I. Las enmiendas al libro de obligacione s. II. La función del Derecho de las obligaciones. III. ¿Qué enmendar en el libro VI del Código Civil pe ruano de 1984? IV. La concurrencia de acreedores sobre un mismo bien. V. El principio de no presunci ón de solidaridad. VI. Solidaridad pasiva e incumplimiento. VII . L a cesión de créditos. VIII. El artículo 1235 del CC. IX. Las relaciones obligatorias con prestación de dar sumas de dinero en mone da extra njera: el artículo 1237 del CC. X. El pago indebido.

I. LAS ENMIENDAS AL LIBRO DE OBLIGACIONES

Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de obligaciones como un Derecho casi inmutable; es decir, que su modificación es lenta y sus instituciones duraderas⁽¹⁾. Asimismo, en el campo de las obligaciones se ha dicho que es más ostensible la analogía entre los derechos de los diversos países, lo que ha permitido la elaboración de Códigos para ser aplicados en más de un Estado, como el proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones, o, también ha permitido, la recepción completa del Derecho extranjero, como sucedió en Turquía que adoptó el Código Suizo de las obligaciones.

Luego de veintiséis años de vigencia del Código Civil peruano (CC) y preocupados en su revisión para introducir enmiendas necesarias para actualizarlo, parecería, de acuerdo con lo anteriormente expresado, que no hay nada por hacer respecto al Libro de las Obligaciones.

Sin embargo, creemos con Perlingieri que: “(…) la obligación no es una noción siempre idéntica, neutral, atécnica, ahistórica; es una noción sensible a las opciones de fondo del ordenamiento”⁽²⁾.

De conceptualizar la relación obligatoria como un instrumento de subordinación del deudor al acreedor, se ha pasado a considerarla un instrumento de cooperación entre las partes, a través del cual se logra el intercambio de bienes y servicios.

Podemos decir, entonces, que el Derecho de las obligaciones regula las actividades económicas del hombre, cuyo momento esencial es el intercambio y, si esto es así, debemos analizar el régimen económico imperante veintiséis años después⁽³⁾.

La actividad económica, de conformidad con la Constitución Política de 1993, se desenvuelve dentro de una economía liberal, la cual tiene como principios básicos: la propiedad privada, el libre mercado, la libre competencia, el libre comercio y la libertad de elección⁽⁴⁾.

Para acometer la tarea de revisión del Libro de las Obligaciones debemos establecer previamente cuál es la función del Derecho de las obligaciones en una economía liberal.

II. LA FUNCIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Partimos de la premisa de que en una economía liberal el Derecho debe limitarse a garantizar la seguridad y libertad del mercado. Esto significa que debe buscarse, a través de las normas jurídicas, la fluidez en el intercambio de bienes y servicios al menor costo posible⁽⁵⁾.

Los costos de transacción pueden ser definidos como los costos de usar el mercado; en otras palabras, intercambiar bienes y servicios tiene un costo⁽⁶⁾. Si los costos de transacción son muy altos impiden u obstaculizan la realización del intercambio; es decir, imposibilitan la movilización de recursos, de usos menos apreciados a usos más preciados, y esto genera trastornos en la economía donde los procesos de intercambio son fundamentales.

El Libro de las Obligaciones contiene, básicamente, normas supletorias y estas tienen como función reducir el costo que representa para las partes prever todas las posibles contingencias que podrían presentarse durante la vigencia de la relación obligatoria. Para entender la función de las normas supletorias recurriremos a la noción de “contrato perfecto”.

El “contrato perfecto” o también llamado “contrato completo” es aquel contrato en el cual las partes han previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relación contractual; en otras palabras, las partes han previsto todos los riesgos posibles y los han asignado. En palabras de Schäfer y Ott: “Estamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes de concluir un contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución”⁽⁷⁾.

Dentro de esta idea el “contrato perfecto” es el contrato ideal, puesto que al contener una descripción de todos los riesgos y su imputación, resulta inatacable. No obstante, su alto costo lo hace irreal. Efectivamente, el costo de la información requerida para prever cualquier eventualidad y la imputación de los riesgos sería tan alto que lo hace inviable.

En tal sentido, los contratos son normalmente “contratos incompletos o imperfectos”; es decir, contratos en los cuales las partes no requieren prever todos los riesgos ni asignarlos o casos en los cuales las contingencias son muy difíciles de prever⁽⁸⁾, especialmente cuando se trata de contratos de larga duración.

Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incompletos. Unas están relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar posibles contingencias, de negociar su solución y describirlas adecuadamente. Las partes no tenderán a especificar condiciones por la baja probabilidad de que acontezcan o por su irrelevancia, porque la pérdida esperada de este tipo de exclusión será mínima, mientras que los costos de incluir los términos serán sufridos con seguridad⁽⁹⁾.

Otra razón envuelve el costo de hacer cumplir una condición contractual. Si el costo de proveer evidencia a los jueces que una contingencia relevante o una condición ha ocurrido es lo suficientemente alto, entonces no valdrá la pena incluir los términos contractuales.

Una tercera razón es que algunas contingencias o algunas variables no pueden ser verificadas por los jueces si hay una asimetría de información entre las partes y los jueces; entonces, de incluir la contingencia o la variable en el contrato, una de las partes, generalmente, encontraría de su interés reclamar acerca de la contingencia o de la variable, generando problemas (así, por ejemplo, si contrato los servicios de Primus y se especifica en el contrato que este no tendría que ejecutar la prestación si le duele el estómago, él argumentaría que tuvo dolor de estómago en caso de no ejecutar la prestación, lo cual sería muy difícil de ser verificado por los jueces).

Cooter y Ullen definen a las “lagunas” como las contingencias o sucesos que no son tomados en cuenta por los contratantes. Esto autores consideran que las lagunas pueden ser “inadvertidas”, es decir que las partes no tomen en cuenta inadvertidamente una determinada contingencia o pueden ser “deliberadas”; es decir, que las partes aun previendo una determinada contingencia dejan deliberadamente la “laguna”, pues consideran que la posibilidad de ocurrencia es remota.

Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas del Derecho Contractual del CC, en tal sentido, se dice que dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como dice Bullard: “La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los términos de un contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas las posibles contingencias que podrían presentarse, con el consiguiente desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, todos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente a la que tiene la parte de contratos del Código Civil. Los costos de la negociación necesaria para lograr ello serían sustantivos”⁽¹⁰⁾.

Las normas del Derecho Contractual del CC constituyen la reconstrucción del “contrato perfecto” por el legislador. Como señalan Schärf y Ott: “La tarea del ordenamiento jurídico de reconstruir una regulación contractual perfecta según la pauta del contrato perfecto nos remite de golpe al Derecho dispositivo. Este tiene preparadas “reglamentaciones supletorias” para determinados tipos básicos de relaciones contractuales en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten regularse”⁽¹¹⁾.

En tal sentido, para que cumpla la función de reducir los costos de transacción el legislador debe brindar la solución a la que las partes habrían arribado de haber previsto el riesgo. De no ser así, obligaría a las partes a “pactar en contrario” y como indica Bullard “El ‘pacto en contrario’ tiene que ser excepcional. Si el ‘pacto en contrario’ fuese la regla general, entonces la realidad nos está diciendo que el legislador se equivocó a la hora de establecer la norma supletoria”⁽¹²⁾.

De la misma opinión es Salinas Rivas: “Las normas contractuales deben diseñarse para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes; solo operan en caso de que las partes no pacten en contra de ellas” y luego añade: “Más aún, si seguimos la teoría de los costos de transacción, fundamento conceptual del Análisis Económico del Derecho y criterio determinante para la adopción de reglas legales (desde una perspectiva economicista), la norma suplementaria debiera coincidir con la norma que convencionalmente hubieran pactado las partes ex ante (al momento de celebrar el contrato) si los costos de transacción hubieran sido lo suficientemente bajos como para permitir la negociación directa entre las partes”⁽¹³⁾.

Asimismo, Patrón Salinas señala que otra función del Derecho Contractual es “proveer un stock de cláusulas tipo aplicables en caso de que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto específico. Si las partes están de acuerdo con la solución brindada por el Derecho Contractual, simplemente no negociarán sobre este extremo, reduciéndose así los costos de transacción previa a la celebración de un contrato, facilitándose el proceso de intercambio”⁽¹⁴⁾.

El carácter supletorio de las normas del Derecho Contractual supone que son las partes las llamadas a autorregular sus propios intereses sin necesidad de que el Estado les indique cuándo ni en qué términos deben contratar⁽¹⁵⁾.

Como señalan Ayres y Gertner: “Las reglas imperativas se justifican si la sociedad quiere proteger (1) a las partes del contrato, o (2) a los terceros. La primera justificación gira en torno al paternalismo; la segunda a las externalidades. Las reglas imperativas desplazan la libertad contractual. Están justificadas solo si la libre contratación resulta socialmente perjudicial debido a que las partes o los terceros no pueden protegerse adecuadamente”⁽¹⁶⁾.

El Derecho de las Obligaciones se encuentra íntimamente vinculado al Derecho Contractual. La principal fuente de relaciones obligatorias es, precisamente, el contrato. También hay fuentes heterónomas, es decir, en todos aquellos casos en que la relación obligatoria no nace de la voluntad, puede hablarse de una constitución forzosa o heterónoma de la relación. En este último caso las normas suplen totalmente la voluntad de las partes.

Esto significa que el Libro de las Obligaciones debería contener las soluciones que “(…) en la mayoría de los casos, sería adoptada por las partes de haberse puesto de acuerdo sobre el punto en cuestión. Así se logra que en la mayoría de los casos no sea necesario un acuerdo de las partes, y por esa vía reducimos los costos de transacción”⁽¹⁷⁾.

III. ¿QUÉ ENMENDAR EN EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984?

Lamentablemente no existe jurisprudencia sistematizada que nos permita apreciar la tendencia de los tribunales para poder determinar si las soluciones adoptadas por el legislador de 1984 fueron las adecuadas.

Esto obliga a tomar una opción: realizar un análisis dogmático de las instituciones; lo que implica apartarse de los hechos reales para concentrarse en un análisis formalista y abstracto de la norma, o adoptar una perspectiva funcional.

Adoptar una perspectiva funcional supone valorar las instituciones dentro del contexto del sistema económico imperante para apreciar si conservan una utilidad práctica o si, al contrario, han caído en desuso o resultan ineficaces, en la medida que no permiten el fluido tráfico de bienes o el acceso a los servicios.

Tomando en cuenta los aspectos antes señalados pasaremos a analizar diferentes instituciones del Libro de las Obligaciones. Por cuestión de espacio no nos ocuparemos de todas las instituciones que en nuestra opinión merecen cambios sino solamente de alguna de ellas.

IV. LA CONCURRENCIA DE ACREEDORES SOBRE UN MISMO BIEN

El CC regula la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien distinguiendo según se trate de un bien mueble o inmueble. Así, en el caso de concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble resulta de aplicación el artículo 1136 y en el caso de la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble el artículo 1135.

En el caso de concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble será preferido:

1) El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título sea de fecha posterior;

2) Si el deudor no hizo tradición del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título conste de documento de fecha cierta más antigua.

3) Si los títulos no constan en documento de fecha cierta es preferido el acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha anterior.

En el caso de concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble será preferido:

1) El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito.

2) En defecto de inscripción, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título conste de documento de fecha cierta más antigua.

3) Si los títulos no constan en documento de fecha cierta es preferido el acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha anterior. Pero esta forma de legislar deja un vacío para los bienes muebles registrados.

De acuerdo con el artículo 2043 del CC:

“Son objeto de estos registros [Registro de bienes muebles] los bienes muebles registrables de acuerdo a ley”.

Por otro lado, los artículos 1135 y 1136 del CC no toman en consideración todos los criterios de oponibilidad que son los siguientes:

1) Cuando se trata de bienes inmatriculados: la inscripción.

2) Cuando se trata de bienes no inmatriculados: la posesión.

3) Cuando no hay posesión: prior in tempore potior in iure.

En tal sentido debería modificarse el artículo 1135 y derogarse el artículo 1136. El artículo 1135 debería tener el siguiente tenor:

“Si el bien fuera reclamado por diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor de buena fe que ha empezado a poseerlo, si ninguno ha empezado a poseerlo, al acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta”.

V. EL PRINCIPIO DE NO PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD

El CC en su artículo 1183 sanciona la no presunción de solidaridad en el caso de pluralidad de sujetos. Esto significa que la solidaridad solo tiene como fuentes:

a) La voluntad “expresa” de las partes (solidaridad convencional); y,

b) La ley (solidaridad legal).

El CC adopta así como lo hacen numerosos códigos, el principio señalado, basándose en el criterio del favor debitoris. Así, Osterling fundamenta la opción diciendo: “Ello se explica porque la solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el íntegro de la prestación a cualquiera de los codeudores”⁽¹⁸⁾.

Nosotros creemos, en cambio, que en la práctica al existir una pluralidad pasiva las partes se inclinan por la solidaridad en la medida que la solidaridad pasiva otorga mayor garantía al acreedor en la percepción del crédito.

Este fue el criterio seguido por el artículo 1294 del Código Civil italiano que señala:

I condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.

En tal sentido, consideramos que el artículo 1183 debería ser modificado siguiendo la tendencia del Código Civil italiano de la siguiente manera:

“La solidaridad pasiva se presume salvo que de la ley o del título de la obligación resulte otra cosa”.

VI. SOLIDARIDAD PASIVA E INCUMPLIMIENTO

El artículo 1195 del CC establece lo siguiente:

“El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida.

El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del incumplimiento”.

Como ya adelantamos la solidaridad pasiva cumple una función de garantía. Díez-Picazo al respecto señala: “se garantiza al acreedor en la medida en que todos los deudores asumen la total responsabilidad del cumplimiento del deber de cada uno de ellos”⁽¹⁹⁾. Más adelante afirma: “(…) todos los deudores asumen la total responsabilidad del cumplimiento del deber de cada uno de ellos. Cuando se habla de una solidaridad de deudores se está aludiendo en rigor a una responsabilidad solidaria”⁽²⁰⁾.

Si tenemos en cuenta la función de garantía que tiene la solidaridad pasiva, es claro que el artículo transcripto resulta totalmente contradictorio, más aún si el mismo legislador, en la exposición de motivos, comentando el artículo 1186, reconoce: “El precepto responde, cabalmente, a la verdadera naturaleza jurídica de la solidaridad, vale decir, a la unidad de prestación, y demuestra que es esta la garantía personal por excelencia”⁽²¹⁾.

Nosotros consideramos que, teniendo en cuenta la función de garantía que cumple la solidaridad pasiva, resulta totalmente aplicable lo señalado por Albaladejo: “(…) cada acreedor se encuentra garantizado por la responsabilidad total que alcanza a cada deudor por los actos de cualquiera de ellos (…)”⁽²²⁾; lo que significa que cualquier codeudor debe responder frente al acreedor de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, quedando a salvo que en las relaciones internas quien pague puede repetir frente al deudor culpable.

En tal sentido, proponemos la modificación del artículo 1195 en los siguientes términos:

“El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o varios codeudores, faculta al acreedor a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios, solidariamente, a todos los codeudores.

El codeudor no culpable que pagó puede repetir contra los culpables”.

VII. LA CESIÓN DE CRÉDITOS

La cesión voluntaria de los créditos se encuadra dentro de la teoría de la transferencia de la titularidad de situaciones jurídicas.

En efecto, la titularidad de un crédito puede ser objeto de transfe­rencia, como lo puede ser cualquier situación jurídica, salvo que las partes, la naturaleza de la obligación o la ley ­lo impidan. En otras palabras, la titularidad del crédito, como la de la propiedad, puede ser objeto de transfe­rencia.

Como bien señala Randall: “Para el lego, la idea de comerciar con derechos puede parecerle algo extraña. Se tiende a pensar en el comercio como la transferencia de cosas físicas; es decir, de objetos que se pueden poseer. Sin embargo, la característica fundamental del comercio es la transferencia de derechos, más que la transferencia física y el traslado de cosas. Cuando uno ‘compra’ un terreno, no toma ese pedazo de tierra y se lo lleva a casa. Más bien adquiere ciertos derechos específicos para hacer uso de ese terreno”⁽²³⁾.

En tal sentido, la transferencia de la titularidad de un crédito debe ser estudiada dentro del sistema general de transferencias, tomando en cuenta sus aspectos comunes y particulares.

Dentro de esta idea, debemos comprender que la transferencia de la titularidad del crédito constituye un efecto jurídico, el cual, de acuerdo con “la ley de la causalidad jurídica” responde a una causa. Es decir, no puede producirse el efecto traslativo de la titularidad de ninguna situación jurídica sin un hecho que constituya la realización del supuesto normativo, causa o antecedente legal necesario de tales consecuencias⁽²⁴⁾.

La doctrina y las diversas legislaciones se han referido a la transferencia de la titularidad del crédito, con la expresión “cesión de crédito”. Pero el término “cesión” tiene un significa­do anfibológico, pues no solamente se refiere al efec­to sino, también, a la causa. En este sentido Panuccio ha dicho: “En la cesión en especie el perfil del hecho y el perfil del efecto están muy íntimamente conectados y a menudo se confunden. Algunas veces por cesión se entiende la transformación ideal del mundo jurídico que consiste en la transferencia del crédito, es decir una diversa expresión del efecto jurídico. Algunas veces se llama cesión el hecho real que ha determinado aquella transformación, por lo tanto no el efecto sino su antecedente jurídico”⁽²⁵⁾.

Resulta necesario tener en cuenta que la titularidad supone un vínculo entre la situación jurídica y el sujeto, de esta manera, el sujeto de derecho es titular de una situación jurídica. Por lo tanto, no es correcto decir que el acreedor es propietario de un crédito, sino titular del crédito.

Esta confusión entre propiedad y titularidad está muy presente en el ordenamiento jurídico peruano⁽²⁶⁾. Este error se refleja en la Ley Nº 28677, Ley de Garantías Mobiliarias que en su artículo 27 habla impropiamente de “cesión en propiedad”.

En este orden de ideas, corresponde preguntarse cuál es la causa de la transferencia de la titularidad del crédito en nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 1206 del CC establece lo siguiente:

“La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesio­na­rio el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto”.

Del artículo transcripto se desprende que el legislador adopta para la transferencia de la titularidad del crédito⁽²⁷⁾ la teo­ría de la doble causa, siendo la cesión el modo o acto de disposición. Debe quedar claro que se trata de la transferencia de la titularidad del crédito y no solamente el “derecho a exigir la prestación a cargo del deudor” como parece sugerir el artículo 1206 del CC En tal sentido Gavidia Sánchez indica: “Lo primero a señalar es la admisión de la plena transmisión del crédito, esto es, de la titularidad, y no solo de la acción para hacerlo efectivo (...)”⁽²⁸⁾.

De la Puente y Lavalle, ponente del articulado respectivo, señalaba en la exposición de motivos: “Pienso que la cesión de derechos es un acto jurí­dico cuya finalidad es estable­cer el modo como se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, bien sea contractual, como es el caso de la compraventa, la permuta, la donación, etc. de derechos, o bien extracontractual, como en el caso de la herencia o una disposición legal”⁽²⁹⁾.

Se acoge en nuestro CC, por lo menos en principio, el siste­ma germánico de cesión de créditos que puede ser expli­cado de la siguiente manera: “La cesión convencional (Abtre­tung) es un acto jurídico que recibe la conside­ración de negocio de disposición (Verfügungsgeschäft) o contrato real (dinglicher Recht­sgeschäft). Este consiste en el acuerdo de voluntades en producir la transmi­sión (...), negocio que es ejecución o cumplimiento de una obligación de ceder que resulta de otro negocio jurídi­co, al que llamamos negocio obligacional (obligatorisches Rechtsgeschäft), que sería la causa última de la cesión, y que puede consistir tanto en un contra­to (pactum de cedendo) de compraventa, permuta, donación (...)”⁽³⁰⁾.

Al adoptarse el sistema del título y modo en la transferencia de la titularidad del crédito, significa que son necesarios dos actos para que dicha transferencia se produz­ca: un acto de obligación (título) y un acto de disposición (modo).

Ese acto de obligación será todo contrato que tenga como función económica la transmisión de titularidades: así, por ejemplo, la compraventa, donación o permuta. Esta afirmación, sin embargo, puede ser discutida si tenemos en cuenta, por ejemplo, el artículo 1529 del CC que describe la relación de compraventa⁽³¹⁾ de la siguiente manera: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero” (el resaltado es nuestro).

Como puede advertirse en el CC los contratos con función traslativa parecen limitarse exclusivamente a la transferencia de la titularidad de la propiedad y no tienen como función la transferencia de la titularidad de otras situaciones jurídicas, como por ejemplo, el crédito.

Al respecto, Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan: “(...) si se observan las normas del Código de 1984 sobre los contratos de compraventa y permuta, se infiere que ellas regulan expresamente solo la transferencia de propiedad de bienes, pero no la transferencia de otros derechos distintos al derecho de propiedad. Se ha buscado, a través de la reglamentación del tema de la cesión de derechos en el Código vigente, que se utilice esta vía para efectuar la transmisión de dichos otros derechos, para los cuales no existe un conducto taxativamente preestablecido por el propio Código”⁽³²⁾.

Esto supondría, de acuerdo con los autores citados, que el título sería un contrato atípico, en virtud del cual un sujeto se obliga a transferir la titularidad de un crédito (o de otras situaciones jurídicas distintas a la propiedad) a otro sujeto.

No obstante, creemos que no es necesario recurrir a figuras atípicas, complicando aún más el Derecho. Más bien compartimos la opinión de que: “es metodológicamente sano evitar hasta donde sea posible las calificaciones de “atípico” o “sui géneris” u otras similares porque estas debilitan en rigor lógico las instituciones y hacen precario el razonamiento, convalidando muchas veces lo que no resulta admisible dentro de los marcos conceptuales preestablecidos. En consecuencia, es preciso hacer todos los esfuerzos intelec­tuales para entender las situaciones dentro de los marcos preestablecidos de las instituciones del Derecho; y si a pesar de tales esfuerzos una situación se sigue presen­tando como “atípica” o “sui géneris”, hay que examinar­la muy cuidadosamente (...)”⁽³³⁾.

Con relación al contrato de compraventa Albaladejo señala: “(...) casi podría decir que la compraventa lo es siempre de derechos, ya que cuando se vende una cosa, se trata –al menos tendencialmente– de transmitir la propiedad de la misma, es decir, un derecho sobre ella, razón por la que la compraventa tendería en todo caso –como ya ha puesto de relieve incluso algún Código moderno– al cambio de un derecho (de propiedad o de otra clase) por un precio”⁽³⁴⁾.

Dentro de esta línea, creemos que no existe ningún inconveniente para considerar que el contrato de compra­venta (donación y permuta), en nuestro CC, tiene como función económica la transmisión de la titularidad de cualquier situación jurídica y no solo la transferencia de la titularidad de la propiedad, tal como lo dispone el artículo 1470 del Código civil italiano⁽³⁵⁾.

De acuerdo con Roppo “el tipo contractual es un modelo de operación económica, actuada mediante contrato, notoria y difundida en la vida de relación”⁽³⁶⁾. Así, por ejemplo, la compraventa es un tipo contractual y es la operación económica donde las partes intercambian la titularidad de la propiedad sobre un bien por dinero⁽³⁷⁾.

El tipo de la compraventa, conforme al artículo 1529 del CC, se identifica por tres elementos: (i) la naturaleza de la prestación: la transferencia de la titularidad de la propiedad; (ii) la necesidad de contraprestación (onerosidad); (iii) la naturaleza de la contraprestación: precio en dinero.

Si, por ejemplo, Primus se obliga a transferir la titularidad de un crédito a Secundus a cambio de un precio. En esta operación económica hay dos elementos comunes con la compraventa: la contraprestación y su naturaleza: precio en dinero. Solo hay un elemento extraño: la naturaleza de la prestación. En la compraventa consiste en la transferencia de la titularidad de la propiedad, en la otra la transferencia de la titularidad de un crédito. Por tanto a la operación económica del ejemplo, se le aplicará por analogía la disciplina de la compraventa⁽³⁸⁾.

Como hemos dicho, de acuerdo con nuestro CC, el título solo genera la obligación de transferir la titularidad del crédito, pero para la transferencia efectiva de la titularidad se requiere de un modo. Por tanto, mientras no se realice el modo, el cesionario solo tiene un derecho a la transferencia; es solo con el modo que el cesionario se convierte en acreedor.

De conformidad con el artículo 1206 del CC la cesión es el acto de disposición; es decir, el modo por el cual se transfiere la titularidad de una situación jurídica distinta a la propiedad.

Siguiendo a Larenz entendemos por negocios de disposición: “(...) aquellos negocios jurídicos que están dirigidos inmediata­mente a actuar en un derecho existente, modificándolo, transmitiéndolo o produciendo su extinción”⁽³⁹⁾.

En tal sentido, en nuestro CC, la cesión es al crédito lo que la tradición es a la propiedad tratándose de cosas muebles. No obstante, debe tenerse en cuenta que la tradición es un acto real o material⁽⁴⁰⁾ mediante el cual el poseedor precedente (tradens) transfiere la posesión de una cosa al poseedor sucesivo (accipiens) y la cesión es un contrato modificativo, por lo tanto, la tradición es un acto no negocial mientras que la cesión tiene carácter negocial. La primera genera publicidad a través de la posesión que transmite, la segunda no.

De acuerdo con nuestro CC, para la transferencia de la titularidad de un crédito se requiere de un doble acuerdo: por un lado, uno creador de obligaciones y, por el otro, un acuerdo de voluntades para producir la transmisión.

La cesión, como modo, si bien es un acto traslativo, conforme al artículo 1351 del CC también es un contrato modificativo, puesto que al producirse la cesión se modifica una relación obligatoria. Se trata de una modificación subjetiva del lado activo. La transferencia de la titularidad del crédito, supone la sustitución del sujeto activo original (cedente) por uno nuevo (cesionario) permaneciendo inmutada y conserván­dose la identidad de la relación obligatoria.

En este sentido Bianca señala: “En el curso de su existencia la relación obligatoria puede sufrir modificaciones subjetivas del lado activo y del lado pasivo. El principal evento modificativo de la obligación del lado activo es la transferencia”⁽⁴¹⁾. Más adelante, el profesor italiano añade: “La vicisitud de la trasferencia puede ser identificada como sucesión en el crédito. Trasferencia y sucesión son términos equivalentes que designan el mismo fenómeno bajo dos diversos perfiles, uno relativo al objeto (el derecho se transfiere del originario al nuevo acreedor), el otro relativo a los sujetos (al acreedor originario sucede el nuevo acreedor)”⁽⁴²⁾.

Como hemos dicho la sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesionario) supone la subsistencia de la relación obligatoria que, aunque modificada, conserva su identidad. Sotgia, al respecto, dice: “La permanencia inmutada del derecho (o acción), si bien produciéndose la mutación del sujeto originalmente titular, se justifica y funda con el principio de la transferibilidad del derecho a título particular (sea del lado activo que pasivo), e implica consecuentemente el pasaje del objeto del derecho al cesionario con todas las excepciones y gravámenes por ello y de ello”⁽⁴³⁾.

En el mismo sentido Bianca dice: “La noción de trasferencia implica la identidad del derecho, en el sentido de que el derecho perteneciente al nuevo acreedor es el mismo derecho ya perteneciente al acreedor originario. Ello importa, entre otras cosas, la permanencia de los derechos accesorios y, en particular, de los derechos de garantía”⁽⁴⁴⁾. De tal manera que no todo cambio en la relación obligatoria implica su extinción y el surgimiento de una nueva que la sustituya; en otras palabras, no toda modificación de la relación obligatoria implica novación. En tal sentido, Sancho Rebullida señala: “(...) ‘modificar’ es algo distinto de ‘extinguir’, en cierto sentido, contrario, pues predica la subsistencia del quid modificado”⁽⁴⁵⁾.

La conservación de la identidad de la relación obligatoria a pesar de la modificación subjetiva se aprecia en el artículo 1211 del CC el cual establece:

“La cesión de derechos comprende la trasmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pac­to en contrario.

En caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero”. Como puede observarse se mantienen las garantías reales y personales otorgadas⁽⁴⁶⁾. Asimismo, el crédito se transmite con sus privilegios. Como señala Díez-Picazo: “(...) la permanencia o no permanencia de la relación es en rigor la pervivencia o no pervivencia del régimen jurídico anterior”⁽⁴⁷⁾.

Debe tenerse en consideración, además, que aunque el artículo citado no lo señale expresamente, la cesión no puede implicar un empeoramiento de la situa­ción jurídica del sujeto pasivo, de tal manera que este puede oponer al cesionario las excepciones⁽⁴⁸⁾ que pudiera haber opuesto al cedente. En este sentido Sotgia señala: “La transferencia no empeora la situación del deudor, el cual queda con todos medios de defensa y las excepciones que él habría podido oponer al cedente y, derivados de la relación causal del crédito (...)”⁽⁴⁹⁾.

La cesión tampoco puede suponer una mejora en la situación jurídica del sujeto pasivo, por lo que el cesionario podrá “replicar haciendo valer por su parte todo aquello que el cedente hubiera podido hacer valer si él hubiera sido el destinatario de tal excepción”⁽⁵⁰⁾.

La cesión es un acto jurídico bilateral puesto que para su existencia basta el acuerdo de voluntades entre el “sujeto activo originario” (cedente) y el “nuevo sujeto activo” (cesionario), no siendo necesario el asentimiento del “sujeto pasivo cedido” (segundo párrafo del artículo 1206 del CC).

El contrato de cesión requiere de una forma ad solemnitatem; en tal sentido el artículo 1207 CC señala:

“La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.

Cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesión”.

Como puede apreciarse del segundo párrafo del artículo citado, ambos acuerdos pueden producirse en un mismo acto y, en este caso, si el título consta por escrito, la transferencia opera en ese momento así, en la práctica, se adopta el sistema de causa única para la transferencia de la titularidad del crédito; es decir, basta el título para la transferencia de la titularidad del crédito. Esto es lo que ocurre comúnmente.

• Hacia una modificación del CC

Adoptar el sistema del título y del modo para la transferencia de la titularidad de un crédito como lo hace nuestro CC, es un absurdo. En efecto, debe recordarse que el sistema del título y del modo encuentra su justifica­ción cuando se pretende que la transferencia de la titularidad de una situación jurídica, producida en virtud de un contrato, sea conocida erga omnes. En efecto, dado que mediante el contrato (título) no es posible dar publicidad a la transferencia es que se recurre al modo, que precisamente constituye el mecanismo de publicidad, así piénsese en la tradición o en el registro.

En nuestra opinión para la transferencia de la titularidad del crédito debería consagrarse el sistema de la causa única, de tal manera que, el efecto traslativo (la cesión como efecto) se produce de manera inmediata a la celebración de cualquier contrato con función traslativa. Esta es la solución que, por ejemplo, brinda el Código Civil italiano. De esta manera la cesión de créditos no sería una categoría autónoma. Si la transferencia del crédito es a cambio de un precio no es otra cosa que una compra­venta. Si es gratuita se tratará de una donación.

En este orden de ideas Mengoni señala: “La cesión de créditos, desde el punto de vista de la fattispecie, no es una categoría autónoma, es una venta o permuta (cesión a título oneroso) o bien una donación (cesión a título gratuito)”⁽⁵¹⁾.

VIII. EL ARTÍCULO 1235 DEL CC

“Artículo 1235 (segundo y tercer párrafo).- el pago de las deudas a que se refiere el párrafo anterior se efectuará en moneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al día del vencimiento de la obligación.

Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que la deuda sea pagada al valor de referencia al día del vencimiento de la obligación o al día en que se efectúe el pago” (el resaltado en negrita es nuestro).

Así como se requiere establecer valores de referencia es necesario fijar la fecha de referencia. Hay dos posibilidades: utilizar el valor de referencia de la fecha de vencimiento de la obligación o el de la fecha de pago. En algunos casos ambas pueden coincidir, así en el pago oportuno, el deudor paga en la fecha de vencimiento.

Técnicamente, lo que corresponde es utilizar la fecha de pago, de tal manera que el acreedor reciba, si bien un valor nominal distinto al pactado, un mismo valor adquisitivo. El CC, sin embargo, ha utilizado como fecha de referencia la de vencimiento. Esto genera un problema cuando la fecha de vencimiento no coincide con la del pago y esto puede ocurrir por dos razones: porque se ha producido un pago anticipado⁽⁵²⁾ o porque se produce un pago tardío (o retrasado).

El CC, en el último párrafo del artículo 1235, ha previsto el caso en el cual se produce un pago tardío. En este supuesto el CC le da la opción al acreedor de elegir entre el valor de referencia de la fecha de vencimiento o la del día del pago. No queda muy claro, sin embargo, la justificación de conceder al acreedor tal opción. Parecería que el legislador considera que el retraso podría perjudicar al acreedor y por ello correspondería permitirle elegir la que más le conviene.

Veamos un ejemplo. Primus se obliga el 1 de enero de 2007 a entregarle a Secundus S/. 100 dentro de un año (1 de enero de 2008). Se ha establecido una cláusula mercancía sobre la base del precio del arroz. Supongamos que el 1 de enero de 2007 1 Kg de arroz cuesta S/. 10. Esto significa que en esa fecha con S/. 100 se podrá comprar 10 Kg de arroz. En tal sentido Secundus deberá recibir un monto nominal que le permita adquirir 10 Kg de arroz.

Supongamos ahora que el 1 de enero de 2008, fecha de vencimiento, ese mismo kilogramo de arroz cuesta S/. 15, entonces para comprar 10 Kg de arroz se tiene que entregar S/. 150.

Pensemos ahora que Primus se retrasa en el pago y recién lo hace el 1 de febrero de 2008 (fecha de pago), cuando 1 Kg de arroz cuesta S/. 5 y, por lo tanto, para comprar 10 Kg de arroz se requiere S/. 50.

Conforme a la solución del CC Secundus elegirá el valor de referencia de la fecha de vencimiento y recibirá S/. 150 suma con la cual, en esa fecha (en la del pago), podrá comprar 30 Kg de arroz, es decir, más de los 10 Kg de arroz utilizados como referencia.

Como se dijo, se podría decir que el retraso ha perjudicado al acreedor porque de haber recibido el pago puntualmente hubiese recibido un mayor valor nominal⁽⁵³⁾. Pero, esta explicación olvida, precisamente, que el pacto valorista pretende mantener constante el valor adquisitivo aun si el valor nominal cambia. En nuestro ejemplo, lo que Secundus debe recibir, es el monto que le permita mantener constante el valor adquisitivo, que le permita comprar 10 Kg de arroz.

Pero además el retraso del deudor podría deberse a causas que no le son imputables, incluso, podría deberse a causas imputables al acreedor y en tal caso no habría perjuicio que justifique conceder al acreedor la opción.

Por otro lado, si el deudor desea pagar anticipadamente teniendo el plazo en su beneficio⁽⁵⁴⁾, ¿cuál es la fecha de referencia? Veamos un ejemplo, en la fecha de pago 1 Kg de arroz cuesta S/. 5 y, por lo tanto, debería pagar S/. 50 y luego resulta que en la fecha de vencimiento cuesta S/. 15 por lo que se tendría que pagar S/. 150. ¿Deberá utilizarse como fecha de referencia la del vencimiento? Si la respuesta es afirmativa entonces no podría afirmarse que el plazo está en interés del deudor⁽⁵⁵⁾, pues esto supone que el deudor podrá ejecutar la prestación antes del vencimiento sin que el acreedor pueda rechazarla.

Ahora bien, también podría argumentarse que en caso de contraerse una obligación dineraria en moneda nacional sujeta a cláusulas de estabilización, deberá entenderse que no es de aquellas en las que puede imponerse al acreedor la ejecución anticipada. En este sentido hay que recordar lo señalado por Domínguez Luelmo: “a los efectos del pago anticipado, lo fundamental no es conocer cuál de las partes recibe un beneficio con la fijación de un tiempo para el cumplimiento. Lo verdaderamente esencial será estudiar cada supuesto concreto, las circunstancias de cada relación obligatoria aplazada que se toma en consideración, para determinar si la misma entra dentro de aquellas en que es posible exigir anticipadamente o no, o en el grupo de las que permiten imponer el cumplimiento al acreedor antes del día señalado”⁽⁵⁶⁾.

La inclusión de una cláusula de estabilización supone, como hemos visto, que el interés de las partes no es el de adquirir una suma nominal de unidades monetarias, sino el de obtener el poder adquisitivo en ellas incluidos al tiempo de establecerse la relación contractual, en tal sentido, no tiene sentido pensar que ello está en relación a la oportunidad del cumplimiento. Con las “cláusulas de estabilización” el interés de las partes está dirigido a mantener el valor adquisitivo constante desde que contrae la obligación hasta que se produzca el pago.

Bianca al respecto señala: “El momento relevante a fines de la indexación es el del vencimiento (…)” y luego añade: “Por vencimiento se entiende, precisamente, el momento en el cual se hace actual la obligación de pago. En la hipótesis en la cual el crédito es simplemente exigible la cláusula de indexación conserva por tanto su operatividad hasta cuando no sea requerido el cumplimiento” para luego concluir: “el deudor que paga en retardo no puede sacar ventaja de su mora causando daño al acreedor. Si el valor de la suma determinada al día del vencimiento disminuye en relación al índice actual, el deudor debe corresponder el mayor importe del dinero como presunto daño del retardo (…)”⁽⁵⁷⁾. Desde nuestro punto de vista, el C.C debería utilizar como fecha de referencia la del pago y no la del vencimiento, de tal manera que se mantenga constante el valor adquisitivo. Si el retardo se produjera por causas imputables al deudor (mora del deudor) el daño que el acreedor sufre como consecuencia de la demora se indemnizará a través de los intereses moratorios.

IX. LAS RELACIONES OBLIGATORIAS CON PRESTACIÓN DE DAR SUMAS DE DINERO EN MONEDA EXTRANJERA: EL ARTÍCULO 1237 DEL CC

“Artículo 1237 (primer y segundo párrafo).- Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales.

Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación” (el resaltado en negrita es nuestro).

Cuando no se ha pactado que la obligación se pague en la moneda extranjera acordada, entonces no solo se necesita establecer el tipo de cambio que se utilizará sino también es necesario fijar la fecha de referencia. Hay dos posibilidades: utilizar el tipo de cambio de la fecha de vencimiento de la obligación o el de la fecha de pago.

Técnicamente lo que corresponde es utilizar el tipo de cambio de la fecha de pago, de tal manera que el acreedor reciba la cantidad de moneda nacional que le permita adquirir en esa fecha (en la del pago) en la entidad financiera acordada la cantidad de dólares pactados.

El CC, sin embargo, ha utilizado como fecha de referencia la fecha de vencimiento.

“Artículo 1237 (último párrafo).- (…) en el caso a que se refiere el párrafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de vencimiento de la obligación, o al que rija el día del pago”.

Como hemos visto el artículo 1237 del CC establece que el tipo de cambio que se utiliza es el de la fecha de vencimiento. Esto genera un problema cuando la fecha de vencimiento no coincide con la del pago y esto puede ocurrir por dos razones: porque se ha producido un pago anticipado o porque se produce un pago tardío (o retrasado)(58).

El CC, en el último párrafo del artículo 1237, ha previsto el caso en el cual se produce un pago tardío. En este supuesto el CC le da la opción al acreedor de elegir entre el tipo de cambio de la fecha de vencimiento o el del día del pago.

Veamos un ejemplo. Primus se obliga el 1 de enero de 2007 a entregarle a Secundus US$ 100.

Supongamos que en la fecha de vencimiento, el tipo de cambio venta es US$ 1 = S/. 4.00 y que en la fecha de pago es US$ 1 = S/. 3.00.

Conforme a la solución del CC Secundus elegirá el valor de referencia de la fecha de vencimiento y recibirá S/. 400 suma con la cual, en esa fecha (en la del pago), podrá comprar US$ 133.33, más dólares de los utilizados como referencia.

Tal solución parece justificarse pues el retraso habría perjudicado al acreedor porque de haber recibido el pago puntualmente hubiese recibido una mayor cantidad de soles. Pero, esta explicación olvida que lo que se pretende es que el acreedor reciba la cantidad de soles que le permita adquirir la cantidad de dólares pactado. Los daños y perjuicios que el retraso (si es imputable al deudor y es constituido en mora) pudiera causarle al acreedor se indemnizarán vía intereses moratorios.

También hay que tener en cuenta que el retraso del deudor puede deberse a causas que no le son imputables en cuyo caso no se justificaría tal solución.

Por otro lado, si el deudor paga anticipadamente teniendo el plazo en su beneficio ¿qué fecha de referencia debe utilizarse? No parece tener sentido utilizar como fecha de referencia la de vencimiento pues entonces el plazo no estaría en su beneficio. Al respecto nos remitimos a lo dicho al comentar el último párrafo del artículo 1235 del CC.

X. EL PAGO INDEBIDO

Al producirse una atribución patrimonial sin causa por error encontramos un sujeto que se empobrece (solvens) y un sujeto que se enriquece (accipiens). En tal sentido, sobre la base del principio general del enriquecimiento sin causa quien recibe (accipiens) indebidamente un bien determinado, sea de buena o mala fe, está obligado a la restitución (condictio ex certa re). Se trata de una fuente heterónoma de relaciones obligatorias.

1. El deber de restitución: su contenido

El contenido del deber de restitución dependerá de la buena o de la mala fe del accipiens; es decir dependerá de si el accipiens recibe el bien en la creencia que le era debido o si lo recibe siendo consciente del error del solvens.

1.1. El contenido del deber de restitución en la atribución patrimonial sin causa por error del solvens recibido por el accipiens de buena fe

Debe advertirse que cuando el solvens “entrega a otro algún bien o cantidad en pago”, está realizando la tradición del bien, por lo tanto, conforme al artículo 900 del CC, el solvens transfiere la posesión del bien al accipiens de tal manera que el accipiens es, ante todo, un poseedor(59).

Dado que se trata de una atribución patrimonial sin causa, el accipiens recibe la posesión ilegítima y, si el accipiens cree que le es debido el bien, entonces el accipiens es un poseedor de buena fe⁽⁶⁰⁾.

“Artículo 1271.- El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido”.

1.1.1. Respecto a los frutos y los intereses⁽⁶¹⁾

De acuerdo con el artículo 1271 del CC el accipiens debe restituir:

• El bien recibido;

• Cuando el bien recibido sea dinero, debe restituir, además, los intereses percibidos.

• Cuando se trata de cualquier otro bien (distinto al dinero) que sea fructífero(62), debe restituir, además, los frutos percibidos.

Este artículo debe ser concordado con el artículo 908 del CC:

“Artículo 908.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos”.

Pues bien, si el poseedor de buena fe hace suyos los frutos debemos entender que cuando el artículo 1271 del CC señala que el accipiens debe restituir los frutos percibidos serán aquellos que se hubieran percibido desde el momento en que es notificado con la demanda⁽⁶³⁾, aunque con mayor precisión deberá concordarse con el artículo 907 del CC.

“Artículo 907.- La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada”.

Así, el artículo 1271 del CC debe leerse en el entendido que el accipiens de buena fe debe restituir los frutos percibidos desde el momento que se percate que el bien no le era debido o, en todo caso, desde la fecha de la notificación de la demanda. Y como desde ese momento se considera poseedor de mala fe deberá concordarse con el artículo 910 del CC y, por lo tanto, “si no existen (los frutos), a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.

“Artículo 910.- El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”. Respecto a los intereses la norma obliga al accipiens de buena fe a restituir los intereses percibidos. Adviértase que si el accipiens hubiera prestado el dinero recibido y conforme al artículo 1243 del CC hubiera fijado como tasa de interés convencional compensatoria la máxima permitida por el Banco Central de Reserva del Perú entonces el accipiens tendría que restituir los intereses percibidos con dicha tasa. La tasa máxima, en obligaciones dinerarias contraídas en moneda nacional, es la “Tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa”⁽⁶⁴⁾que a la fecha es, aproximadamente, 37,70% efectiva anual⁽⁶⁵⁾.

Si el accipiens de buena fe no hubiera percibido intereses entonces deberá devolver aquellos que se hubieran percibido utilizando la diligencia ordinaria. Esto puede resultar complicado para determinar puesto que el costo de oportunidad del dinero no es único; es decir, hay tasas de rendimiento alternativas (ejemplo: depósitos a plazo fijo, oro, etc.) ¿cuál se habría percibido utilizando la diligencia ordinaria?

1.1.2. Respecto a la pérdida o deterioro del bien

• De acuerdo con el artículo 1271 del CC el accipiens responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.

¿Cuáles son las consecuencias si el bien se pierde en posesión del accipiens de buena fe, es decir, antes de la restitución?

El accipiens debe restituir al solvens el bien que ha recibido. Estamos, entonces, frente a una relación obligatoria con prestación de dar bien cierto (se trata del bien que el accipiens ha recibido) con función restitutoria y, por lo tanto, sujeta al riesgo de la imposibilidad sobreviniente de la prestación (pérdida del bien) antes de la entrega. En tal sentido, debemos preguntarnos ¿cuáles son las consecuencias de la pérdida del bien antes de la devolución?

Se entiende que se ha producido la pérdida del bien, en los casos previstos en el artículo 1137 del CC⁽⁶⁶⁾. La pérdida del bien genera la imposibilidad sobreviniente de la prestación y, por tanto, la liberación del accipiens de restituir el bien in natura, aún si la pérdida se produjera por causas a él imputables, pero la pérdida del bien que debía ser restituido genera una lesión del derecho de propiedad que de ser imputable al accipiens lo obligaría a responder. Obviamente esta lesión se causa al propietario; en tal sentido se debe indemnizar al propietario y no al solvens non dominus.

Como regla general el accipiens de mala fe no responde por la lesión del derecho de propiedad, ni siquiera por causas a él imputables. La buena fe da lugar a una atenuación de la responsabilidad del accipiens lo que, según Levi, genera “un injustificado tratamiento respecto de los daños que sufre el solvens, cuando la imposibilidad de la prestación dependa de hecho propio”⁽⁶⁷⁾.

El artículo 1271 del CC, mantiene la regla generalmente aceptada que el accipiens de buena fe no responde por la lesión del derecho de propiedad incluso por causas a él imputables, no obstante, precisa que “responde de la pérdida (…) del bien en cuanto por ello se hubiese enriquecido”. Así, por ejemplo, si el accipiens dentro de una actividad de empresa hubiera transformado los bienes recibidos, tendrá que pagar su valor⁽⁶⁸⁾, sería el caso del vinicultor que recibe uvas que son transformadas en vino⁽⁶⁹⁾. O el caso del accipiens que ha conseguido el resarcimiento del daño por parte de un tercero responsable de la pérdida del bien. Este párrafo se sustenta en el principio del enriquecimiento sin causa, puesto que el enriquecimiento que pudiera obtener el accipiens de buena fe como consecuencia de la pérdida del bien no le correspondería a él sino al propietario. De acuerdo con Bianca en este caso “el valor debería ser determinado con referencia al momento de la pérdida, pues es en la oportunidad en la que el accipiens ha consumado la adquisición, realizando su enriquecimiento⁽⁷⁰⁾. No obstante, somos de la opinión que en el caso peruano debería aplicarse el artículo 1236 del CC(71).

Entendemos que la pérdida debe ocurrir mientras perdure la buena fe, así, si el bien se pierde cuando ya el accipiens conoce la ilegitimidad de la posesión entonces se aplicará el artículo 1269 del CC.

1.1.3. Bienes genéricos y consumibles

¿Qué ocurre si el bien entregado indebidamente es uno consumible? ¿Se trata de una obligación genérica restitutoria? Castelblanco Koch señala que: “las obligaciones restitutorias de cosa genérica que no sea dinero está formada por aquellas en las cuales se adeuda en retorno un bien o individuo indeterminado de una clase o género determinado que no sea dinero; es decir, que lo que es objeto de la prestación es ‘cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana’ (…); librándose, por tanto, el deudor con la entrega, ya no de cosa específica, sino de cualquiera de las que conforman el género de lo adeudado”^(72).

No obstante, resulta oportuno recordar con Díez-Picazo que: “el carácter genérico de la obligación pertenece más a la órbita de la configuración por los particulares de sus recíprocas relaciones que a la esfera de la normal y objetiva consideración de los bienes en su comercialización”⁽⁷³⁾.

En tal sentido, nos encontraremos frente a una obligación de dar bien genérico cuando las partes no han designado el bien debido en su individualidad, sino solo por los caracteres que determinan su pertenencia a un género⁽⁷⁴⁾, pero no nos encontraremos frente a esta clase de obligaciones, por ejemplo, en los supuestos de resolución de una relación obligatoria(75) configurada inicialmente como genérica.

Nuestra afirmación se basa precisamente en que la individualización (elección) habría convertido lo genérico en específico y, por lo tanto, al resolverse la relación obligatoria estaríamos frente a una obligación restitutoria de bien cierto (debe restituirse el bien entregado). Ejemplo: Primus se obliga a entregarle a Secundus un perro pastor alemán. Sin duda nos encontramos frente a una obligación genérica. Producida la elección será, por ejemplo, “Ringo” el perro entregado. Al resolverse la relación obligatoria, Secundus deberá devolver a “Ringo” y no a cualquier perro pastor alemán. En todo caso, si “Ringo” hubiera muerto se considerará que se produjo la pérdida del bien.

Una cuestión distinta está determinada por la naturaleza consumible del bien. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, el artículo 1648 del CC prescribe que el mutuatario debe devolver no los mismos bienes consumibles que le han sido entregados sino otros de la misma especie, calidad o cantidad. No existe norma específica para las obligaciones restitutorias de bienes consumibles distintas al mutuo.

En el caso de los efectos restitutorios, si se trata de bienes consumibles, el accipiens de buena fe deberá restituir, en principio, el mismo bien entregado y, si ya hubiera sido consumido, entonces, deberá restituir el valor del bien.

¿Qué valor? En el caso de la resolución se aplicaría el tercer párrafo del artículo 1372 del CC.

“(…) Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento (…)”.

De acuerdo con la norma citada el valor que debe ser restituido es el que tenía el bien al momento en que se produce la causal que motiva la resolución (supongamos el incumplimiento). Si se tratara, por ejemplo, de un caso de nulidad, anulabilidad o rescisión se aplicaría el artículo 1236 del CC.

“Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquel se calcula al que tenga el día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

¿Por qué la diferencia? ¿Por qué en caso de resolución por incumplimiento se tendrá en cuenta el valor del bien al momento del incumplimiento y en el caso de la nulidad, anulabilidad o rescisión se tendrá en cuenta el valor del bien al momento del pago? Desde nuestro punto de vista la solución adecuada es la del artículo 1236 del CC; es decir, se debe determinar el valor del bien al que tenga el día del pago⁽⁷⁶⁾, tomado en consideración el valor de reposición; es decir, el precio de mercado que habría que pagar para sustituir determinado bien por otro de iguales características.

1.2. El contenido del deber de restitución en la atribución patrimonial sin causa por error del solvens recibido por el accipiens de mala fe

Dado que se trata de una atribución patrimonial sin causa, el accipiens recibe una posesión ilegítima y, si el accipiens es consciente del error del solvens, entonces el accipiens es un poseedor de mala fe.

“Artículo 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trate de capitales o frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido. Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo recobre.

Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó”. Sintetizando lo señalado en el artículo 1269 del CC podemos decir que el accipiens debe restituir:

• El bien recibido.

• Cuando el bien recibido sea dinero (capitales)⁽⁷⁷⁾, debe pagar, además, el interés legal desde la fecha del pago indebido.

• Cuando se trate de otros bienes (distintos al dinero) que sean fructíferos, deben restituirse los frutos percibidos o que debieron percibir, desde la fecha del pago indebido. Además el accipiens responde:

• De la pérdida que haya sufrido el bien por cualquier causa.

• De los perjuicios irrogados al solvens, hasta que recobre el bien.

1.2.1. Respecto a los frutos

• El artículo 1269 del CC señala que el accipiens de mala fe debe restituir los “frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido”.

Este artículo debe ser concordado con el artículo 910 del CC:

“El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.

En tal sentido el accipiens de mala fe debe:

• Restituir los frutos percibidos y, si ya no existen, pagar su valor estimado al tiempo que los percibió.

• Si el bien no hubiera percibido frutos, entonces debe pagar el valor de los frutos que habría podido percibir el bien utilizando la diligencia ordinaria.

El pago del valor de los frutos que habría podido percibir se hace a título de resarcimiento por la inercia culposa del accipiens de hacer fructífero el bien. La culpa del accipiens consiste en haber dejado el bien improductivo incumpliendo su deber de usar la diligencia debida⁽⁷⁸⁾.

1.2.2. Respecto a los intereses

“Artículo 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trate de capitales (…)”.

La redacción del artículo 1269 del CC, parece señalar que si la atribución patrimonial sin causa consiste en “capitales” (léase dinero) el accipiens de mala fe debe pagar el interés legal, mientras que si consiste en “otros bienes” los frutos “percibidos o que ha debido percibir usando la diligencia ordinaria desde la fecha del pago indebido”. Del mismo modo, como hemos visto, en el caso del artículo 1271 del CC el accipiens de buena fe debe restituir los “intereses y frutos percibidos”. ¿Por qué el accipiens de mala fe no debe restituir los intereses percibidos?

Sin duda el artículo 1269 del CC brinda al accipiens de mala fe un trato más beneficioso en materia de intereses que dé frutos e, incluso, lo que es más absurdo, en materia de intereses, un trato más beneficioso que al accipiens de buena fe.

Como hemos visto el accipiens de buena fe debe restituir los intereses percibidos, lo que supondría, por ejemplo, restituir intereses sobre la base de la “Tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa” (aproximadamente 37,70% efectivo anual) que es lo máximo que podría cobrar si hubiera prestado el dinero recibido indebidamente. En cambio, el accipiens de mala fe debe pagar solo el interés legal, aunque hubiese percibido intereses mayores. El interés legal es la tasa pasiva moneda nacional TIPMN⁽⁷⁹⁾ que a la fecha es aproximadamente 1,44% efectiva anual.

En tal sentido, el accipiens podría haber percibido intereses sobre la base de la tasa máxima permitida por el Banco Central de Reserva del Perú que es la “Tasa promedio del sistema financiero para créditos a la micro-empresa” intereses percibidos que no estaría obligado a restituir como sí ocurre con el accipiens de buena fe. El artículo 1269 del CC solo le impone al accipiens de mala fe pagar el interés legal.

1.2.3. Respecto a la pérdida del bien

¿Cuáles son las consecuencias si el bien se pierde en posesión del accipiens de mala fe, es decir, antes de la restitución?

Como hemos dicho estamos frente a una relación obligatoria con prestación de dar bien cierto con función restitutoria y, por lo tanto, sujeta al riesgo de la imposibilidad sobreviniente de la prestación (pérdida del bien) antes de la entrega.

La pérdida del bien genera la imposibilidad sobreviniente de la prestación y, por lo tanto, la liberación del accipiens de restituir el bien in natura, aún si la pérdida se produjera por causas a él imputables, pero la pérdida del bien que debía ser restituido genera una lesión del derecho de propiedad de la cual deberá responder, incluso, si la pérdida se produce por causas no imputables⁽⁸⁰⁾ al accipiens. Obviamente esta lesión se causa al propietario, titular del interés lesionado y no al solvens non dominus.

El artículo 1269 del CC señala que el accipiens de mala fe:

“Responde por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó hasta que lo recobre”, y luego “puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado el bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó”.

Este artículo debe ser concordado con el artículo 909 del CC:

“El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular”.

Como podemos advertir el artículo 1269 del CC señala que el accipiens de mala fe:

1) “responde por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien” y

2) “de los perjuicios irrogados a quien lo entregó hasta que lo recobre”.

Sin embargo, la redacción nos genera algunas dudas. Veamos.

Entendemos que cuando el artículo citado señala que el accipiens de mala fe responde por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien se refiere a que el accipiens de mala fe debe restituir el valor de dicho bien y, por lo tanto, deberá tenerse en cuenta el artículo 1236 del CC.

“Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquel se calcula al que tenga el día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Queda claro que el valor del bien constituye un contenido típico del daño emergente y, además, que le corresponde al propietario del bien, titular del interés lesionado. Pero, el artículo 1269 del CC también dispone que el accipiens de mala fe responde “de los perjuicios irrogados a quien lo entregó hasta que lo recobre”⁽⁸¹⁾, lo cual supone que el accipiens responde por todos los daños causados y no solo por el daño emergente⁽⁸²⁾, no obstante, debe precisarse que responde frente al propietario del bien, por lo tanto, cuando el artículo bajo comentario señala “a quien lo entregó” debe entenderse que se refiere, en principio, al solvens dominus⁽⁸³⁾.

El párrafo que señala que el accipiens de mala fe responde por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó hasta que lo recobre, genera confusión. Una primera lectura parecería indicar que el accipiens de mala fe responde de los perjuicios solo en caso de pérdida del bien. No obstante ello no es lógico puesto que si el bien se ha perdido no tiene sentido decir que se responde por los perjuicios “hasta que lo recobre”. En realidad el accipiens de mala fe responde por los daños causados⁽⁸⁴⁾ por su sola mala fe.

De acuerdo con Díez-Picazo “El accipiens de mala fe responde de los menoscabos y daños que la cosa hubiera sufrido por cualquier causa, toda vez que su mala fe le coloca en situación de mora respecto de la restitución, lo que hace que sean de su cargo los riesgos. Responde, asimismo y por la misma razón, de los perjuicios que la falta de la cosa ocasione al que la entregó hasta que la recobre”⁽⁸⁵⁾.

¿El accipiens de mala fe se encuentra automáticamente en mora (mora debitoris) de acuerdo con nuestro CC? Como se sabe el artículo 1333 del CC consagra la mora por interpelación como regla y solo como excepción la mora automática, los efectos atribuidos al accipiens de mala fe por el artículo 1269 del CC: (i) el “pago de intereses legales” “desde la fecha del pago indebido”; (ii) la responsabilidad por la pérdida del bien por cualquier causa, y; (iii) la responsabilidad por los perjuicios causados, nos llevan al artículo 1336 del CC.

“El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente”.

En tal sentido, los efectos que se atribuyen al accipiens de mala fe son los que le corresponden al deudor en mora, por lo tanto, somos de la opinión de que, el accipiens de mala fe se encuentra en situación de mora (mora debitoris). Se trata de un supuesto de “mora legal”.

Para Gagliardo se trataría de un caso de “mora legal” es decir uno de “aquellos casos contemplados por la ley en los cuales la mora se produce por imperio de ella, sin que sea menester el requerimiento del deudor”⁽⁸⁶⁾.

Si aceptamos que el accipiens de mala fe se encuentra en situación de mora (mora debitoris) desde el momento en que recibe el bien, entenderemos lo que advierte Visintini: “el deudor moroso se ha colocado en condición de exponer el objeto de la prestación, teniéndolo en su posesión en lugar de entregarlo, a un riesgo al cual no estaría expuesto, y es por esta razón que la regla en examen concede al deudor la prueba liberatoria de que la cosa habría igualmente perecido en posesión del acreedor”⁽⁸⁷⁾.

Conforme al artículo 1269 del CC se agrava la responsabilidad del accipiens de mala fe; en efecto, de acuerdo con el artículo 1317 del CC el deudor no responde por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien cuando la pérdida o el deterioro se produce por causas no imputables a él (recuérdese que el accipiens es deudor de quien entregó el bien), en el caso del pago recibido de mala fe, el accipiens deberá responder aún por la causa no imputable. Ello en concordancia, como ya vimos, con el artículo 1336 del C.C que establece que el deudor constituido en mora responde “por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable”.

Sin embargo, “puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado el bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó”.

1.2.4. ¿Qué ocurre si el bien que debe ser restituido es una suma de dinero?

El accipiens de mala fe incurre de manera automática en mora (mora debitoris) desde la fecha del pago indebido y, por lo tanto, se le atribuyen los efectos de la mora debitoris conforme al artículo 1336 del CC.

“El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación (…)”.

De acuerdo con el artículo 1324 del CC⁽⁸⁸⁾ las obligaciones de dar suma de dinero devengan el interés moratorio desde el día en que el deudor incurra en mora. Cuando las partes no han fijado convencionalmente la tasa de interés debe abonarse la tasa del interés legal.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 1242 del CC, el interés es moratorio “cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”¿quiere decir que cuando lo indebidamente pagado sea dinero los “perjuicios” a los que se refiere el artículo 1269 del CC son estos intereses moratorios?

Pero, si esto es así¿cómo lo concordamos con el primer párrafo del artículo 1269 del CC? El primer párrafo dice que el accipiens de mala fe “debe abonar el interés legal cuando se trate de capitales” y luego, en los párrafos siguientes, que el accipiens de mala fe responde “de los perjuicios irrogados a quien lo entregó hasta que lo recobre”¿deben pagarse dos veces los intereses legales? Insistimos, lo correcto habría sido imponer al accipiens de mala fe la obligación de restituir los intereses percibidos y solo si el solvens lograra demostrar que él hubiera percibido intereses mayores, podría reclamar por los perjuicios irrogados (por la diferencia).

NOTAS:

(*) Abogado por la Universidad de Lima, Magister en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Abogado Asociado en el Estudio Grau Abogados.

(1) En tal sentido ver OSTERLING PARODI, Felipe, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós. “Exposición de motivos y comentarios al Libro VI del Código Civil (Las obligaciones). En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte III. Tomo V. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, 1985, p. 291.

(2) PERLINGIERI, Pietro. “Aspectos problemáticos del derecho de obligaciones”. En: Revista de Derecho Privado. enero, Madrid, 1983, p. 61.

(3) Si tomamos en cuenta que los trabajos de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 se iniciaron en 1965, probablemente debamos considerar que han transcurrido, en algunos casos, más de veintiséis años.

(4) En relación con la Constitución de 1993, FERNÁNDEZ SEGADO, luego de analizar sus rasgos caracterizadores, señala: “(…) parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado se limite a cumplir un rol vigilante de las reglas de juego; ocupándose principalmente de proteger al consumidor y de actuar en áreas de promoción del empleo, de la salud y seguridad de la población, de la educación, de los servicios públicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clásicamente liberal que aunque se autocalifique como de ‘economía social de mercado’, adjetivo este, el de ‘social’, que fue incorporado no sin notable debate en el seno del Congreso Constituyente Democrático (…)” (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales - 10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 28).

(5) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “La función económica del derecho: a apropósito de los derechos de prenda e hipoteca”. En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 80.

(6) Así, por ejemplo, buscar información sobre la distribución de los precios y calidades de los bienes e insumos; negociar con la otra parte; celebrar el contrato; supervisar el cumplimiento de los términos del contrato; obtener la compensación por daños cuando una de las partes no cumple con los términos pactados.

(7) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Tecnos, Madrid, 1991, p. 261. Ver también POLINSKY, Mitchell. Introducción al Análisis Económico del Derecho. Ariel, Barcelona, 1985, p. 42 y ss.

(8) Como señala BULLARD: “Desde un punto de vista económico no hay nada imprevisible. Todo es previsible a un costo determinado” y más adelante añade: “Para los economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son más caros de prever que otros. Aquello que comúnmente es considerado imprevisible es un evento cuyo costo de previsión es tan alto que no resulta razonable considerarlo en el contrato, pues los costos de previsión superan los beneficios de dicha previsión (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, pp. 261-262). WILLIAMSON advierte que en los contratos de larga duración, ejecutados en condiciones de incertidumbre, surgen problemas de varias clases, uno “no todas las contingencias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el principio”, otro “las adaptaciones apropiadas no serán evidentes para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias” (WILLIAMSON, Oliver. Las instituciones económicas del capitalismo. Fondo de Cultura Económica, México, 1989, p. 78).

(9) Como señalan COOTER y ULLEN. “Los riesgos remotos no justifican el costo de negociar y redactar los términos de su asignación” (COOTER, Robert y ULLEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 256).

(10) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, p. 241. Al respecto CRASWELL señala: “La mayor parte del Derecho Contractual está formado por normas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar un asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos” (CRASWELL, Richard. “Libertad de Contratación”. En: Law & Economics. El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima, UPC, 2002, p. 135).

(11) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., p. 282.

(12) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente”. En: Ob. cit., p. 242.

(13) SALINAS RIVAS, Sergio. “El Rol del Estado en la Contratación Privada: A propósito del Principio de Protección del deudor en el Código Civil Peruano”. En: ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? UPC, Lima, 2001, p. 107.

(14) PATRÓN SALINAS, Carlos. “¿Mentiras Verdaderas?: Reflexiones en torno de la Regulación del Derecho Contractual”. En: ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? UPC, Lima, 2001, p. 138.

(15) Al respecto el artículo 1354 del CC señala: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

(16) AYRES, Ian y GERTNER, Roberto. “Cubriendo vacíos en contratos incompletos: una teoría económica sobre reglas supletorias”. En: Thémis, Revista de Derecho. Nº 47, p. 196.

(17) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. pago de daños”. En: Ratio Juris. El Informativo. Año 1, Número 1, p. 27.

(18) OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., p. 352.

(19) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. 2ª edición. Tecnos, Madrid, 1986, p. 432.

(20) Ídem.

(21) OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., p. 353.

(22) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II, Volumen I. Librería Bosch, Barcelona, 1980, p. 99.

(23) RANDALL, Alan. Economía de los recursos naturales y política ambiental. Editorial LIMUSA, México, 1985, pp. 173-174.

(24) ABELENDA, César Augusto. Derecho Civil. Parte Gene­ral. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 173.

(25) PANUCCIO, Vincenzo. La cessione volontaria dei cre­diti nella teoria del trasferimento. Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1955, p. 5. En el mismo sentido Mengoni (MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”. 3ª edizione. Giuffrè, Milano, 1994, p. 2, nota (1). La legislación alemana utiliza el término abtretung para referirse al hecho y el término überta­gung o forderungsübertragung para los efectos.

(26) Ver al respecto ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la circulación de derechos reales derivados”. En: Ius et Veritas. Nº 30, p. 164 y ss.

(27) En realidad el artículo 1206 del CC pretende comprender no solo una cesión de crédi­tos sino otras situaciones jurídicas distintas a la propiedad, por ello el Capítulo Único del Título VIII del Libro VI del Código Civil se denomina “Cesión de Derechos”.

(28) Ver al respecto GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio Vicente. “Sistemas germánicos de cesión de créditos” (I). En: Anuario de Derecho Ci­vil. Tomo XLV, fascículo I, Enero-Marzo, MCMXCII. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, p. 101.

(29) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Mario Castillo Freyre. “Tratado de las obligaciones”. En: Para Leer el Código Civil. Volumen XVI, Primera Parte, tomo III. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 476. En estricto, nuestro Códi­go no se limita a la transferencia de la titularidad del crédito sino comprende la transferencia de cual­quier situa­ción jurídica distinta a la propiedad.

(30) GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio Vicente. “Sistemas germánicos de cesión de créditos” (I). En: Ob. cit., p. 103.

(31) Jorge Eugenio Castañeda comentando el artículo 1456 del CC decía: “así como las cosas se venden, se cambian o se donan, los créditos y, en general, los derechos también se venden, se permutan o se donan. Los contratos de com­praventa, de permuta y donación tienen por objeto solo cosas; no derechos” (el resaltado es nuestro). Ver CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. La cesión de créditos. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, s/f.

(32) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 483.

(33) Considerandos de Laudo Arbitral de fecha 6 de se­tiembre de 1996 en los seguidos entre CENTROMIN PERÚ S.A. y Compañía Minera Casapalca S.A. Voto en mayo­ría de los señores árbitros Fernando de Trazegnies Granda y Guillermo Velaochaga Miranda.

(34) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II, volumen segundo. Cuarta edición. Librería Bosch, Barcelona, 1977, p. 8. El “código moderno” al que se refiere el autor español es el Código Civil italiano. Ver también BADENES GASSET, Ramón. El contrato de compra­venta. Tomo I. Librería Bosch, Barcelona, 1979.

(35) Artículo 1470: “La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”(el resaltado es nuestro).

(36) ROPPO, Vincenzo. “Il Contratto”. En: Trattato di Diritto Privato. Giuffré, Milano, 2001, p. 419. En el mismo sentido BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Ob. cit., p. 445.

(37) Nos referiremos a la compraventa pero lo dicho comprende a todos los contratos con función traslativa.

(38) MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, pp. 396-397.

(39) LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 434.

(40) Los actos reales o materiales son actos humanos de los que resultan circunstancias fácticas. Lo que interesa es el resultado siendo indiferente la voluntad en obtenerlo. Una posición distinta en BOZA DIBÓS, Beatriz. “Sistema de transferencia adoptado por el legislador peruano de 1984”. En: Thémis. Revista de Derecho. Nº 6, 1987, p. 62.

(41) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. L’obbligazione. Volume IV. Giuffrè, Milano, p. 567.

(42) Loc. cit.

(43) SOTGIA, Sergio. “Voce: Cessione di crediti e di altri diritti”. En: Novissimo Digesto Italiano. Volume III. Unione Tiprográfica-Editrice Torinese, Torino, 1959, p. 138.

(44) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 568.

(45) SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asis. “La novación de las obligaciones en el Derecho español”. En: Estudios de Derecho Civil. Tomo I. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978, p. 231. El mismo autor señala que los verbos modificar, variar, sustituir, subrogar se refieren más a la subsistencia del vínculo que a su extinción.

(46) En la cesión de posición contractual, conforme al artículo 1439 del CC “las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquellas”. Esto es así solo cuando se cede la posición contractual que comprende la deuda garantizada por un tercero. Obviamente que al tercero no le es indiferente el cambio del deudor que garantiza. En cambio, si lo que se cede es la posición que comprende el crédito garantizado, la garantía constituida por terceras personas si pasa al cesionario, sin necesidad de autorización expresa del tercero. En este caso el deudor garantizado sigue siendo el mismo. De la misma manera, en la cesión de créditos las garantías constituidas por terceras personas si pasan al cesionario.

(47) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen segundo, Quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 794.

(48) Al hablar de “excepciones” el CC lo hace, no en su significado técnico o procesal, sino en un sentido más amplio: como “medios de defensa”. La Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287) en este sentido es más precisa,

(49) SOTGIA, Sergio. Ob. cit., p. 158.

(50) GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio Vicente. “Sistemas germánicos de cesión de créditos” (I). En: Ob. cit., p. 125.

(51) MENGONI, Luigi. Ob. cit., p. 22, nota (6). Comparte esta apreciación NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión de créditos en el Derecho Civil español. Editorial Comares, Granada, 1988, p. 28.

(52) Esto ocurrirá normalmente cuando el plazo está en beneficio del deudor lo que le permite pagar antes del vencimiento.

(53) En este sentido OSTERLING y CASTILLO señalan: “La razón de esta norma estriba en proteger los intereses del acreedor frente a un deudor que incumple su obligación, evitando, además, una posible especulación del deudor en su beneficio y en perjuicio directo de los intereses del acreedor” (OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 65).

(54) “Artículo 179.- El plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos”.

(55) De acuerdo con Domínguez Luelmo no es preciso referirse a “beneficio del plazo”él considera más adecuado hablar de “interés” (DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El cumplimiento anticipado de las obligaciones. Civitas, Madrid, 1992, p. 42). En el mismo sentido Luis Díez-Picazo habla del “interés en el tiempo de cumplimiento” (DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen segundo. Ob. cit., p. 328).

(56) DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Ob. cit., p. 46.

(57) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 159.

(58) Es el mismo problema que ya vimos al tratar la “cláusulas de estabilización”.

(59) “Artículo 900.- La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley”. Conforme a Ballarín Hernández: “La indebiti solutio transfiere siempre la posesión de lo entregado” (BALLARÍN HERNÁNDEZ, Rafael. El cobro de lo indebido. Perfiles institucionales y eficacia traslativa. Tecnos, Madrid, 1985, p. 153).

(60) “Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.

(61) Si bien para el CC los intereses constituyen frutos (se trataría de frutos civiles de acuerdo con el artículo 891 del CC), en las normas relativas al pago indebido se les brinda un tratamiento diferenciado (MAZZONI, Cosimo Marco. Frutti civili e interessi di capitale. Quaderni di Giurisprudenza Comérciale. Nº 75. Milano: Giuffrè, 1985). Para una crítica la posición que considera a los intereses como frutos ver FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre Derecho y Economía”. En: Derecho. Nº 45, diciembre 1991, p. 177 y ss.

(62) Podría hablarse de “bienes productivos” para referirse a aquellos bienes caracterizados por la natural actitud de producir bienes (“bienes productivos en sentido estricto”) (ver al respecto TANZI, Mauricio. Godimento del bene produttivo e impresa. Milano: Giuffrè, 1998).

(63) En este sentido el artículo 2033 del Código Civil italiano.

(64) Circular Nº 021-2007-BCRP del 28 de setiembre de 2007, en la misma Circular se indica la tasa máxima para obligaciones en moneda extranjera.

(65) Esto es importante tenerlo en cuenta para cuando veamos el caso del accipiens de mala fe.

(66) “Artículo 1137.- La pérdida del bien puede producirse:1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aún teniéndolas, no se pueda recobrar.3. Por queda fuera del comercio”.

(67) LEVI, Giulio. Il pagamento dell’indebito. Giuffrè, Milano, 1989, p. 160.

(68) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 Responsabilità. Milano: Giuffrè, 1994, p. 800.

(69) Tener en cuenta el primer párrafo del artículo 937 del CC: “El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada (…)”.

(70) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 Responsabilità. Ob. Cit., p. 801.

(71) “Artículo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquel se calcula al que tenga el día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

(72) CASTELBLANCO KOCH, Mauricio Javier. Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la Inflación. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 47.

(73) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. Cit., p. 293.

(74) “Artículo 1142.- Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”. Ver al respecto SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. “Las obligaciones genéricas”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1980, p. 645.

(75) Si bien usualmente se habla de resolución del contrato, debe tenerse en cuenta que son los efectos los que se extinguen, es decir la relación obligatoria y no el contrato mismo que como hecho perdura en el tiempo.

(76) Con mayor precisión sería el valor del bien al momento de la sentencia.

(77) El término “capitales” utilizado por el artículo 1269 es inadecuado al ser utilizado como sinónimo de dinero. El capital puede estar constituido por bienes de existencia permanente (por ejemplo un inmueble) o puede estar constituido por bienes consumibles o fungibles, entre ellos el dinero. Entendemos que el legislador se ha querido referir solo al dinero. Ver al respecto BOHM-BAWERK, Eugen von. Capital e interés. Fondo de Cultura Económica, México, 1986, p. 27 y ss.

(78) Ver LEVI, Giulio. Ob. cit., p. 28.

(79) La tasa del interés legal conforme la Circular N° 021-2007-BCRP de fecha 28 de setiembre de 2007 es la TIPMN es decir la tasa pasiva moneda nacional, es la tasa promedio de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional, incluidos a aquellos a la vista, por los bancos y financieras. En caso de moneda extranjera sería la Tipmex.

(80) El CC habla de “caso fortuito o fuerza mayor” que solo constituye uno de los supuestos de “causa no imputable”. Ver al respecto VISINTINI, Giovanna. Responsabilidad contractual y extracontractual. ARA, Lima, 2002, p. 66 y ss. Ver también BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 Responsabilità. Ob. cit., p. 30 y ss.

(81) De acuerdo con Levi: “el accipiens de mala fe, además de restituir la cosa in natura, tiene la obligación de resarcir los daños, pues la recepción de la cosa con mala fe constituye un hecho ilícito” (LEVI, Giulio. Ob. cit., p. 159).

(82) El daño emergente y el lucro cesante son los dos aspectos fundamentales del daño resarcible.

(83) También podría lesionar el interés del solvens non dominus. Imaginemos, por ejemplo, al usufructuario que entrega el bien en arrendamiento para percibir la renta y el contrato de arrendamiento es declarado nulo. En este caso la pérdida del bien también constituye un daño injusto (lesión de un interés jurídicamente protegido en la vida de relación). “Además de la lesión dolosa o culposa de la propiedad constituye daño injusto la lesión dolosa o culposa de los derechos reales de goce sobre una cosa ajena (superficie, usufructo, uso, habitación). En estos casos la destrucción o el deterioro de la cosa causan daños tanto al propietario y al titular del derecho real limitado dando lugar a distintas pretensiones resarcitorias en razón del valor de los respectivos derechos (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 Responsabilità. Ob. cit., p. 597).

(84) El artículo 1269 del CC se refiere a “perjuicios” y no a “daños”, cosa curiosa teniendo en consideración que nuestro Código Civil utiliza la expresión “daños y perjuicios”. El artículo 1336 del CC, por ejemplo, habla de “daños y perjuicios”. La doctrina moderna solo se refiere simplemente a “daños”.

(85) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo, Ob. cit., p. 519.

(86) GAGLIARDO, Mariano. La mora en el derecho civil y comercial. Su estructura y sus alcances. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 70. De la misma opinión en BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 5ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 102. De acuerdo con el artículo 1333 del CC no es necesaria la intimación para que la mora exista cuando “la ley (o el pacto) lo declaren expresamente”. La exigencia de la declaración expresa podría generar alguna duda, pero creemos que si se le atribuyen los efectos de la mora del deudor podemos decir: “Camina como pato, grazna como pato, debe ser un pato”.

(87) VISINTINI, Giovanna. Inadempimento e mora del debitore. Artículos 1218-1222. Il Codice Civile Commentato. Diretto da Pietro Schlesinger. Giuffrè, Milano, 1987, p. 457. La autora comenta el artículo 1221 del Código Civil italiano similar al artículo 1336 al CC.

(88) “Artículo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno (…)”.