre Promoción de Inversiones en el Sector Agrario), pero en ninguno de ellos se define o categoriza lo qué es el “derecho real”.

(2) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 34.

(3) Así lo dice: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales”. En: Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Tomo I, PUCP, Lima 1980, p. 789.

(4) “El Libro V del Código requiere ser ampliado y mejorado. En gran medida, se ha quedado detenido en el tiempo –negándose a renovarse– aferrado a las instituciones de los años 20, en los que se debatió y preparó el Código de 1936”: GUEVARA PEZO, Víctor. “Derechos Reales: propuesta de enmienda”. En: VV.AA. Código Civil Peruano. Diez Años. Tomo I, Universidad de Lima, Lima 1995, p. 394. Por nuestra parte, consideramos que cerca del 75% del articulado sobre derechos reales del Código de 1936 pasó al Código de 1984, sea con idéntica redacción o con algunas modificaciones.

(5) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil peruano. WG Editor, Lima, 1992, pp. 113-114.

(6) Vide Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Tomo I. Ob. cit.

(7) GUEVARA PEZO. Ob. cit., p. 394 y ss.

(8) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Las modificaciones del Libro de Derechos Reales”. En: INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICO-NOTARIAL. Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas, p. 199 y ss.

(9) Por Resolución Ministerial Nº 460-2002-JUS publicada el 3 de diciembre del 2002 se reconstituyó la Comisión y se designó como sus miembros a las siguientes personas:Por el poder legislativo: Jorge Avendaño Valdez (Presidente), Pedro Arnillas Gamio, Camilo Carrillo Gómez, Manuel Reátegui Tomatis y Marcial Rubio Correa.Por el poder ejecutivo: Javier De Belaúnde López de Romaña, Carlos Cárdenas Quirós, Juan Espinoza Espinoza, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Delia Revoredo Marsano, Enrique Varsi Rospigliosi y Fernando Vidal Ramírez.

(10) La exposición de motivos y el anteproyecto puede consultarse en: <www.minjus.gob.pe> (3 de junio del 2005). Aquí se indica que del Libro V compuesto de 250 artículos, se propone modificar o sustituir 27 y derogar 17; además se introducen 8 artículos. Asimismo, se indica que en el anteproyecto no se introduce modificación alguna en la posesión, usufructo, superficie, servidumbres, uso, habitación, anticresis y retención. Por tanto, las modificaciones proyectadas se centran en la propiedad, prenda e hipoteca.

(11) Este es un gravísimo error, pues regresamos al anticuado sistema francés de considerar “inmuebles por destino” a los bienes accesorios, con lo cual un vehículo, una maquina industrial o una estatua pueden ser considerados inmuebles. De más está decir que estamos en presencia de una ficción totalmente innecesaria y que ha sido muy criticada por la doctrina francesa y de los países que la siguen. Por ejemplo: “el concepto de partes integrantes y de cosas accesorias o pertenencias es más técnico que el de inmuebles por adherencia o inmuebles por destinación. En primer término, es más amplio el concepto de parte integrante que el de inmueble por adherencia, pues este se refiere exclusivamente a las partes integrantes de los inmuebles, cuando también los muebles pueden ser cosas compuestas y tener partes integrantes, como sucede con la batería de un automóvil. En el mismo sentido, es más pleno el concepto de pertenencia que el de inmueble por destinación, pues una cosa mueble puede ser accesoria no solo de fincas, sino de otros muebles. En segundo término, el nuevo concepto se ajusta más exactamente a la realidad jurídica; no se requiere una ficción, pues las pertenencias son siempre muebles y no inmuebles por ficción”. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. T. II: derechos reales, 11º edición, Ed. Temis, Bogotá, 2007, p. 26.

(12) Aquí la exposición de motivos incurre en una evidente falsedad, cuando dice que: “en ambos casos (registrados y no registrados) se adopta el título y modo como en los Códigos más modernos”. En efecto, los Códigos francés (1804) e italiano (1942) mantienen el consensualismo, y lo mismo ocurre en los sistemas del Common Law; por otro lado, el Código alemán tampoco acoge el título y modo, pues dependiendo del caso acoge la inscripción o la tradición abstracta. Por tal razón, los Códigos que han acogido la doctrina del título y modo no son los más prestigiosos, ni los más modernos: Austria (1811), Chile (1855), Argentina (1867), España (1889).

(13) ¿Por qué? Las normas de hallazgo cumplen la función fundamental de impedir que los bienes extraviados sean apropiados por el descubridor; la pregunta que surge es si ello estará ahora permitido, con lo cual la ley civil estaría en contradicción con la penal. Si bien es cierto que el deber legar de entregar las cosas halladas a la Municipalidad es de casi nulo cumplimiento, sin embargo, la ley no puede abandonar su obligación moral de exigir las conductas óptimas. No basta con decir “no se cumple, entonces derogo la ley”. Si ello fuera así entonces primaría el escepticismo ético, el abandono al facilismo, la condena al esfuerzo y el premio al fraude. En conclusión: la norma debe mantenerse.Por otro lado, las normas del patrimonio cultural no pueden reemplazar a las del tesoro, pues entre ellas no hay total identidad de hipótesis; por lo demás, las normas del Código resultan siempre supletorias ante el vacío normativo de la legislación especial.

(14) Esta es una solución dogmática totalmente absurda, pues no existe en ningún país del mundo. La exposición de motivos se pretende fundar en el caso alemán, pero en realidad el BGB sí contiene una disposición de usucapión contra tabulas, aun cuando recibe otra denominación.

(15) Es una propuesta infeliz, pues da oportunidad a que un copropietario pueda birlar a los otros cuando actúe como “administrador de hecho”. En todo caso, la reforma sería irrelevante ya que el ámbito de aplicación de la prescripción adquisitiva queda bastante reducido al pretenderse excluir los bienes registrados.

(16) No se puede legislar en contra del sentir de la ciudadanía, y esta ha demostrado hasta la saciedad estar en contra de los abusos de los bancos, que son los principales ejecutores hipotecarios y prendarios. Por tal motivo, no es razonable pensar que esta reforma sea viable. ¿Qué dirán los medios de comunicación cuando los deudores empiecen a perder en forma inmediata y sin juicio sus inmuebles? ¿Podrá gozar de legitimidad social una reforma pensada en los privilegiados de siempre?

(17) Aquí el problema se ha desplazado a la Ley Nº 26877, Ley de Garantía Mobiliaria que ha derogado todo el Título referido a la Prenda.

(18) El origen de esta modificación –que es técnicamente correcta– se encuentra en algunos fallos judiciales –en nuestra opinión, realmente desastrosos– que consideraron que la hipoteca sobre un terreno no abarca a la edificación que posteriormente se levante porque “esta (la edificación) es un bien futuro”. El aserto es totalmente erróneo pues el suelo y todo lo que se extienda para arriba o para abajo es un mismo bien (léase el artículo 954 del CC). Por tanto, no existen dos bienes, uno presente (el suelo) y otro futuro (el edificio).

(19) Ante ello cabe preguntarse: ¿qué función cumple entonces el monto máximo de gravamen?

(20) No se entiende la razón, pues las hipotecas legales son todavía utilizadas y tenidas en cuenta como un razonable instrumento de tutela del crédito; por lo demás, ¿qué daño hace su mantenimiento?

(21) Aquí deben ser bienvenidas las palabras de ROBERTO DE RUGGIERO: “inspirada en el constante propósito de no introducir novedades si no cuando la necesidad de mutar e innovar fuera revelada por una verdadera incomodidad de la jurisprudencia frente a alguna norma avejentada o evidenciada como incompleta e insuficiente. Pero reforma, al mismo tiempo, sustancial y decidida, cuando se trata de resolver problemas largamente debatidos en la ciencia o en la práctica, de eliminar controversias que siempre resurgen en la vida de los negocios, de abandonar algunas concepciones anticuadas y superadas”: Cit. LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil, p. 278.

(22) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid 1995, p. 321.

(23) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código civil peruano. Tomo V: Los derechos reales, WG Editor, Lima, 1993, p. 204.

(24) Otros autores nacionales comentaristas del artículo 926 del Código Civil tampoco han llamado la atención sobre este punto, mostrándose más bien favorables al contenido del precepto: “Si se pretende limitar la propiedad por un acuerdo inter partes, los efectos dinámicos de este no afectan la oponibilidad que el esquema normativo concede a esta relación jurídica. Para que ello surta algún efecto se requiere que la modificación sea reconocible por un signo externo ya mencionado: el registro”: BULLARD, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial. Lluvia editores, Lima, 1990, pp. 282-283.

(25) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Libro de registros públicos, p. 19.

(26) GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, Francisco Javier. Jurisprudencia registral, civil, mercantil e hipotecaria. Bosch, Barcelona, 1989, p. 949.

(27) En los artículos. 16 y siguientes de nuestro Código de Comercio de 1902 se regula el Registro de Buques.

(28) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 179. A pesar de esta opinión generalizada, no deja de asombrar el hecho que algún autor considere que la clasificación de bienes muebles e inmuebles está basada exclusivamente en cuestiones físicas; es el caso de: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil, Volumen I - Número I, PUCP, Lima, 1997, pp. 124-125.

(29) La doctrina está conforme en que los inmuebles han perdido centralidad en la creación de riqueza, la cual se sustenta ahora en la organización empresarial. Sin embargo, la empresa no es, propiamente, un “bien” dentro de la sistemática de los derechos reales; y por ello, mal podría tomarse en cuenta a la organización empresarial como ordenadora de la clasificación de los bienes. Por lo tanto, en términos económicos la distinción de los bienes se limita a los bienes productivos (o que constituyen medios de producción) y los bienes de consumo (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles 1988, p. 188); pero ella –tal como está configurada por la ciencia económica– no tiene sustantividad jurídica, o por lo menos no conocemos de autores que hayan pretendido transplantar la terminología económica a la jurídica. Por esto, la clasificación de muebles-inmuebles se mantiene, a pesar de los errores que pueda contener, pues en ella subyace la categorización económica antes citada.

(30) PUIG BRUTAU, José. Estudios de Derecho comparado. Bosch, pp. 44-45.

(31) Ibídem, pp. 45-46.

(32) Ibídem, pp. 51-53.

(33) Sobre el Common Law puede verse el breve pero magnífico libro de: POUND, Roscoe. El espíritu del Common Law, traducción del inglés de José Puig Brutau. Bosch, Barcelona, 1954.

(34) DOMÍNGUEZ CABRERA, María del Pino. El registro de buques, embarcaciones y artefactos navales. Dilex, Madrid 2005, p. 88.

(35) Ibídem, pp. 22-23.

(36) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y Comercial, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, pp. 25-27.

(37) Cit. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos reales. Tomo I, Rhodas, Lima 1996, p. 228.

(38) Obviamente, si el bien se destruye y la parte integrante recobra su individualidad, esta podrá ser objeto de tráfico separado. Pero repárese que en esa hipótesis, la parte integrante dejó de serlo; por tanto, mientras siga teniendo la condición de una “parte” incorporada a un “todo”, no podrá ser objeto de derechos separados.

(39) Un típico caso de “parte integrante” que mantiene su individualidad son los motores de avión, los que aun siendo incorporados a la aeronave, pueden ser objeto de prenda a un acreedor distinto a pesar de que la aeronave en su conjunto esté hipotecada a otro acreedor. En consecuencia, puede suceder que el propietario del motor sea distinto al propietario de la aeronave. Esta excepción está regulada en el artículo 49.2 de la Ley Nº 27261, de Aeronática Civil, del 10 de mayo del 2000: “En los casos de prenda de motores, el deudor deberá informar al acreedor en qué aeronave serán instalados y el uso que se haga de estos. La prenda de motores mantiene sus efectos aun cuando estos se instalen en una aeronave hipotecada a un acreedor distinto”.

(40) Según DÍEZ-PICAZO (Ob. cit., Tomo III, p. 192) los derechos reales ostentados por un tercero sobre la parte integrante desaparecen. Se aplican los preceptos relativos a la accesión, lo cual implica que el ex - propietario se convierte en el titular de un derecho de crédito dirigido a obtener el equivalente pecuniario de la parte incorporada. En el caso específico de las construcciones realizadas sobre suelo ajeno, el Código contiene reglas específicas atendiendo a la relevancia económica del tema (arts. 941 a 945). Esta cuestión será tocada con más detalle en el capítulo referido a los modos de adquisición de la propiedad, y específicamente en la “accesión”.

(41) Incluso el ladrón que utiliza en la construcción de su casa la viga robada se hace propietario de esta (WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS - KIPP - WOLFF. Tratado de Derecho Civil, traducción del alemán de Blas Pérez y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, p. 479), quedando a salvo –por supuesto– las acciones civiles de indemnización y las penales por el delito. El desplazamiento de la propiedad sobrevive al hecho que se destruya posteriormente la incorporación. Así pues, si demolida la casa se separa la viga robada del techo, no por eso el anterior dueño recupera la propiedad. Esta solución se impone por una cuestión de simple lógica: si el artículo 887, 2 del CC considera que no existen derechos singulares sobre partes integrantes, ello automáticamente cancela la propiedad del dueño de la parte, y como en ningún momento se establece que dicho desplazamiento del dominio esté condicionado al mantenimiento de la unión de los elementos, entonces solo cabe entender que la nueva propiedad es irreversible. Por lo demás, esta regla se aviene mejor a la tan necesitada seguridad jurídica en el ámbito de las titularidades reales. En cambio, la regla del Derecho Romano era distinta, y sobre el particular puede verse el fragmento de GAYO en D.41.17.10: “Cuando un propietario hubiera edificado en su solar con materiales ajenos, se entiende que él es el propietario del edificio, ya que todo lo que se construye accede al suelo [en que se construye], pero no por ello el propietario de los materiales deja de serlo, sino que tan solo se le impide reivindicarlos o reclamarlos por acción exhibitoria, en virtud de las Doce Tablas, en las que se dispone que nadie esté obligado a extraer de su casa una ‘viga’ ajena unida a ella, sino que tan solo pague el doble del valor [sustraído]; y que con la palabra ‘viga’ se entiende cualquier clase de materiales con los que se construyen los edificios; por lo tanto, si el edificio se derriba por alguna causa, el propietario de los materiales podrá reivindicarlos, o pedirlos por la acción exhibitoria”: D’ORS, Alvaro y otros. El digesto de Justiniano, Tomo III, pp. 285-286.

(42) WOLFF. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 480-481.

(43) Tampoco se reprodujeron normas casuísticas del BGB destinadas a definir en casos concretos qué es una parte integrante esencial. Por ejemplo: los edificios incorporados fijamente al suelo y los productos agrícolas mientras estén adheridos a los árboles (par. 94, 1), las cosas incorporadas o incrustadas en un edificio (par. 94, 2), los derechos unidos a la propiedad de una finca –como las servidumbres prediales– (par. 96).

(44) ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción del alemán de Blas Pérez y José Alguer, Tomo I-1, Bosch, p. 562.

(45) Sin embargo, debe recordarse lo antes dicho: si no es posible identificar que alguna de las piezas tenga el carácter de principal respecto a la pieza incorporada, entonces no rigen las normas sobre “partes integrantes”, sino las de adquisición de la propiedad por mezcla (art. 937 del CC). De esta manera podemos evitar los casos clamorosamente injustos sin necesidad de recurrir a la doctrina –no reconocida en nuestro Código– de las “partes integrantes no-esenciales”. Por ejemplo: el anillo siempre recibe a la piedra, por ello es natural a los usos que el primero se considere bien principal. Pero, ¿qué ocurre si el valor de la piedra preciosa es sustantivamente mayor al del anillo? La solución injusta de hacer desaparecer los derechos singulares sobre la piedra en vista a su incorporación al anillo, pueden ser subsanados mediante las reglas de la mezcla (o unión) de bienes, dando lugar a una copropiedad en donde el porcentaje de cada condómino se encuentra en relación al valor del elemento aportado.

(46) OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Ed. Labor, traducción del alemán de Luis Sancho Seral, Barcelona, 1933, p. 146.

(47) El Código Civil se refiere siempre a los “accesorios” (art. 888 del CC), pero en el Derecho Comparado se utiliza generalmente el vocablo “pertenencias”. Por lo tanto, habrá que estar atentos a esta sinonimia conceptual cuando revisemos cualquier obra no peruana sobre este tema.

(48) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Ob. cit., Tomo I-1º, p. 564.

(49) CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos reales, Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 152. Este autor agrega como ejemplo que si el arrendatario de una fábrica industrial introduce una máquina de elevado rendimiento para mejorar su productividad, ello produce una integración meramente económica, pero no una “relación de servicio” jurídica. Es decir, la máquina no se convertirá en accesorio de la fábrica principal, en cuanto no existe el consentimiento del propietario de uno de los bienes.

(50) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 191.

(51) En tal sentido, se dice que el acto de destinación es un acto jurídico en sentido estricto, pero no un negocio jurídico, pues si bien requiere de voluntariedad, sus efectos vienen determinados ex lege, y no ex voluntate: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, p. 941.

(52) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, pp. 190-191.

(53) FERRARA, Francesco (Teoría jurídica de la hacienda mercantil, p. 37) habla de un acto real, en donde se suma la voluntad y la situación de hecho por el que se afecta el bien accesorio al destino del principal.

(54) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales, Tomo I, Talleres Gráficos Villanueva, Lima 1958, pp. 74-75.

(55) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales”. En: Comisión reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y Anteproyectos en la Reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, pp. 823-824.

(56) CASTAÑEDA. Ob. cit., Tomo I, p. 79.

(57) AVENDAÑO VALDEZ, Luis. Ob. cit., Tomo I, p. 824.

(58) CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 296.

(59) RAMÍREZ CRUZ. Ob. cit., Tomo I, p. 447.

(60) “Así v. gr., el que se prueba un sombrero en la tienda, u ocupa una silla durante la visita, no posee el sombrero ni la silla”: GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. La posesión. Comares, Granada, 2006, p. 10.

(61) Mediante Sentencia de 6 de setiembre de 1940 se insistió en el falso concepto de precario como aquel poseedor sin título. La controversia giró en torno a una demandada que poseía por virtud de una transacción, que se reputaba título suficiente para poseer: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante precario”, En: Revista de Jurisprudencia Peruana, Nºs 60-61, enero-febrero 1949, p. 21. El origen de la errata estaría en el artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles, por el cual se consideraba “precario” a quien ocupa un inmueble sin título alguno, y sin pagar pensión; y si bien la redacción de la norma alude claramente al “precario en concepto técnico”, sin embargo, la simple literalidad terminó muchas veces imponiéndose. En el mismo trabajo de CASTAÑEDA se documenta esa situación (pp. 18-21).

(62) LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano, Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 89-90. Posteriormente las mismas ideas han sido expuestas en la obra: La posesión y la posesión precaria, Grijley, Lima, 2006.

(63) Ibíd. (Tesis), p. 94.

(64) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Nº 151, 2006, p. 57 y ss.

(65) Esta cita despeja todas las dudas: “(Esta) postura significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas ‘posesiones’ intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza ‘erga omnes’ de la declaración de propiedad y es una muestra de la creciente vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoria fundada en ‘un mejor derecho a poseer que la posesión’ (como sería la publiciana) significa una discrecional atribución por el juez de la titularidad de las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razones circunstanciales de preeminnencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el ‘sentir social generalizado’, etc.)”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 53.

(66) Es la acción que corresponde a un anterior poseedor, a quien se considera en mejor situación (por ejemplo: por ser ad usucapionem), frente a un poseedor inferior, y sin que sea necesaria la prueba de la propiedad por parte del demandante: DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa, Madrid, 1993, p. 325.

(67) Nuevamente la falta de conocimiento de la historia lleva a sostener posturas erróneas. Así, en el viejo Código de Enjuiciamientos Civiles de 1853 se permitía que el demandado perdedor en el juicio de desahucio pudiese intentar un juicio ordinario de contradicción para ser repuesto en la posesión. Esa situación de absoluta inestabilidad fue eliminada por mérito de la Ley de 18 de octubre de 1902 pues “no es bueno que la ley cree situaciones inciertas y derechos inseguros” (Exposición de motivos del artículo 973 del Código de Procedimientos Civiles de 1911). Esta norma estableció que terminado el juicio de desahucio, la contradicción en vía ordinaria no daba lugar a la restitución de la cosa, sino a la correspondiente indemnización.

(68) La tesis de Mejorada permitiría que un despojado pretendiese la recuperación de la posesión a través de un “proceso de desalojo”, incluso una vez vencido el plazo anual previsto para la defensa interdictal, pues en tal caso el despojado siempre tendría un abstracto, gaseoso e indeterminado “mejor derecho a poseer”. Esa posibilidad, absurda, ya había sido negada durante la vigencia del Código Civil de 1936: “(…) el poseedor de más de un año (poseedor sin título), no puede ser privado de su posesión en vía sumaria, llámese este interdicto o desahucio, sino en juicio ordinario. Es inadmisible que aquel que comprueba que su derecho a reclamar la posesión será repelido por el canal interdictal, en razón de la anualidad de la posesión del demandado, pueda utilizar eficazmente el juicio de desahucio (que es también sumario) para ese objeto”. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 8.

(69) Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma indefinida, y si quiere, también lo autoriza a usarlo. Es un caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítima, pues consta la voluntad del titular, pero cuya falta de título formal la hace precaria.

(70) La misma perplejidad causaba esa posibilidad a un distinguido comentarista del Código de 1936: “Un poseedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripción longissimi temporis no ha sido declarada en su favor, es incuestionable que posee sin título, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdió el inmueble a manos del prescribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicación, vería enervado su dominio mediante la excepción suficientemente probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer los títulos por los que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se dice propietario en virutd de un título que no le serviría para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que conduce a tales absurdos no debe subsistir”. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante precario”. Ob. cit., p. 8. Solamente queda adherirse a la convincente doctrina del maestro sanmarquino, lo que pone una vez más sobre el tapete la necesidad de rescatar a los clásicos y sus reflexiones bien pensadas y meditadas.

(71) “El desahucio es juicio sumario: centrado sobre la rápida integración de la posesión, el ámbito de cuestiones que cabe examinar en él es reducido (no se discuten cuestiones de propiedad u otra titularidad real), y sus pronunciamientos no son definitivos”. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos reales. Volumen I: Posesión y Propiedad, JM Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 101.

(72) El desahucio (o nuestro desalojo) sirve para que el poseedor mediato recupere la cosa en juicio sumario. Esta acción la interpone quien cedió voluntariamente la posesión. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Ob. cit., p. 99.

(73) El artículo 952 del Código de Procedimientos Civiles de 1911 establecía que el desahucio era procedente en forma natural en los casos de rescisión o terminación del contrato de locación o arrendamiento; y el artículo 954 enumera distintas hipótesis especiales de arrendamientos, como los conferidos por usufructuarios, depositarios judiciales o administradores de bienes comunes. Por su parte, el artículo 970 del mismo Código habilita el desalojo a los sujetos que pretendan recuperar la posesión en caso de enfiteusis, uso o habitación, usufructo o precario; todos los cuales constituyen poseedores mediatos.

(74) La Corte Suprema, ya durante la vigencia del Código anterior, había decidido que el comprador cuyo derecho se extingue por virtud de un retracto, es ocupante precario. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante precario”. Ob. cit., p. 9.

(75) Una de las ventajas de estudiar y legislar con base en un concepto de sistema se encuentra en buscar la coherencia valorativa (un mismo hecho, una misma solución en la que subyace un valor digno de tutela) y con ello la unidad interna del ordenamiento. CANARIS, Claus Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia, traducción del alemán de Juan Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.

(76) Aun cuando siguiéramos la tesis judicial aquí criticada, entonces igual habría que negar la condición de precario del arrendatario con contrato vencido. ¿Por qué? Muy simple: el arrendamiento es un contrato de duración que requiere un plazo de cumplimiento de las prestaciones (cesión del uso de un bien y, recíprocamente, el pago de la renta), y si ese plazo se agota, ello no implica que la relación jurídica se extinga. Es decir, aunque el plazo culmine, el contrato subsiste mientras se mantengan los deberes propios de la liquidación del negocio jurídico, entre ellos, fundamentalmente, la restitución del bien. La obligación de devolver el bien emana, precisamente, del propio contrato de arrendamiento, lo cual demuestra que este se mantiene vigente a efectos de su liquidación. Igual ocurre con la penalidad convenida que se aplica cuando el plazo del contrato ya venció; o con las estipulaciones que se pudieron pactar sobre los daños producidos luego de la conclusión del arrendamiento. Todas estas cláusulas operan precisamente luego del vencimiento, por lo que sería absurdo sostener que “el contrato feneció”, pues en tal caso no podría regir la penalidad ni habría forma de considerar que el deber de restitución es de origen contractual. En suma, un contrato con plazo vencido no implica que el título (contrato) esté fenecido, sino simplemente que el plazo de cumplimiento de las prestaciones está vencido, y el deudor está en retardo o mora, según el caso. Lo mismo ocurriría con un mutuo cuyo deudor no cumple con la restitución del dinero a pesar de haber culminado el término pactado para ese fin; pues, en tal caso, es obvio que el contrato subsiste para exigir la devolución, aun cuando el plazo de cumplimiento se haya agotado.Es curioso que nunca se haya cuestionado, antes de hoy, la inconsecuencia de aplicar las cláusulas del contrato a efectos de exigir la restitución del bien o el cobro de la penalidad, sin embargo, en forma simultánea se considera que el título ya está extinguido. Habría que preguntarse filosóficamente: ¿al mismo tiempo puede haber el ser y el no ser?La jurisprudencia antigua ya había sancionado que el arrendatario no es precario, como ocurre con la ejecutoria suprema de 23 de junio de 1945, pues en tal caso se encuentra en juego la ejecución del contrato de arrendamiento. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante precario”. Ob. cit., p. 20.

(77) Así, en el voto en discordia se manifiesta el siguiente fundamento: “que, conforme se advierte, ambas instancias han determinado que la validez del documento, a favor del demandado, es a partir de la certificación realizada por la notaria Mónica Salvatierra Saldaña, quien con fecha doce de diciembre de dos mil legalizó la copia del documento que tuvo a la vista; por lo que al ser posterior a la fecha de interposición de la demanda, no le resulta oponible al demandante; apreciándose que las citadas instancias han omitido pronunciamiento, en cuanto a la existencia del acto mismo de la transferencia de la compraventa, y que como lo sostiene el demandado lo legitima en su posesión, así como de los demás medios probatorios que acompaña a su contestación de la demanda, tales como los recibos de pago y el hecho de haber sido considerado como socio de la Asociación de Pequeños Industriales de Ate Vitarte; medios de prueba que informarían sobre una fecha de adquisición anterior a la que los juzgadores han considerado sobre la base de la citada legalización de copias y al parecer anterior a la interposición de la demanda”.

(78) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Ob. cit., p. 99.Nótese que el autor habla de “poseedor derivado”, esto es, de quien recibió el bien por voluntad del concedente y queda obligado a su restitución al primer requerimiento, lo que sin duda alude a la relación entre poseedor mediato e inmediato.

(79) MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El precario. Bosch, Barcelona, 1951, p. 254.A veces los autores franceses hablan de “precariedad” para referirse a los poseedores que no poseen en concepto de dueño y, por ende, a quienes no está habilitada la prescripción adquisitiva; sin embargo, este uso del vocablo “precario” no afecta nuestras conclusiones, por cuanto en Francia se reconoce como precario estricto a aquel que goza de la posesión por liberalidad del concedente, y con carácter de revocabilidad, esto es, al precario romano.Por lo tanto, y sin perjuicio de la confusión terminológica que denuncia Sacco y Caterina respecto a este uso promiscuo del término “precario”, lo concreto es que la doctrina francesa también está conforme en entender que el “precario” (en sentido estricto) es el mismo que el precario romano: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore. Milán, 2000, p. 52.

(80) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 219. También en: Tomo VI, pp. 111-112.

(81) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo II: La Posesión. Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 405.

(82) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 185.

(83) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II, 21º edición, Madrid, 1992, p. 1652.

(84) PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III-1º, Bosch, Barcelona, 1994, p. 95.

(85) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 603.

(86) No son los únicos, ya que la doctrina reconoce otros modos adquisitivos de la posesión, no catalogables en ninguna de estas dos categorías. La referencia concreta es al acto judicial de investidura de la posesión. ¿Puede este calificarse como adquisición originaria o derivativa?

(87) Si el acto de aprehensión se realiza sobre una cosa mueble sin dueño (res nullius), entonces la toma de posesión convierte al sujeto en propietario: artículo 929 del CC.

(88) GAZZONI. Ob. cit., p. 212.

(89) SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 236.

(90) CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 344.

(91) SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. “Comentario al artículo 901”. En: VV.AA. Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 99.

(92) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 585.

(93) Ibídem, pp. 585-586.

(94) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 586.

(95) Se dice que esta excepción constituye “una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que están inscritos y registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo” (RAMÍREZ CRUZ. Ob. cit., Tomo I, p. 581-582).De similar opinión es CUADROS VILLENA. Ob. cit., Tomo I, p. 335: “En el análisis de las normas del artículo 914 in fine y del artículo 2012 del código, se enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de que una presunción se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripción en el registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos”.

(96) Estas ideas han sido tomadas de la tesis (inédita) para optar el grado de bachiller en derecho de: MORALES VALENTÍN, Guillermo. Las presunciones legales de propiedad y buena fe en materia posesoria en el Código Civil Peruano de 1984. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991.

(97) Según VEGA VELASCO, Jorge y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos (“Lineamientos del anteproyecto de plan general del libro de los derechos reales”. En: Comisión Reformadora del Código. Civil de 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, p. 910) la presunción de propiedad se sustenta en la doctrina objetiva de Ihering, para quien la posesión constituye la exteriorización de la propiedad. Una posición análoga fue sostenida por Maisch Von Humboldt, Lucrecia (“Anteproyecto de plan general para el libro de los Derechos Reales”. En: Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, p. 833). Este argumento solo podría admitirse si fuera cierta la proposición de Ihering respecto a que la posesión es tutelada por ser, normalmente, una exteriorización de la propiedad. Sin embargo, esta doctrina ha sido superada totalmente: en primer lugar, si la posesión gira en torno a la propiedad, entonces un mínimo de lógica nos indica que el dominio debió aparecer históricamente con antelación a la posesión. Sin embargo, la historia nos muestra que la posesión apareció antes, en cuyo caso si aún no existía la propiedad, ¿cómo se explica la existencia de una posesión como “puesto de avanzada de la propiedad”, si esta no existía?; en segundo lugar, si tenemos como cierto que la posesión sirve para “simplificar la prueba de la propiedad”, entonces, ¿cómo explicar la tutela posesoria concedida incluso al ladrón y al usurpador si estos desde el principio no muestran ningún título de propiedad?

(98) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “Propuestas de Reforma”. En: VV.AA. Código Civil peruano. Diez Años. Tomo I. Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 422.

(99) Así se desprende de la siguiente sentencia de la Corte Suprema, expedida a propósito del recurso de casación Nº 1006-96: “El artículo 941 del Código Civil contiene el derecho del propietario del terreno a exigir al invasor de buena fe dos opciones: optar por hacer suyo lo edificado (pagando el valor de la edificación), u obligar a que el invasor le pague el valor del terreno. Las pretensiones antes descritas están previstas para que sea el dueño del terreno quien, por la vía de la accesión, opte por las alternativas señaladas y no sea el invasor quien haga valer el pago de lo edificado. De ello se tiene que el edificador de buena fe no está legitimado para obligar a que el propietario del terreno le pague el valor de lo edificado”.

(100) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., Tomo I, p. 137. Por nuestra parte agregamos que la demolición a costa del ejecutor también procede en el caso de construcciones irregulares o que contravienen la legalidad urbanística, aun cuando estas sean definitivas y de importancia. Por otro lado, la pérdida del derecho a la restitución del valor de la obra, puede ser moderado –sin salirse de la letra del artículo 943 del CC– a través del reconocimiento del pago del trabajo puesto en la obra, esto es, el costo por dirección técnica, gestión oficiosa, planillas, gastos, impuestos y otros. De esta manera, el constructor de mala fe podrá recuperar parte de su inversión.

(101) Vale mencionar que durante las discusiones de ese precedente, el autor suscrito solicitó en forma expresa que se aclare si la decisión se refería a la usucapión ordinaria o extraordinaria; y finalmente hubo consenso que se aludía solo a la segunda, tal y como consta de la propia resolución que dio origen al precedente mismo, en la cual se discute la sola posesión, sin mención alguna al justo título. En consecuencia, el “argumento” del registrador sobrando pues se refiere a un tema no controvertido. Un ejemplo más de incongruencia.

(102) El desconocimiento de estos fundamentos ha llevado a que nuestros tribunales nieguen injustificadamente la procedencia de la declaración judicial de usucapión a favor del mismo propietario (por ejemplo: Casación Nº 1012-98). Esta doctrina judicial olvida tener en cuenta que la usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por lo tanto, es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico-formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haberlos tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración.

(103) “La afirmación de la usucapión es solo un medio ordinario de prueba de la propiedad, surge de la creencia de que la propiedad es un ser en sí que tiene una ontología propia. La cuestión no parece ciertamente ser esa. La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 143.

(104) MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales. Tomo I, Zavalía editor, Buenos Aires, 2000, p. 157.

(105) Aunque alguno de los trabajos preparatorios del Código sí lo consideró: “El Anteproyecto no ha considerado conveniente definir la posesión ilegítima, porque la interpretación a contrario sensu la señala claramente. En cambio ha parecido adecuado el ubicar en esta parte la posesión viciosa. En el derecho extranjero el Código Alemán, artículo 858, segunda parte, establece que la posesión obtenida por la fuerza es viciosa. El artículo 2364 del Código Argentino prescribe cuando la posesión es viciosa respecto a bienes muebles: hurto, estelionato o abuso de confianza; a los inmuebles: violencia o clandestinidad y siendo precaria cuando se obtuviere mediante abuso de confianza. En el Código Argentino define los vicios de la posesión: violencia, clandestinidad, abuso de confianza. Por otra parte, en Italia, el artículo 1163 denominado vicios de la posesión dispone que la posesión adquirida de modo violento o clandestino no se beneficia de la usucapión sino desde el momento en que la violencia o clandestinidad han cesado. Fórmula breve y feliz que debería ser involucrada en el Anteproyecto”. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Anteproyecto de plan general para el libro de derechos reales”. En: Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, pp. 828-829.

(106) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Exposición de motivos del anteproyecto del libro de derechos reales”. En: Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, pp. 798-799.

(107) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 152.

(108) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Vol. II: La Posesión. Ob. cit., p. 406.

(109) ROCA TRÍAS, Encarna. “Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 530, Madrid, enero-febrero 1979, p. 48.

(110) Esta ficción no puede aplicarse por analogía (art. IV T.P. del CC: Las normas excepcionales no son susceptibles de analogía); por lo tanto, su única consecuencia es tener por no realizada la interrupción de la usucapión. La literalidad del artículo 953 del CC lo confirma: “Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye”. La norma alude a que la recuperación de la posesión hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su ámbito de aplicación a la interrupción de la usucapión.

(111) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 506.

(112) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapión, p. 235.

(113) Esta hipótesis de autorización judicial para realizar actos de disposición sobre bienes comunes exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:- Debe haber un administrador judicial ya designado.- El pedido se plantea en el interior del proceso no contencioso de administración de bienes comunes. El juez lo resuelve de plano, o con previa audiencia de los interesados.- El solicitante debe acreditar la urgencia que justifica llevar a cabo el acto de disposición, sin esperar el ejercicio de la acción de división.En otra omisión del Código procesal, este no señala la forma en que se lleva a cabo la formalización del acto jurídico cuya autorización ha sido concedida por el juez. Tal laguna, en nuestra opinión, deberá salvarse con el artículo 789 del CPC, norma referida a la autorización para disponer bienes de incapaces, y aplicable por analogía a este caso: “Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse documentalmente, el juez firmará y sellará cada una de las hojas”.

(114) Según nuestra interpretación, el artículo 971-1 del CC solo puede referirse a las modificaciones jurídicas del bien, mas no a las modificaciones físicas. Estas últimas deben considerarse actos de simple administración, por cuanto una circunstancia de hecho (como la construcción de una obra) no implica alteración en el régimen jurídico del bien, ni en su titularidad: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., Tomo II, p. 500. No obstante lo expuesto, debe reconocerse que este criterio no es aceptado en forma pacífica: ARIAS SCHREIBER. Ob. cit., Tomo V, p. 87.

(115) “El actual artículo 971 regula la forma como se adoptan las decisiones sobre un bien que es objeto de copropiedad. Parece excesivo que para arrendar el bien o darlo en prestamo se requiera el acuerdo unánime de los copropietarios. Esta exigencia contribuye a que en la práctica los bienes comunes permanezcan a veces sin ser explotados. Por esta razón el proyecto exige la decisión unánime solo cuando se trata de la disposición o el gravamen del bien”: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Las modificaciones del libro de los derechos reales”. En: VVAA. Reforma del Código Civil Peruano. Ob. cit., p. 203.

(116) ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los derechos reales, Tomo II, p. 250.

(117) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Exposición de motivos del anteproyecto del libro de derechos reales”. En: Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Ob. cit., Tomo I, p. 802.

(118) “El artículo 978 del Código sustantivo prevé la posibilidad de que un coheredero realice actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien, en dicho supuesto el acto solo será válido desde el momento en que se adjudique el bien o la parte del mismo a quién practicó el referido acto; debiendo entenderse que cuando el Código habla de validez quiere decir eficacia, y es que el acto de disposición exclusiva realizado por un copropietario es un acto válido sujeto a condición suspensiva, y que será eficaz cuando la parte o totalidad del bien que ha dispuesto le sea adjudicado, y en caso de no cumplirse con la mencionada condición, recién podrá incoarse la acción de nulidad” (Sentencia de la Corte Suprema con respecto al recurso de casación signado con el Nº 953-96).

(119) (…) evidenciándose que se realizó la enajenación material de dicho inmueble, practicándose sobre parte de un bien un acto que importa el ejercicio de propiedad exclusiva (actuando como si fuera la única propietaria), dicho acto solo será válido desde el momento en que a dicho propietario se le adjudique el bien o parte de él, por así normarlo el artículo 978 del mismo cuerpo normativo, y en tanto ello no sucede no hay lugar a considerar válido un acto de tal naturaleza. La relación entre el artículo 971 y el artículo 978 es igual a la que existe entre una regla y su excepción que la confirma y, en tal sentido, debe concluirse que la venta del bien común requiere para su validez necesariamente de la conformidad de todos los copropietarios, y si uno de ellos dispuso del mismo sin asentimiento de los demás, tal acto no será válido mientras no se produzcan los supuestos contemplados en el artículo 978 del Código Civil”: Casación Nº 102-2009-Cusco, del 25 de agosto de 2009, publicado en el diario oficial El Peruano el día 30 de marzo de 2010.