Introducción. I. El Libro I del Código Civil. A manera de conclusión.

INTRODUCCIÓN

El tema alusivo a la conmemoración del número 200 de Actualidad Jurídica es ¿Qué modificar en el Código Civil? Entonces, consideramos conveniente, a manera de introducción y antes de entrar al asunto de fondo, responder a la siguiente pregunta: ¿Qué es el Código Civil?

En primer lugar buscaremos una referencia o una explicación para describir un código en general, y para ello citamos al maestro José León Barandiarán, quien señala lo siguiente: “[D]e los Códigos puede decirse y como se ha dicho de los libros en general que tienen su destino: habent sua fata libelli⁽¹⁾. Un Código en cuanto cae dentro de la caracterización de un jus scriptum⁽²⁾, es un libro en que se contiene un conjunto de preceptos legales en concernencia a determinado ámbito dentro del continente general de la normativa sub specie juris⁽³⁾. Un código es, en sentido estricto, una ley, al contener el primero uno de esos conjuntos de preceptos mentados, que representan, así, ratio et voluntas legislatoris⁽⁴⁾. Mas, con el término ‘código’ se quiere significar una ley de categoría importante sumamente, abarcando las disposiciones pertinentes dentro de indeterminado combés⁽⁵⁾ jurídico”⁽⁶⁾.

Ahora bien, establecido qué es un código, decimos que el Código Civil es un documento jurídico en el ámbito del Derecho Civil –que es Derecho Privado común– y que contiene el conjunto normativo que regula las relaciones de índole particular y no pública. Hacemos esta última precisión puesto que el Estado puede, en algunos casos, establecer relaciones con terceros, las que estarán sujetas al Derecho Privado común.

Efectivamente, como lo señala Walter Gutiérrez Camacho: “el Código Civil es la norma del hombre común, de las situaciones y relaciones cotidianas, la norma que contiene la esencia de la dinámica social. Es en ese sentido la norma más importante del sistema jurídico, precisamente por ser el continente legal propio del hombre común sin el que ninguna sociedad es posible”⁽⁷⁾.

Explicaba el maestro Gustavo Cornejo que “originariamente el Derecho Civil abarcaba todo el Derecho Privado. Pero al darse en un país un Código Civil, el Derecho Privado queda limitado a materias reguladas por el Código. Determinan esta limitación las necesidades de exposición sistemática, pues el estudio del Código Civil, de por sí ingente y difícil, no debe sobrecargarse de materias jurídicas que habida cuenta de la independencia externa de sus fuentes y de su contenido, son susceptibles de tratarse por separado. No pertenecen pues, al Derecho Civil en este sentido estricto: El Derecho Mercantil, con sus materias afines de Derecho Marítimo, Cambiario, Bursátil (…)”⁽⁸⁾.

A todo ello, debemos agregar que si bien el Código Civil regula al hombre común, no se puede separar el contexto en el cual se desarrolla ese hombre y, por lo tanto, su contenido debe estar acorde con la realidad. Las normas del Código Civil no van a cambiar al hombre; es el hombre el que las va a modificar de acuerdo con sus necesidades.

En el desarrollo del tema de fondo vamos a recurrir reiteradamente a pronunciamientos del Tribunal Constitucional, no obstante que hablamos del Derecho Civil, lo hacemos intencionalmente y las razones serán explicadas.

I. EL LIBRO I DEL CÓDIGO CIVIL

1. Marco constitucional

El marco axiológico, político, económico y social para la elaboración del Código Civil nacional, vigente desde el 14 de noviembre de 1984 y cuyo desarrollo es en diez libros, ha sido la Constitución Política del Perú de 1979, la que en el Título I (“Derechos y Deberes fundamentales de la personas”), Capítulo I (“De la Persona”), estableció en el artículo 3 que ­los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables.

El hecho de que este texto haya sido suprimido de la Constitución Política de 1993 que nos rige, no quiere decir que la titularidad haya sido suprimida⁽⁹⁾. Los derechos fundamentales son y deben ser reconocidos a las personas jurídicas en cuanto sean necesarios para el cumplimiento de su finalidad, ya que así se garantiza su funcionalidad.

A manera de referencia señalamos que igualmente la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, en el artículo 1 consagra la “Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales” y en el artículo 19 (“Restricción de los derechos fundamentales”) se señala expresamente lo siguiente:

1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.

2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.

3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas.

4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.

Consideramos importante dejar constancia de este reconocimiento a las personas jurídicas desde la Constitución Política, ya que de ella deriva todo el desarrollo legislativo.

2. Derecho de las personas en el Código Civil

El Libro I de nuestro Código Civil tiene como título “Derecho de las Personas”, distinguiéndose de la mayoría de códigos civiles de otros países que titulan sus primeros libros de manera general, esto es, “De las personas”.

Cuando se hace referencia al Derecho de las personas, no es que se aluda a una disciplina jurídica autónoma como lo es el Derecho Civil o el Derecho Comercial, sino que se trata del conjunto de normas básicas, contenidas en el Código, acerca de las personas, de sus derechos, de su existencia, vida y extinción o muerte. El Derecho de las personas es una sección de nuestro Código Civil.

Hablamos de normas básicas por su extensión a toda persona, sin distinción de título, función o estatus particular, ya que si –por ejemplo– queremos hablar de la persona como empresario, tendremos que remitirnos a las normas especiales del Derecho Comercial/Empresarial y en otros casos, la remisión será al Derecho Laboral, Derecho Penal, Derecho Procesal, entre otros.

En cuanto a la persona natural, que es como la denominamos en el Derecho peruano, ya que en otras legislaciones se le llama persona física (en el ordenamiento civil alemán es la natürliche Person y en el italiano es la persona fisica), hay coincidencia de esta con el ser humano/hombre, que tiene una personalidad natural y que es preexistente al Derecho. Es por esta coincidencia que se generaliza a la persona con el hombre, pero se olvida que, para el Derecho, la persona jurídica es tan persona como la física.

Como el Derecho es una creación del hombre cuya existencia es anterior al nacimiento de la norma, las personas jurídicas son producto del Derecho y especialmente del Derecho positivo.

Señala el maestro Carlos Fernández Sessarego que “las disposiciones del Libro Primero del Proyecto se inspiran tanto en la necesidad de afirmar una posición personalista o humanista alejada de toda concepción materialista, como en la constante aspiración de justicia, seguridad y solidaridad de la comunidad nacional. En su redacción se ha tenido siempre presente, además la peculiar realidad social, económica y cultural de nuestro país y los valiosos aportes del Derecho Comparado, dentro de la tendencia contemporánea de considerar al Derecho Civil como un medio idóneo que refleje las profundas transformaciones de nuestro tiempo. El humanismo o personalismo jurídico contempla una visión del mundo en la que el hombre es un fin en sí mismo y no un ser susceptible de particular explotación u opresión por los demás particulares. La persona humana, por lo tanto, se constituye así, en cuanto sujeto de derecho, en centro y fin de las relaciones jurídicas, es decir, en eje insustituible del Derecho”⁽¹⁰⁾ (el resaltado es nuestro).

En el Libro I del Código Civil encontramos dos secciones para el tratamiento de las personas: la primera se dedica a la persona natural y la sección segunda a las personas jurídicas, no existiendo distinción alguna respecto a que ambas son personas para el Derecho Civil y para el Derecho en general. De ahí que, tanto la persona natural como la persona jurídica son sujetos de Derecho.

De los Códigos Civiles que hemos revisado y que ilustramos en el cuadro siguiente, verificamos que es general tratar a las personas en un primer libro y que estas son denominadas personas naturales o físicas y personas jurídicas, entes de existencia ideal y existencia visible y entes con fines de lucro y sin fines de lucro:

3. Concepto de persona jurídica

3.1. Las personas

Antes de dar nuestro concepto, veamos el concepto de persona en general. En principio, persona es un término que ha adquirido la calidad de jurídico al incorporarlo al Derecho como una categoría. De común se describe a la categoría, entre otros, como cada uno de los grupos básicos en los que puede incluirse o clasificarse todo conocimiento, o como clase, distinción, condición de algo o alguien y en la filosofía aristotélica, cada una de las nociones abstractas en que se organiza la realidad.

Entonces persona es una categoría jurídica que clasifica el conocimiento y regulación del ser humano como un ente con existencia visible y también reconoce la existencia de un ente con existencia ideal, siendo ambos personas jurídicas, pero que, para que en la clasificación de la categoría se han denominado: personas físicas o naturales y personas morales o jurídicas. Ambas son sujetos de Derecho.

Ferrater Mora nos dice que el antecedente de persona, está relacionado con máscara y que: “[S]e trata de la máscara que cubría el rostro de un actor al desempeñar su papel en el teatro, sobre todo en la tragedia. Persona es el ‘personaje’, y por eso los ‘personajes’ de la obra teatral son dramatis personae”⁽¹¹⁾. Esta última frase, de origen latino, se refiere al elenco de una obra teatral.

Sin duda, personae no fue desde un inicio una categoría jurídica, sino que se trató de un término vulgar, el que con el transcurrir del tiempo fue incorporado por el Derecho positivo. En nuestro criterio, ha sido el desarrollo de la actividad económica y la expansión de la actividad económica, la que ha llevado a la consagración de la persona jurídica, como sujeto de Derecho y principalmente a las organizaciones económicas en general.

A pesar de las diferencias sustanciales entre los términos persona, individuo, hombre y ser humano, de común se usan como sinónimos, así como ocurre con persona jurídica y empresa, de lo que nos ocuparemos más adelante. Por ejemplo: “El término ‘individuo’ se aplica a una entidad cuya unidad aunque compleja, es definible negativamente: algo o alguien es individuo cuando no es otro individuo. El término ‘persona’ se aplica a una entidad cuya unidad es definible positivamente y, además con ‘elementos’ procedentes de sí misma”⁽¹²⁾.

3.2. La persona jurídica

Cuando se habla de Derecho y se pretende dar un concepto de este, solemos invocar a Kant, quien dijo que los juristas aún buscan cómo explicar el concepto del Derecho. Ello es vigente, y si el universo es complejo de describir, entonces con mayor razón, muchas veces, lo son sus categorías jurídicas como la persona jurídica.

Cuando se revisa la evolución histórica de la persona jurídica se encuentra que en un principio esta era considerada solo en tanto su referente eran las personas físicas o personas naturales, pero no como un ente autónomo. La regulación de la persona jurídica tenía como destinatario a las personas que la integran.

Elena Desdentado explica que la polémica sobre la esencia de la persona jurídica se inicia en el siglo XIX, con el trabajo de los pandectistas alemanes, los que abocaron su tarea hacia una metodología sistemático-dogmática a partir del Derecho positivo. La finalidad era construir conceptos jurídicos de carácter formal. En efecto, “el problema se plantea cuando este esquema conceptual pretende compatibilizarse con la existencia de entes colectivos que actúan en el tráfico jurídico como un unidad. Las situaciones tradicionalmente incluidas entre los corpora y universitates, caracterizadas por la concurrencia de una pluralidad de miembros unidos voluntaria o necesariamente en la consecución de un fin común, no encajaba en el sistema de los derechos subjetivos individuales”⁽¹³⁾.

Entonces, lo que vino es el reconocimiento de la existencia de un nuevo sujeto de Derecho, en el cual destaca la titularidad individual, (que viene de individuo que significa que no puede dividirse).

El maestro Carlos Fernández Sessarego señala que “se estima que la ‘persona colectiva’ no es una mera formalidad jurídico-normativa, sino que está constituida, fundamentalmente, por un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente, diversas acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una finalidad de interés común. En todo caso y en última instancia, la expresión ‘Persona jurídica’, en su más amplia y pertinente acepción, equivale a la de persona humana, y la relación jurídica es, siempre y necesariamente, relación entre seres humanos, cualquiera sea la función que desempeñan en el contexto social”⁽¹⁴⁾.

A su vez el maestro Juan Espinoza Espinoza describe a la persona jurídica también como una persona colectiva que “es una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)”⁽¹⁵⁾.

Por su parte el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 00065-2008-PA/TC, Lima, del 29/10/2009 ha señalado lo siguiente:

“5. Que el Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas.

Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la ficción de señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivos iguales pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad”.

De estos conceptos de persona jurídica, podemos hacer el siguiente resumen:

a) Es una creación del Derecho, producto de una operación de reducción de personas individuales.

b) Se trata de una persona colectiva o un conglomerado o una persona ideal.

c) Es la decisión libre de varias personas naturales o de un conjunto de hombres organizados para un determinado fin e interés común.

d) No es una mera formalidad jurídico-normativa sino un centro unitario de referencia normativa.

e) Tiene identidad y atribuciones propias y distintas a la de cada una de las personas naturales.

En cuanto a que es una creación del Derecho y un centro unitario de referencia normativa que tiene identidad y atribuciones propias distintas de las personas que lo integran, hay coincidencia total y por ello se trata de un sujeto de Derecho.

Acerca del fin determinado e interés común. Si bien hay una motivación y causa de cada persona, que manifiesta su voluntad, para constituir una persona jurídica, la persona jurídica tiene su propia finalidad y eso es lo que caracteriza su funcionalidad.

En lo que se refiere a personas naturales, al parecer, se ha omitido el dato que las personas jurídicas también pueden constituir una persona jurídica; por lo tanto, en el concepto, estas no pueden excluirse.

Respecto a la decisión de varias personas de constituir una persona jurídica o al carácter de persona colectiva, colectivo(a) viene de colectividad o relativo a cualquier agrupación de individuos, grupo o conjunto de personas con intereses comunes, la doctrina general y tradicional atribuye como elemento esencial de las personas jurídicas a la pluralidad de personas. Entonces, al parecer, nadie se atrevería a afirmar que no lo es.

Es más, del texto del artículo 78 del Código Civil, que enuncia que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se puede afirmar que la redacción en plural implica el elemento de pluralidad, aunque expresamente no se señale que se requiera más de una persona como sí ocurre en la Ley General de Sociedades.

El elemento de pluralidad queremos tratarlo aparte y con mayor amplitud, pero previamente nos referiremos a la funcionalidad.

3.3. Finalidad y funcionalidad de la persona jurídica

En el artículo 76 del Código Civil, entre otros, se señala que la persona jurídica tiene un fin, lo que para nosotros hoy definitivamente constituye el soporte y fundamento de su existencia. Es en resguardo del correcto funcionamiento de las personas jurídicas y sus fines que se persigue sancionar el mal uso de la forma de organización que a veces se verifica. Es más, se propugna repensar esta categoría jurídica e incluso se habla de la “crisis del concepto persona jurídica”. A nosotros nos atrae la frase crisis de la persona jurídica⁽¹⁶⁾, pero no de manera negativa, sino como la oportunidad de darle la debida connotación y, aun si es necesario, de ir en contra de la doctrina tradicional. Ello en aras de responder a las necesidades reales y actuales de la sociedad.

Así, no basta la sola manifestación de voluntad de crear una persona jurídica (existencia de facto) ni de inscribirla para que tenga una existencia jurídica sino que subyace a su existencia una finalidad especial, razón por la cual el Derecho le concedió privilegios especiales.

Efectivamente el Derecho, principalmente en el contexto de la actividad y desarrollo de la sociedad, respondiendo a las demandas sociales y económicas, creó diferentes formas de organización económica para escoger y constituir personas jurídicas, dándole prerrogativas a cada forma de acuerdo con los intereses y concediendo privilegios a los integrantes de estas. Como ejemplo esencial tenemos la autonomía patrimonial y el privilegio de la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad anónima, o al titular en la empresa individual de responsabilidad limitada.

El fin nos lleva a la tradicional clasificación de personas jurídicas, el que puede ser lucrativo o no. Describimos las mismas tomando como referencia pronunciamientos del Tribunal Constitucional:

a) Con fin de lucro: “Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarán al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica, más que una sociedad de personas, es una sociedad de capitales”⁽¹⁷⁾. En cuanto a la finalidad lucrativa o no, como clasificación se mantiene vigente; sin embargo, ha sido superada la confusión de finalidad lucrativa con actividad económica, como se verifica a continuación.

b) Sin fin de lucro: Ahora bien, la prescripción de una finalidad lucrativa no impide que la asociación pueda realizar actividades económicas; ello en la medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociación.

En consecuencia, dicho principio no riñe con políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la consecución del fin asociativo.

En principio, la delimitación de los fines de una asociación no está sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideración de sus miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores constitucionales⁽¹⁸⁾. Y si bien se respeta la voluntad de las partes en constituir personas jurídicas con fines determinados, la forma de organización económica no deberá ser usada con fines distintos y mucho menos con propósito de transgredir el ordenamiento nacional.

La persona jurídica se crea para un fin común y debe existir para la consecución del mismo y en eso radica su funcionalidad.

3.4. La relatividad del elemento plural

Líneas antes señalamos que, tal vez, nadie se atrevería a afirmar que la pluralidad no es un elemento esencial para la constitución de una persona jurídica. Bueno, es esta la gran reflexión que nos hemos impuesto, desde que “el concepto de las personas jurídicas es el resultado de un largo proceso de elaboración práctica y doctrinaria, al término de una lenta evolución, operada a través de los siglos. La teoría de las personas jurídicas tiene su origen en la combinación de tres elementos principales: derecho romano, derecho germánico y el derecho eclesiástico, cada uno de los cuales elaboró una concepción autónoma”⁽¹⁹⁾. Por lo tanto, en los actuales momentos de grandes transformaciones, de una agresiva actividad económica, de la globalización como fenómeno irreversible, del nacimiento de nuevos derechos, como el Derecho de la Unión Europea) no podemos ignorar manifestaciones sociales y económicas que deben ser incorporadas al Derecho, adecuando instituciones o categorías; de lo contrario, ¿para qué existe el Derecho? ¿Para qué hemos creado el Derecho?

Con sumo respeto a los maestros, autores y expertos en el estudio del Derecho Civil a quienes debemos nuestros conocimientos, pero también la motivación de reflexionar y buscar respuestas a preguntas complejas, opinamos que el hecho que en el artículo 78 se haga referencia, en plural, a los miembros de la persona jurídica, no quiere decir que se exija la pluralidad, sino que puede interpretarse como un estilo de redacción, al igual que en este trabajo, redactamos en plural pero la autora es una.

En el artículo 78 del Código Civil no se señala expresamente el requisito de pluralidad, como sí ocurre por ejemplo en la Ley General de Sociedades, en el artículo 4 (“Pluralidad de socios”): “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo”.

Por ejemplo, el elemento de la pluralidad no se encuentra en la persona jurídica regulada por el Decreto Ley Nº 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), la misma que se constituye con una persona individual. La EIRL fue creada y es regulada en el marco de la función estatal de promover la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, su desarrollo y contribución a la generación de empleo y riqueza en la economía nacional y la ha calificado como forma de organización empresarial con personalidad jurídica diferente a la de su titular, a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la pequeña empresa y además se limita la responsabilidad de su titular al patrimonio comprometido en la empresa, introduciendo un efecto promocional y de estímulo a la capacidad empresarial y a la movilización de capitales que muchas veces permanecen inactivos o no son utilizados eficientemente. La EIRL, como persona jurídica, no es otra cosa que una categoría jurídica que subsume una manifestación social y económica.

El maestro Espinoza Espinoza considera a la EIRL como una excepción poco feliz del concepto de persona colectiva⁽²⁰⁾, y tiene razón si es que mantiene el término “colectiva” y exige el tradicional elemento de pluralidad. Entonces, no concuerdo en que para aclarar el concepto de persona jurídica se cambie la denominación por persona colectiva, ya que ello, lejos de promover el reconocimiento de entes económicos, lo que hará es generar vacíos y limitará la organización económica.

Por lo tanto, relativizando el elemento de la pluralidad, acorde con las manifestaciones económicas y sociales, y distinguiendo a la persona natural como a la persona jurídica, ya que ambas son “jurídicas”, este es nuestro concepto de persona jurídica a la que vamos a denominar persona legal, la que puede desarrollar actividad económica para alcanzar su finalidad:

“Persona legal es un ente distinto a la persona natural o física, que nace de la manifestación de voluntad de una o varias personas naturales o personas legales, que tiene atributos propios y existencia de hecho en tanto no se inscriba en el Registro respectivo.

La forma de la persona legal, de acuerdo a la organización prevista en las normas, será oponible a terceros a partir de la inscripción registral, la misma que opera retroactivamente al momento de la constitución, siempre que se cumplan con las ratificaciones previstas en las normas especiales.

Las personas legales podrán realizar actividades económicas y, por lo tanto, también se denominan empresas que están integradas por empresarios, que pueden ser personas naturales o personas legales”.

Este concepto propio es el que sirve para la exposición general de nuestra posición y propuestas.

3.5. Personas jurídicas (legales) no inscritas

No obstante se proclame que no existe persona jurídica si es que no hay inscripción en el Registro, el ente no inscrito se denomina persona jurídica agregándose “no inscrita”. Así surge la interrogante de si estamos ante una persona jurídica o no.

El gran debate doctrinario está entre si las “personas jurídicas no inscritas” tienen personalidad jurídica, si se tratan de sujetos de Derecho, si las tienen personalidad jurídica imperfecta, etc.

Y así surgen una serie de posiciones académicas para dar respuestas y soluciones al debate. Estamos de acuerdo con el debate académico, pero no así con que a partir de él se pretendan limitar las manifestaciones y organizaciones que se dan en la realidad, excluyéndolas como categorías jurídicas y sujetos de Derecho.

Dice el maestro Fernández Sessarego que, “aunque algunos autores no lo admiten, en la práctica las personas jurídicas –como centro unitario de imputación de deberes y derechos– y las organizaciones de personas no inscritas, están dotadas de diversa capacidad jurídica”⁽²¹⁾. Además, explica que con la inscripción se determina la existencia de la asociación como persona colectiva, desde el punto estrictamente legal, precisando que la vigencia de una concepción del Derecho no reduce lo “jurídico” solo a normas, sino que, después de una somera comprobación, determina que no puedan extrañarse de lo jurídico la vida comunitaria y sus valores”. Y agrega que “al concedérsele a la asociación no inscrita la categoría de sujeto de derecho, de centro de imputación autónomo de situaciones jurídicas dentro de los alcances de la ley, ha dejado de constituir un fantasma, una realidad inexistente para la dimensión normativa del Derecho^(22)(23).

Encontramos oportuno mencionar que en el anteproyecto del Dr. Carlos Fernández Sessarego sobre “Del derecho de personas”, propuso la siguiente redacción: “artículo 82: La existencia de las personas colectivas de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro, salvo disposición contraria a la ley. Si se han practicado actos civiles con anterioridad a la inscripción, los efectos de esta se retrotraen a la fecha en que esos actos se realizaron”⁽²⁴⁾. Explica el maestro que “salvo disposición contraria a la ley” es por cuanto el Estado puede disponer que pueda ser de manera distinta a la inscripción.

El doctor Javier de Belaúnde López de Romaña propuso la siguiente redacción del artículo 77: “La persona jurídica de derecho privado se constituye por escritura pública y adquiere personalidad jurídica a partir de su inscripción en el registro público respectivo, salvo disposición distinta de la ley. Es válida la celebración de actos y contratos, a nombre de la persona jurídica, antes de su inscripción. No obstante, la oponibilidad respecto de la persona jurídica de tales actos y contratos está subordinada al requisito de la inscripción registral correspondiente.

En cualquier caso, por los actos y contratos celebrados por los representantes legales y/o apoderados especiales, antes de la inscripción registral, dentro de las facultades previstas en el instrumento de constitución y por aquellos actos necesarios para permitir la inscripción registral, responde la persona jurídica en formación con el patrimonio existente antes de la inscripción.

Una vez verificada la inscripción, la persona jurídica queda obligada por tales actos y contratos.

Si no se verifica la inscripción, quienes hubiesen celebrado actos y contratos en nombre de la persona jurídica son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros, conjuntamente con quienes hubiesen aprobado los acuerdos referidos a tales actos y contratos”⁽²⁵⁾.

Hemos subrayado la parte relativa a que la ley puede disponer una existencia jurídica distinta a la del requisito de inscripción porque es razonable y coherente con la realidad, y también resaltamos la validez de celebración de actos y contratos, a nombre de la persona jurídica antes de su inscripción, ya que con ello se está reconociendo la existencia real antes de la inscripción, solo que se explica la inscripción a efectos de la oponibilidad de la forma de organización.

La redacción que hoy tenemos en el artículo 77 es la siguiente: “Inicio de la persona jurídica.- La existencia de la persona jurídica de Derecho Privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”.

La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros.

Nos preguntamos: ¿Acaso en el texto actual sobre la existencia de la persona jurídica, se está negando una existencia real desde su constitución? ¿Se está negando su calidad de sujeto de Derecho? ¿Los efectos de la inscripción no se retrotraen al momento de la constitución y por ello surten efecto todos los actos realizados por los órganos respectivos?

Creemos que no hay razón para seguir en un debate respecto a la personalidad jurídica o a la calidad de sujeto de Derecho de los entes no inscritos. Por otro lado, nos parece muy interesante el siguiente fragmento de una resolución del Tribunal Constitucional, que si bien se refiere a una comunidad nativa, considero que en general es aplicable a cualquier persona jurídica: “Una inscripción en el registro sería útil para acreditar la existencia de la personería. La falta de inscripción registral no puede desvirtuar su personería jurídica, pero sí es relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal (…)”⁽²⁶⁾.

En cuanto a este asunto, finalmente coincidimos con la maestra Ariano Deho quien señala que: “(…) nos debe quedar claro que esta asociación está dotada de subjetividad jurídica, vale decir, que sí es un centro unitario de imputación de situaciones jurídicas activas y pasivas, tanto es así que el artículo 125 considera que esta asociación puede ‘adquirir’ bienes, puede ocupar la calidad de parte (demandante o demandada) en un proceso (…) asimismo, es, a pleno título, sujeto de derecho tributario (art. 21 del Código Tributario), y agregamos, aun cuando el propio Código Civil no lo haya establecido puede ser miembro de otro ente (personalizado o no)”⁽²⁷⁾.

3.6. La empresa como persona jurídica

Otro gran debate jurídico es respecto a la empresa. Por más que insistamos diciendo que la empresa no es sujeto de Derecho sino que lo es el empresario, la realidad ha rebasado la doctrina y la norma.

Tal como lo señalan los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: “¿No les ha pasado que, alguna vez al leer un diario nacional e incluso extranjero, han encontrado el término empresa como sinónimo de sociedad? Probablemente sí, y es que es común que se consideren como iguales a estos dos términos sin reflexionar respecto a su naturaleza”⁽²⁸⁾.

Sí, en los medios de comunicación, en el lenguaje coloquial en general, empresa es sinónimo de persona jurídica. Por otro lado, no se puede decir que todos los que están formados en Derecho respetan la connotación de persona jurídica y de sujeto de Derecho.

Así como para persona jurídica hay una serie de teorías, igualmente las hay para “empresa”, solo que respecto a esta segunda no se afirma que se trate de una categoría jurídica sino de un concepto económico y es a partir de la Economía que se busca darle un significado jurídico, pero sin admitirse aún, que de facto ya tiene una ubicación propia en el Derecho.

Por ejemplo en la sentencia del Tribunal Constitucional - Expediente Nº 00065-2008-PA/TC, Lima, del 29 de octubre de 2009, ha señalado que: “(…) cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran⁽²⁹⁾ que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana”⁽³⁰⁾.

Por otro lado, en el Expediente Nº 06316-2008-PA/TC, Loreto, 11 de noviembre de 2009 refiriéndose a Barret Resources Perú y a Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú, se señala que “26. Todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se viene dando en el marco de contratos-ley firmados con el Estado peruano y garantizados por el artículo 62 de la Constitución. De manera que al momento de pronunciar el fallo en este caso, este Colegiado debe ponderar los efectos de su decisión a fin de no generar mayores sacrificios que los que se pretende cautelar”⁽³¹⁾ (el resaltado es nuestro). “20. En suma, habida cuenta de que la decisión de declarar nulo todo lo actuado en el proceso civil seguido por los recurrentes contra la empresa Southern Perú Limited no supera un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, por su grado de incidencia en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y a la motivación de las resoluciones judiciales de los recurrentes, este Colegiado considera que la demanda debe ser estimada”⁽³²⁾ (el resaltado es nuestro).

En la Ley General de Sociedades, respecto a la constitución por oferta a terceros, señala en su artículo 57 que el programa de constitución contiene obligatoriamente, entre otros: “3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga” (el resaltado es nuestro).

En el Reglamento del Registro de Sociedades aprobado por Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 200-2001-SUNARP-SN, en el artículo 35.- Efectividad de la entrega de los aportes, en el numeral f) se señala: “Tratándose del aporte de una empresa, de un establecimiento comercial o industrial o de servicios, de un fondo empresarial o de un bloque patrimonial, se adjuntará la declaración del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haberlos recibido (…)”.

En la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, se hace referencia al patrimonio, a la responsabilidad, denominación y capital de la empresa, entre otros.

En la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, en el artículo 2.- Definición de la micro y pequeña empresa, estas se describen como la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Y en el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley Mype, en el artículo 7, sobre personería jurídica, se establece que para acogerse a la ley, la microempresa no necesita constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de empresa individual de responsabilidad limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley.

En el artículo 59 del Código Procesal Civil se hace referencia al Estado y sus dependencias, es decir, que las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquel intervienen en un proceso civil.

El maestro Fernández Sessarego refiriéndose a las “personas jurídicas no inscritas” ha señalado que “se trata de reconocer a nivel normativo la existencia en la realidad social de una nueva categoría de sujetos de Derecho, formalmente diversos a la tradicional ‘persona jurídica’”⁽³³⁾ y nosotros hacemos nuestra tal reflexión pero para la empresa, ya que es inevitable su incorporación al ámbito de las personas jurídicas (personas legales).

Hoy, contradiciendo nuestra postura respecto a la empresa, como organización o actividad económica y objeto de Derecho, que hemos venido sosteniendo en la Cátedra de Derecho Comercial-Derecho Societario de la UNMSM, opinamos que debe ya reconocerse como sujeto de Derecho en el Código Civil y no dejarlo a la regulación comercial/empresarial, ya que no podemos crear paralelos. Es necesario que las manifestaciones económicas y sociales encuentren su ubicación normativa en el ordenamiento común, ya que finalmente este es la norma estructural y de remisión general. Recordemos que “entre las ciencias sociales, es la Economía la que ejerce un más directo influjo sobre el Derecho, en especial sobre el Derecho Civil. Stannler, ha afrontado el problema entre el Derecho y Economía. Apartándose de la tesis del materialismo histórico, a tenor del cual la estructura económica de una sociedad es la que constituye su base, haciendo seguir, como consecuencia necesaria de sus movimientos y conmociones, los cambios congruentes dentro del campo del derecho y la política, Stannler, afirma que toda estructura económica implica ya una vida social sujeta a normas, de suerte que todas las normas jurídicas de una sociedad humana constituyen simplemente la forma de regulación sin la cual no sería posible una vida social con existencia propia, ni por tanto la estructura económica, en cuanto actuación de esta vida social, ni podría concebirse tampoco como objeto peculiar del conocer humano”⁽³⁴⁾.

3.7. El abuso de la forma legal

Anteriormente nos hemos referido a la finalidad y funcionalidad de las personas legales y hemos dejado constancia de que la funcionalidad es la razón de su reconocimiento como categoría jurídica, por lo tanto esta tiene que ser preservada. Efectivamente, “(…) el fenómeno representado por la persona jurídica carecería de sentido sin una finalidad valiosa, pero sería a la vez imposible de imaginar si se prescinde de la operación formal de reducción a la unidad –como centro de imputación de deberes y derechos– de esa pluralidad de personas naturales que constituyen su base existencial”⁽³⁵⁾.

En el Derecho Común las instituciones jurídicas que existen para sancionar conductas ilícitas civiles, por el principio de autonomía patrimonial de las personas legales, no alcanzan a los fundadores o socios de las personas legales. Por lo tanto frente a conductas de uso irregular del derecho o fraude a la ley o cualquier otra causa en la cual se aproveche de la forma legal para obtener beneficios propios que por otro medio no podrían obtenerse, deben buscarse mecanismos para neutralizar estas acciones y garantizar así la existencia de la persona jurídica.

Si bien nuestra postura, presentada en nuestro trabajo sobre el “Levantamiento del velo societario, derechos y deberes de las sociedades anónimas”⁽³⁶⁾, es que no se requiere una norma legal en el Código Civil para que el juez proceda a aplicar la doctrina, en la medida que hay reticencia a hacerlo, por considerar que nuestro sistema romano germánico no lo permite, pues consideramos que podría incluirse una norma en el Código Civil siguiendo las siguientes propuestas:

a) Del doctor Javier de Belaúnde López de Romaña⁽³⁷⁾.

“Artículo 79.- El juez, en caso de abuso de la personalidad jurídica que cause daño o fraude a la ley, puede desestimar la condición de persona jurídica e imputar responsabilidad directamente a los miembros, directores o administradores de la misma, sin perjuicio de las demás acciones, a las que hubiese lugar”⁽³⁸⁾.

b) Propuesta de reforma del Código Civil, entre otras, del libro I de personas que fuera publicada en separata especial en el diario oficial El Peruano el día martes 11 de abril de 2006.

“Artículo 78.- Autonomía de la persona jurídica.

Principio de relatividad

1. La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros.

2. Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.

3. Si se realizaran actos abusivos o fraudulentos a través de la persona jurídica, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente.

4. Las pretensiones a que se refiere el párrafo 3 prescriben a los dos años de la realización del acto”.

Reitero, sin perjuicio de esta coincidencia con las propuestas que el juez no requiere norma que lo autorice, pues tiene atribuciones y facultades que lo autorizan en circunstancias excepcionales a aplicar doctrinas como la del velo y es que: “El levantamiento del velo puede considerarse como una reacción contra el excesivo formalismo de las construcciones teóricas tradicionales de la persona jurídica pero esta reacción tiene por otra parte un valor relativo. La “relatividad” del levantamiento del velo tiene un doble significado: el levantamiento del velo estará condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos, y también su efectividad estará sujeta al cumplimiento de una específica finalidad”^(39).

A MANERA DE CONCLUSIÓN

El concepto de persona jurídica que hemos propuesto es el siguiente:

Persona legal es un ente distinto a la persona natural o física, que nace de la manifestación de voluntad de una o varias personas naturales o personas legales, que tiene atributos propios y existencia de hecho en tanto no se inscriba en el registro respectivo.

La forma de la persona legal, de acuerdo con la organización prevista en las normas será oponible a terceros a partir de la inscripción registral, la que opera retroactivamente al momento de la constitución, siempre que se cumpla con las ratificaciones previstas en las normas especiales.

Las personas legales podrán realizar actividades económicas y por lo tanto también se denominan empresas que están integradas por empresarios, que pueden ser personas naturales o personas legales. De ahí que tenemos las siguientes conclusiones:

1. La personalidad o subjetividad de las persona física y de la persona natural es “(…) un instrumento formal de técnica jurídica, cuya adecuada satisfacción no es posible, en el estado actual de civilización y cultura, sino mediante ese régimen o procedimiento de la personalidad jurídica, que se impone necesaria y naturalmente con fórmula más evolucionada y perfecta”⁽⁴⁰⁾.

2. La persona física y la persona legal, son personas jurídicas y sujetos de Derecho.

3. La denominación de sujeto de Derecho no se refiere exclusiva y excluyentemente a la vida humana.

4. Las personas legales requieren inscripción no para existir sino para que su existencia y forma de organización sean oponibles, sirvan como medio de prueba y garanticen la seguridad jurídica.

5. La empresa es un sujeto de Derecho y la conforman los empresarios que pueden ser personas físicas o personas legales.

6. Hay que distinguir la actividad económica del fin lucrativo. Las personas legales pueden realizar actividades económicas por su propio objeto social o para la consecución de sus fines. 7. La forma de la persona legal debe ser usada de acuerdo a su finalidad y cumplir con la función para la cual fue creada.

8. El uso abusivo de la forma relativiza la autonomía de la persona jurídica y pueden aplicarse medidas excepcionales como el levantamiento del velo de la persona jurídica.

Nuestra reflexión final es que las normas del Código Civil no van a cambiar o modificar la conducta de las personas, son las personas las que van a modificar las normas de acuerdo a sus necesidades sociales y económicas. La funcionalidad del Derecho no se mide por la cantidad de normas sustantivas y por las formas imperativas, que si bien garantizan la seguridad jurídica, deben asegurar antes que nada la realización de las personas y el desarrollo de su entorno social y económico.

NOTAS:

(*)Abogada por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Superior Civil.

(**)"Las normas no van a cambiar al hombre, es el hombre el que las va a modificar de acuerdo a sus necesidades sociales y económicas".

(1) Proviene de la frase latina Pro captu lectoris habent sua fata libelli, que quiere decir: “Según la capacidad del lector, los libros tienen su destino”.

(2) Forma escrita o documento escrito.

(3) Clase, categoría o clasificación.

(4) Razón de la voluntad del legislador.

(5) Ámbito o espacio.

(6) LEÓN BARANDIARÁN, José. Prólogo al documento Proyecto y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Tomo I y tomo II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 33.

(7) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Presentación al Código Civil Comentado. Tomo I, 2ª ed., 1ª reimpresión, 2007, Gaceta Jurídica, Lima, p. 7.

(8) CORNEJO A. Gustavo. Código Civil, exposición sistemática y comentario. Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las Personas - Actos jurídicos, Librería e imprenta Gil S.A., 1937, p. 8.

(9) Sobre este tema pueden leerse nuestros trabajos:“El velo societario, derechos y deberes de la sociedad anónima”, Editora Jurídica Grijley, abril 2009 y el artículo “¿Por qué es innegable la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas según su función social?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, noviembre, 2009, pp. 321/332.

(10) Anteproyecto. pp. 321/322.

(11) FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, K-P, 3, Alianza, 5ª edición 1984, p. 2550.

(12) Ibídem, p. 2553.

(13) DESDENTADO DAROCA, Elena. La personificación del empresario laboral: problemas, sustantivos y procesales. Lex Nova, 1ª edición, España, abril, 2006, pp. 119/121.

(14) Anteproyecto.. p. 323.

(15) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición, Rodhas, octubre 2006, p. 718.

(16) En el Diccionario de la lengua española se describe como:- f. Mutación considerable en una enfermedad tras la cual se produce un empeoramiento o una mejoría.- Cambio importante en el desarrollo de un proceso que da lugar a una inestabilidad.- Problema, conflicto, situación delicada.

(17) Expediente Nº 00065-2008-PA/TC, Lima, del 29/10/2009 ha señalado.

(18) Expediente Nº 1027-2004-AA/TC-CUSCO, 20/05/2004, F. 3, 4.

(19) CORNEJO A. Gustavo. Ob. cit., p. 155.

(20) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Editorial Rodhas,,quinta edición, octubre 2006, p. 731.

(21) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Editora Jurídica Grijley, novena edición, Lima, 2004, p. 371.

(22) El resaltado es nuestro.

(23) Ibídem, p. 375.

(24) Ídem.

(25) Seminario “El Código Civil de 1984, Reformas o Enmiendas, nuevas corrientes en el Derecho Civil”. En: Themis, Revista de Derecho, PUCP, Edición 1997, p. 28.

(26) Expediente Nº 04611-2007-PA/TC, Ucayali del 09/04/2010.

(27) ARIANO DEHO, Eugenia. “Regulación de la Asociación de hecho”. En: Código Civil, p. 418.

(28) JARA CAMPOS, Madelene Sara, BETETA CARRASCO, Danae, BARBOZA DE LAS CASAS, Guerson, CISNEROS ROJAS, Willians. “Las sociedades en el Derecho Peruano. En: Boletín Sociedades, de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mes junio 2010, pp. 11-12.

(29) El resaltado es nuestro.

(30) Expediente Nº 00065-2008-PA/TC, Lima, del 29/10/2009 5,3.

(31) Sentencia Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, Ucayali, 09/04/2010.

(32) Expediente Nº 7022-2006-PA/TC, Lima, 19/06/2007.

(33) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 371.

(34) CORNEJO A. Gustavo. Ob. cit., p. 20.

(35) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob.cit., pp. 223-224.

(36) GUERRA CERRÓN, J. María Elena. El velo societario, derechos y deberes de la sociedad anónima. Editora Jurídica Grijley, abril 2009.

(37) Seminario “El Código Civil de 1984, reformas o enmiendas, nuevas corrientes en el Derecho Civil”. En: Themis, Revista de Derecho, PUCP, Edición 1997.

(38) DE BELAúNDE. Ob. cit., p. 30.

(39) BOLDO RODA, Carmen. Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español. Aranzadi editorial, número 5, Navarra, España 2000, p. 87 cita a Verrucoli.

(40) CORNEJO A. Gustavo. Ob. cit., pp. 172-173.