INTRODUCCIÓN

No cabe duda de que el avance de la tecnología afecta directamente a las relaciones laborales. En la búsqueda de mejorar la producción de la empresa y la productividad de los trabajadores, los empleadores incorporan al sistema productivo innovaciones tecnológicas que se van desarrollando. Así, por ejemplo, es posible la deslocalización de las empresas, trasladando la actividad productiva a otros países con menos cargas laborales, la deslocalización interna de la fuerza de trabajo (trabajo a domicilio o teletrabajo)(1), el uso de informática, ofimática, robótica, etc. Pero las nuevas tecnologías no son de uso exclusivo del empleador. Los trabajadores aplican los avances científicos en sus relaciones laborales, así como en las personales. No es posible imaginar un centro de producción que no emplee un sistema de comunicaciones informático. El manejo de correos electrónicos, telefonía celular y satelital, de redes sociales: facebook o twitter y de redes profesionales: linkeding o ecademy son cada vez más frecuentes. De esta manera la distancia física desaparece, pudiéndose concretar millonarias transacciones y negociaciones instantáneas sin haberse movido de una oficina, o sin haber visto siquiera al interlocutor. Es así como la nuevas tecnologías se implementan tanto hacia afuera, en la relación interempresas o de estas con el mercado, como hacia adentro, en las relaciones laborales.

Las nuevas tecnologías se traducen en “innovaciones tanto de tipo tecnológico y productivo como de carácter organizativo y de control”. De este modo cambia la organización del trabajo, cambia la forma de trabajar y cambia el dominio empresarial, en cuanto a la naturaleza e instrumentos del proceso de trabajo”(2).

Como hemos señalado, tanto el empleador como los trabajadores utilizan la tecnología que la empresa implementa con fines comerciales y laborales, pero hay ocasiones en que el uso también tiene un fin personal. En efecto, ¿quién no ha pagado servicios, pensiones de colegios o de nidos, separado citas médicas, o coordinado eventos sociales o actividades de ocio desde el ordenador de la oficina? Claro, hay quienes van más allá y utilizan este medio para tener acceso a salas de chateo, redes sociales, etc., generándose conflictos o por lo menos contingencias laborales de naturaleza disciplinaria. Es un hecho que no hay autorización expresa por parte de la empresa para el uso de la tecnología con fines personales o familiares; sin embargo, está de cierta manera permitido, o por lo menos aceptado. Los empleadores tienen conocimiento de este uso por parte de los empleados y lo permiten, aunque muchos reglamentos internos de trabajo y el propio artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral los califiquen como falta grave(3). Sin embargo, impedir su uso, hoy en día, constituye una negación a las nuevas tecnologías que justamente implementa el empleador.

En líneas generales, consideramos que el uso de las nuevas tecnologías para el uso personal de los trabajadores debe ser razonable, eliminando su ejercicio abusivo y desmedido; ya que se pueden activar los mecanismos sancionatorios intrínsecos del poder empresarial. Finalmente, el uso responsable de los bienes del empleador es parte del cumplimiento de la buena fe laboral que debe primar en la conducta del trabajador. De más está decir que los trabajadores pueden, por medio de esta tecnología, acceder a información calificada y secreta, e incluso pueden cometer delitos: financieros, reglajes, información sobre remuneraciones, divulgación de secretos industriales, etc. Este es un argumento patronal para ajustar las clavijas de la vigilancia sobre la actividad diaria de su personal, justifica el accionar empresarial e implica una nueva forma de organización interna que busca mejorar los sistemas de vigilancia y supervisión de los trabajadores. Así, se manifiesta el poder de control por medio de videocámaras o de control de la Intranet, entre otros. Pero, pueden darse casos, y de hecho los hay, que el empleador va más allá del poder de control que ostenta, e implementa sistemas de videocámaras ocultas, micrófonos, interceptaciones de correos electrónicos y de comunicaciones telefónicas o chuponeos, todos ellos supuestos vedados y prohibidos por atentar con ciertos derechos constitucionales de los trabajadores.

Como veremos en este trabajo, la creación de nuevos mecanismos de control puede llegar en algunos casos a transgredir derechos fundamentales de los trabajadores. Trataremos de aportar algo más a la tesis de que el poder empresarial no puede ser ilimitado, y la necesidad de establecer ciertos límites a este derecho empresarial de vigilancia de las relaciones laborales.

I. LA VIGILANCIA COMO EXPRESIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL

Dedicaremos esta primera parte a la figura del empleador. La participación en el mercado tiene un costo y un riesgo, y, por lo tanto, hay que dotar a quien los asume de una serie de herramientas para que se desarrolle correctamente en este y además para que tenga éxito. Una de las consecuencias de este éxito empresarial es la creación de puestos de trabajo de naturaleza indefinida y sostenibles en el tiempo. Así entendemos que el empleador-empresario tenga ciertos derechos reconocidos y que ocupe una posición privilegiada en la relación de trabajo. Pero así como se beneficia de prerrogativas, tiene una serie de obligaciones derivadas de su actuación en el mercado: laborales, tributarias, ambientales, etc. Y, desde el punto de vista “social”, la tarea de mantenerse en el mercado, cuestión que no resulta nada fácil. Nuestra opinión es que este último punto debe ser compartido con los trabajadores, al ser también beneficiarios y perjudicados con los avatares de la empresa.

Como sabemos, el ejercicio laboral es una actividad por cuenta ajena, en donde el empleador asume el riesgo frente a los demás agentes del mercado, cumpliendo una compleja regulación estatal, por lo que la legislación le otorga el derecho a dirigir, administrar, fiscalizar, investigar, controlar, organizar y determinar la forma, modo y tiempo en que se deben prestar los servicios. Es decir, ostenta el poder de dirección, que es a su vez parte del contenido esencial de la libertad de empresa(4). Como señala Montoya Melgar, el poder del empleador envuelve las facultades de impartir instrucciones de carácter general u organizacional para el funcionamiento interno, órdenes a un trabajador para el cumplimiento de una actividad determinada, de vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los empleados, y de sancionar a quienes cometan faltas(5).

Por otro lado, Alonso Olea y Casas Baamonde definen al poder de dirección como la “facultad (…) de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo (…)” que se ejerce directa o indirectamente, en caso de las personas jurídicas y que se manifiesta como órdenes generales y particulares(6). Toyama Miyagusuku determina que el poder de dirección se manifiesta principalmente en la contratación, organización, modificación de la prestación del servicio y en el control sobre conductas privadas de los trabajadores(7).

Esta facultad es pública cuando el empleador dicta instrucciones sobre la organización y funcionamiento de la empresa, prescribe órdenes e indicaciones específicas a un trabajador, vigila, supervisa y controla la actividad diaria y el cumplimiento de las obligaciones del trabajador y finalmente cuando ejerce su función disciplinaria en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador(8), aplicando para ejercer este poder su facultad discrecional(9).

El poder empresarial, para cada caso particular, nace del propio contrato de trabajo(10), y por lo tanto constituye este el título habilitante que supone la supremacía del empleador(11). Es decir, el contrato legitima la facultad de dirección y todos los poderes empresariales. Por su parte, el empleado al suscribir el contrato de trabajo, se obliga a trabajar de manera subordinada, reconociendo el poder del empleador a fiscalizar, vigilar o controlar la prestación del servicio(12).

A nivel constitucional el derecho del empleador se encuentra reconocido en el artículo 59, norma que consagra la libertad de empresa(13). El derecho de empresa implica su constitución, la elección de forma societaria, de inversión, de acceso al mercado, de organización, de gestión de transferencia de la empresa y de cierre de esta(14). Al respecto, Luque Parra señala que hay tres facetas del poder empresarial. La primera la define como la económica o como el poder de producir. La segunda como la faceta destructiva, es ahí donde se expresa el poder disciplinario. La tercera faceta es la integradora; esta busca eliminar el grado de conflictividad dentro del entorno productivo. Dentro de este último se sitúan las facultades de vigilancia(15). El derecho empresarial tiene el “subderecho” de la libertad de gestión que “está ligada a la libre conducción, no solo de los bienes con los que cuenta la empresa, sino también de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen”(16).

A nivel legal, el poder de dirección del empleador está reconocido en el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 que otorga al empleador la facultad de “normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”. El segundo párrafo de este artículo prevé el derecho del empleador a introducir cambios, turnos, días, horas de trabajo y la modalidad en la que el contratado está obligado a prestar el servicio.

La norma antes señalada determina los elementos que componen el poder de dirección del empleador: poder de organización de la empresa, de regular la manera de prestación de los servicios –aspecto general, ordenar directamente cómo se debe realizar las acciones– aspecto individual, y finalmente el poder disciplinario. Al respecto, Neves Mujica señala que “el poder de dirección que el empleador adquiere a partir del contrato de trabajo, se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos límites (…)”(17), de los que hablaremos más adelante. Esas facultades implican el derecho de vigilancia y supervisión de la prestación del servicio, de la conducta del trabajador y hasta de la actividad diaria de este, incluso fuera del centro de trabajo o de la jornada laboral.

Como hemos señalado, en toda relación laboral, el empleador ostenta un poder de origen legal. Este poder es inherente a la figura del empresario y existe al momento de fijar las bases y condiciones para contratar y seleccionar personal, regular las características de la prestación del servicio, y finalmente la determinación en la terminación de la relación de trabajo. Queda claro que el poder del empleador no solamente se limita a facultades punitivas. Implica una serie de responsabilidades generales hacia terceros y hacia los propios trabajadores. En relación con la responsabilidad hacia los trabajadores, el empleador tiene un deber de protección respecto a la no vulneración de sus derechos durante el proceso de selección y contratación, durante la vigencia del contrato de trabajo y en el procedimiento de extinción de este.

Es innegable que las facultades de vigilancia y control sobre la actividad del trabajador son parte del derecho de dirección del empleador; y este, a su vez, es parte del derecho de la empresa, desde el punto de vista de cómo organizar la unidad productiva. Lo señalado, además, es lógico, ya que el trabajador debe incorporarse a una nueva estructura organizativa empresarial totalmente ajena a él, que tiene ciertos fundamentos, metas, procedimientos y procesos a los que debe adecuarse. De esta manera, la implementación de nuevas tecnologías de la información con fines empresariales es absolutamente legítima.

Las nuevas tecnologías “favorecen la autonomía en el desempeño del trabajo, exigen del trabajador mayores márgenes de independencia y de capacidad de decisión, eliminan o atenúan los rasgos jerárquicos de la organización productiva, reclaman mayor flexibilidad”(18). Esto viene trastocando los rígidos y tradicionales criterios constitutivos de una relación laboral, en donde la dependencia es el carácter diferenciador; es decir, vienen perdiendo cierta facilidad de reconocimiento, pero sin perder su vigencia(19). Aunado a esto y por contar con nuevas herramientas para ejercer el rol de vigilante sobre el trabajador, el empleador innova en su misión fiscalizadora. De esta manera, la facultad de supervisión que normalmente ejerció directamente a través de su personal de dirección, ahora la realiza por medio de departamentos de seguridad, mediante la contratación de sistemas de video o auditivos y de herramientas informáticas. Esto hace más tenue la separación de la vida laboral de la vida personal o familiar, ya que la vigilancia constante en lugares como la entrada al centro de trabajo, corredores, estacionamientos, etc., cae en el riesgo de generar conflictos al ser potencialmente más factible la trasgresión de ciertos derechos fundamentales del trabajador.

El poder de control del empleador hoy no solo va dirigido a la fiscalización del trabajador, sino también al del propio centro de trabajo (clientes, invitados, público en general, etc.), lo que genera afectaciones a la esfera privada del trabajador, aspecto que no guarda relación alguna con la contratación de la que fue objeto, ni forma parte de prestación de servicios. Si bien es cierto, el trabajador acepta trabajar bajo relación de dependencia, también lo es que la subordinación no es absoluta, habiendo derechos que no pueden sojuzgarse bajo el poder de dirección patronal. Es por esto que este control debe limitarse a supuestos que afecten el correcto cumplimiento de las prestaciones y obligaciones del trabajador, no pudiendo ir más allá del ámbito laboral(20), de lo contrario, deslegitimaría su fuente, es decir el contrato de trabajo(21).

En palabras de Fernando de Vicente, “esto hace que parezca que no se sepa con exactitud qué limita a qué y a quién, si son los derechos de las personas los que limitan el poder empresarial o si es este poder el que restringe el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores”(22).

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES EN LA RELACIÓN LABORAL: EL DERECHO A LA INTIMIDAD

El trabajador al iniciar una relación laboral lo hace consiente de la relación de subordinación y dependencia con el empleador. Sin embargo, como hemos señalado, esto no implica la pérdida de derechos, aunque, como veremos más adelante, sí la restricción de su ejercicio. Los instrumentos internacionales y las normas constitucionales determinan que toda persona tiene ciertos derechos inherentes. Así, el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad, a la identidad, igualdad ante la ley, al trabajo, entre otros están reconocidos en la totalidad de regulaciones nacionales, y son propios a la condición humana. El trabajador, como es lógico, al tener esa condición no es ajeno a tales derechos fundamentales. A efectos del presente trabajo, nos limitaremos al derecho a la intimidad personal y familiar, y a los derechos al honor, a la propia imagen por ser conexos. Todos estos son derechos irrenunciables(23), sin negar bajo supuesto alguno que los no contenidos en esta escueta relación no lo sean. Como lo señala Martin Valverde “la singularidad principal del trabajo humano como objeto de transacción o intercambio radica en que es un bien inseparable de la persona del trabajador”, por tanto hay derechos que deben de ser protegidos, siendo esta finalidad tuitiva una de las tareas del Derecho del Trabajo(24).

La Constitución peruana vigente consagra, en el numeral 7 del artículo 2, que toda persona tiene derecho “al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. Por su parte, el numeral 10 del citado artículo declara que toda persona tiene derecho “al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados”. Se tratan, pues, de derechos de titularidad general o común(25) y, por lo tanto, ejercibles por los trabajadores. Los derechos de las personas se mantienen incólumes al convertirse estos en trabajadores, por lo que su amparo y protección está justificado en espacios donde no esté realizando la prestación del servicio materia del contrato de trabajo y que pertenecen a su vida no laboral, e incluso en ciertos momentos de prestación personal, ya que pueden verse afectados. Aunque el ejercicio de estos, sufren ciertas restricciones, como hemos mencionado(26).

La base de los derechos fundamentales es la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a la intimidad. Este derecho carece de regulación especial dentro de la legislación laboral, pero eso no quita que el empleador deba de procurar su salvaguarda constituyendo esto una obligación. El derecho a la intimidad no solamente es la reserva sobre los datos personales o familiares del trabajador, sino como un respeto a su vida privada y a su esfera personal en el medio laboral(27).

Por su parte, la doctrina señala que el derecho a la intimidad: “implica la existencia de un ámbito personal propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana”(28). De esta manera, entenderemos que hay una intromisión al derecho a la intimidad del trabajador cuando se instalen, por ejemplo, aparatos de escucha, de filmación, dispositivos ópticos, cámaras fotográficas o cualquier otro medio que permita la grabación o reproducción de la vida privada de este(29).

Teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos anteriores, debemos restringir el ejercicio de los derechos y deberes originados del contrato de trabajo bajo la óptica de los tratados internacionales suscritos, y a la afirmación de las cualidades y calidades personales del trabajador. En este sentido, son de perfecto ejercicio los derechos fundamentales de los empleados durante la vigencia de la relación laboral. Así, el derecho a la intimidad es aplicable y exigible en el ámbito de las relaciones laborales, a pesar de sus restricciones. Es conveniente señalar que el derecho a la intimidad se conculca cuando se accede a información del trabajador, se graba su actividad diaria en ambientes distintos al de la prestación de obligaciones de trabajo, o cunado se hace uso de la información, la voz e imagen del trabajador. En estos últimos casos, además de haber una infracción constitucional, concurren actos que generan responsabilidad civil e incluso penal.

Estas restricciones tienen su origen en el propio contrato de trabajo y en la relación de subordinación en la que el trabajador se obliga a prestar su servicio. El trabajador pacta con el empleador a desarrollar su actividad personal, quien lo remunera, los organiza, dirige(30) y supervisa. Hay una dependencia jurídica del trabajador(31), originada por el contrato de trabajo. Así como este constituye el título habilitante para el ejercicio del poder de dirección del empleador, también lo es para condicionar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Por otro lado, el trabajador está obligado a observar, en la vida laboral, el principio de buena fe, por lo que el permitir el control por parte del empresario, para que este verifique los supuestos en los que su conducta pudiera repercutir negativamente sobre el correcto cumplimiento de la prestación laboral o perjudicar los intereses de la empresa(32), no debería ser motivo de reclamo excesivo, salvo que se refiera a una trasgresión a sus derechos.

Ahora bien, hay jurisprudencia internacional que también modula al derecho a la intimidad del trabajador señalando que: “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionando para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”(33).

Los derechos que pueden verse afectados son “el derecho a la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones y la llamada libertad informática, sin menospreciar otros derechos fundamentales que pudieran aparecer implicados, si bien en menor medida, tales como la igualdad y no discriminación, la libertad ideológica o de creencias, la libertad de expresión y comunicaciones, entre otros”(34).

La restricción o limitación de los derechos fundamentales de los trabajadores es excepcional. Kahale Carrillo señala que se debe cumplir con tres requisitos. El primero es el juicio de idoneidad, para determinar “que el límite sea el adecuado para conseguir el objetivo que se persigue”. El segundo, el juicio de necesidad que implica la inexistencia de otra forma posible para conseguir el mismo fin. Finalmente, el tercero es el juicio de proporcionalidad, principio que desarrollaremos más adelante(35).

Los derechos de los trabajadores se pueden restringir por acuerdo de las partes o por indicación del empleador(36).

Parece ser que la cuestión es determinar si cabe el ejercicio del derecho a la intimidad en el lugar de trabajo, en donde el empleador bajo argumentos de seguridad, de fiscalización de uso lícito por parte del trabajador de los sistemas informáticos, etc., pretende su control casi absoluto(37). Si bien, el empleador tiene un legítimo interés en supervisar al trabajador, este también tiene una “legítima expectativa de confidencialidad y de inviolabilidad de las comunicaciones realizadas (…) desde su ordenador”, por lo menos “en la medida en que pertenezcan al ámbito de lo privado”.(38) Sin embargo, esto no significa una plena garantía de impenetrabilidad a las comunicaciones de un sistema proveído por el empleador, ya que significaría la negación a uno de los derechos principales del empleador, como es el de control y supervisión(39).

En efecto, los derechos fundamentales de los trabajadores no pueden bloquear el desarrollo de los poderes empresariales, que también tiene una base constitucional(40). Además hay ocasiones en donde el contenido de las comunicaciones de los trabajadores son vitales para la empresa, por lo que la ausencia, justificada o no, de uno no puede ser justificación única para el impedimento absoluto de acceso del empleador en el correo electrónico del trabajador. Jurisprudencia norteamericana utiliza el término “razonable expectativa de intimidad”(41) como parámetro para determinar el límite en el reclamo a la violación del derecho a la intimidad.

Es pertinente terminar este punto señalando que las relaciones sociales y profesionales de los trabajadores se integran a la esfera privada de este, ya que durante el ejercicio de las obligaciones profesionales es posible que el trabajador, en lugares “exclusivamente laborales”, desarrolle también actividades privadas o se tenga acceso a información familiar o personal (información sobre el seguro de salud, con entidades bancarias, etc.) y, por lo tanto, el conocimiento por parte del empleador, pueda afectar el contenido esencial derecho a la intimidad personal y familiar(42).

III. LÍMITES DEL PODER EMPRESARIAL

El poder de dirección del empleador es imprescindible para la buena marcha de la organización empresarial, por eso la ley le atribuye facultades para que implemente el sistema de vigilancia que considere conveniente con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador(43). Esta facultad debe ejercerse dentro del más estricto respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, con las respectivas modulaciones como hemos señalado. Hoy en día, hay una clara aceptación generalizada sobre la legalidad y legitimidad del uso de mecanismos audiovisuales en el entorno laboral para la fiscalización de los trabajadores y de la seguridad del centro de trabajo(44). Sin embargo, esto hace que la línea entre la vida laboral y la privada dentro de la empresa sea una zona gris, en donde no procurar la participación de los representantes de los trabajadores, desde nuestro punto de vista, puede ser lesivo a los derechos de los empleados. No debemos dejar de señalar que dentro del centro laboral, los trabajadores ejercen parte de su vida privada también, y por tanto hay espacios en donde el control empresarial debe matizarse a, por ejemplo, medidas de seguridad. Es el caso de los camarines, servicios higiénicos, comedor, lugares de descanso, pasadizos, estacionamientos, o durante el llamado “descanso del bocadillo”(45), etc.

El poder de dirección, concepto ya mencionado, se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, es decir, sobre el trabajo e incluso sobre actividades que se encuentran fuera del círculo laboral y que aparentemente no involucran la actividad del trabajador, por lo que determinar sus límites es necesario. Es cierto que incumbe al empleador examinar o indagar la correcta utilización de los medios que le provee al trabajador en beneficio de la empresa y no con un fin personal, pero el trabajador goza de una “garantía de indemnidad” en el empleo profesional de estos medios y bienes proporcionados, teniendo el empleador la obligación de respetar el derecho de intimidad de sus trabajadores(46).

Hemos señalado que tanto la libertad de empresa como el derecho a la intimidad del trabajador, como persona humana, están reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales, no solamente de naturaleza laboral, sino de derechos humanos también(47). Si bien existe una presunción de legalidad de las órdenes y acciones del empleador, las decisiones empresariales deben enmarcarse en ciertos parámetros, ya que incluso estando dentro de su empresa no está libre de todo control y límites. Es decir, el empleador que ostenta la facultad de control es también controlado, labor que podrá ser realizada por la organización sindical, la autoridad de trabajo o, en última instancia el órgano jurisdiccional, además del propio marco legal constitucional.

Luque Parra(48) propone una definición del poder empresarial como “aquel conjunto de facultades que se reconocen al empresario para que pueda adaptar el factor trabajo a las necesidades de la empresa, concebida como organización de los factores de producción (capital y trabajo), con el fin de obtener una mayor o mejor rentabilidad, productividad o competitividad de la misma”(49). Dentro de esta definición empiezan a esbozarse los primeros límites. Así tenemos que la acción empresarial debe estar destinada a mejorar la competitividad de la unidad productiva. Es decir, la vigilancia que ejerza el empleador sobre el trabajador que tenga otro fin al señalado, por ejemplo, sería vedada. El límite del poder de control y vigilancia, y en general de la relación de subordinación o dependencia de la relación laboral, será el estrictamente debido en virtud a las exigencias organizativas y técnicas del proceso productivo(50).

Respecto a los límites del poder del empleador podemos citar parte de la doctrina. Plá Rodríguez señala que debe concordarse el poder empresarial con el “criterio de razonabilidad para que, examinados o controlados por la justicia, esta pueda considerar legítima su decisión”(51). Por su parte Gonzales Ortega señala que existen dos motivos que delimitan el ámbito de aplicación de las facultades de control. El primero es la finalidad de la medida u orden, que siempre debe buscar, necesariamente, el correcto funcionamiento de la empresa y la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador. El segundo límite es el método utilizado, que debe guardar estrecha vinculación con la finalidad(52).

Por otro lado, Vicente Paches menciona como motivos de control, que las medidas empresariales tengan como finalidad la verificación del cumplimiento de las obligaciones del empleado, debiendo guardar respeto por la dignidad de este; por lo que no puede ser arbitraria, y previamente informada a los trabajadores(53). Consideramos que el principio de igualdad y el de no discriminación, como pilares de toda regulación constitucional, son la base de partida para una como aquel que define al derecho del trabajo(54).

A pesar de haber pronunciamientos de la doctrina, no es fácil demarcar el poder empresarial. No obstante, la doctrina coincide que se debe de partir por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo que pasaremos a exponer más adelante.

En efecto, tanto el poder de dirección como lo límites que estos tengan deben estar premunidos de cierto criterio de legalidad, tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que informan el derecho laboral. Señala la jurisprudencia que “el ejercicio de… [estos derechos]…únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelven en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente (…) y que impone (…) la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (…), perspectiva esta desde la que debe valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral”(55).

Hay varios elementos a tomar en cuenta para determinar si es lesivo el ejercicio del poder de vigilancia y control del empleador, por ejemplo, si el sistema instalado es conocido por los trabajadores o sin previo aviso de estos, si está escondido, qué finalidad persigue, si es un sistema de captación indiscriminada, si existen razones de seguridad, el tipo de actividad que realiza la empresa, etc.(56).

Respecto a límites, Miñarro Yanini señala que el empleador debe actuar con buena fe, es decir, eliminar la arbitrariedad de la conducta empresarial. Asimismo, no debe interferir con la vida extralaboral del trabajador, y no vulnerar la dignidad del trabajador. En este sentido, se debe rechazar todo control que exceda la comprobación del cumplimiento de las obligaciones, por lo que no puede verificar lo que no guarde relación directa con los deberes laborales. Finalmente, la autora determina que otro parámetro son los derechos del trabajador como persona(57).

Cerda Silva, por su parte, establece que la vigilancia de los trabajadores debe ser conocida por estos, así como respetar la dignidad del trabajador utilizando medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y que se debe aplicar de manera general sin individualizar al trabajador, es decir, debe ser impersonal. Asimismo, debe referirse a la defensa del patrimonio empresarial, así como a la verificación de la observancia de las obligaciones laborales(58).

A continuación, desarrollaremos algunos de los límites comentados por la doctrina y que consideramos relevante para el presente trabajo.

1. Los derechos fundamentales de los trabajadores

Hemos señalado que los derechos fundamentales de las personas no se pierden al convertirse en trabajadores. Hay una serie de convenios internacionales de derechos humanos que consagran los derechos de las personas, no siendo ajenos a estos los trabajadores. También se ha mencionado que algunos derechos se modulan o restringen en el entorno laboral, y específicamente dentro de la jornada de trabajo. Es el caso del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, si bien el ejercicio de estos derechos se limita, debe ocurrir en casos muy puntuales y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad, razonabilidad, imprescindibilidad y buena fe que se detallarán más adelante. De esta manera, los derechos fundamentales constituyen límites prioritarios del poder empresarial de vigilancia, supervisión y, finalmente, del poder de dirección(59).

2. El principio de proporcionalidad

En el contrato de trabajo, las partes adquieren una serie de derechos y obligaciones que se equilibran y modulan. Tanto los poderes empresariales como los derechos fundamentales del trabajador encuentran sus propios límites en el contrato de trabajo. Esta modulación de derechos solo debe producirse en las medidas estrictamente imprescindibles para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador, y muy especialmente, del derecho a la intimidad personal reconocido en la Constitución, lo que debe ocurrir bajo el amparo del principio de proporcionalidad, que como principio general del derecho(60) tiene la finalidad de evitar un conflicto de derechos o un desequilibrio exagerado.

La doctrina señala que “la función del principio de proporcionalidad en el control [del ejercicio del derecho a la vigilancia y supervisión del empleador] que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentación de la validez de las normas adscritas de derecho fundamental”(61). Tratando de aplicar lo señalado para el caso del control de los derechos fundamentales incursos en una relación laboral, podemos afirmar que este principio actúa informándonos hasta dónde es permitido que el ejercicio de un derecho (de la empresa en su aspecto de poder de dirección) afecte a otro (derecho a la intimidad del trabajador).

La aplicación del principio de proporcionalidad no es del todo sencilla e implica hasta tres aspectos, según Sampedro Guillamón. El juicio de idoneidad, el juicio de necesidad, y el de la proporcionalidad en sentido estricto, para poder establecer que la medida empresarial no afecta derechos constitucionales de los trabajadores, que es adecuada, que no exista otra posible medida y que favorezca a los intereses generales(62). De acuerdo a lo señalado, “el principio de proporcionalidad no admite ninguna aplicación racional”(63).

De la misma manera opina Bernal Pulido, quien plantea que este principio contiene a otros tres “subprincipios”. El de idoneidad o de adecuación, que nos indica que su intervención debe contribuir a “la obtención de un fin constitucionalmente legítimo”. El segundo es el de necesidad, que implica que “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido (...) para alcanzar el objetivo propuesto”. Finalmente, el de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la justificación de su intervención tomando en cuenta la importancia de los derechos que pueden verse afectados(64).

Finalmente, Gonzales Ortega sostiene que “la finalidad del control como determinante de su alcance hace aparecer aquí la idea de la idoneidad de dicho control, que se mide en razón de la legítima relevancia contractual de lo controlado”(65).

3. El principio de razonabilidad

El principio de razonabilidad, al igual que el de proporcionalidad, no es sencillo de aplicar, ya que tiene también una fuerte carga subjetiva. Carlos Etala entiende como “razonable a lo que es conforme a la razón y a las reglas, como una cuestión de medio y fines o consecuencias, asemejándolo también al sentido común”(66). La calificación subjetiva es palpable en el caso en concreto. Por ejemplo, la calificación del uso abusivo o desmedido, y por lo tanto para la determinación de la comisión de una falta grave, por uso indebido de los bienes de la empresa, dependerá del criterio o sentido común del empleador. Esto deja en clara evidencia la dificultad en la aplicación del principio de razonabilidad.

Este principio ayuda a discernir qué derecho prevalece sobre otro. Es decir, determinar cuándo el control empresarial es tolerable y cuándo es abusivo(67). Como señala Plá Rodríguez, “consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforma a la razón”(68), contraponiendo la actuación racional a la arbitraria(69). Señala el autor que “sirve para medir la verosimilitud de determinada explicación o solución”, “como criterio distintivo (…) en situaciones límites en las cuales deba distinguirse la realidad de la simulación” y como “criterio adicional, complementario, confirmatorio, suficiente cuando no hay otros elementos de juicio”(70).

4. El principio de imprescindibilidad(71)

La relevancia de este principio es el de determinar si los actos de control y vigilancia del empleador son imprescindibles para lograr un fin concreto y legítimo. En este sentido, se cumplirá este principio si la finalidad de la implementación del sistema de control y vigilancia es imprescindible para fiscalizar el correcto cumplimiento de las obligaciones por parte de los trabajadores. En caso tenga intereses ocultos, como por ejemplo, conocer futuras actividades sindicales, etc., será atentatorio contra los derechos de los trabajadores.

5. El principio de buena fe laboral como límite a los derechos fundamentales de las partes del contrato de trabajo

No cabe duda de que la buena fe es un principio general del Derecho, aunque en muchas ocasiones se ha limitado su estudio al punto de vista del Derecho Laboral(72). Plá Rodríguez señala que la buena fe-lealtad “se refiere a la conducta de la persona que considera cumplir realmente con su deber”, es decir se refiere a un comportamiento que alcanza a ambas partes del contrato de trabajo y a todas las obligaciones contractuales(73). De esta manera, el trabajador debe destinar el tiempo ofrecido al empleador para la prestación de servicios de manera exclusiva, sin interferencias de terceros o propias(74). Pero así como este principio condiciona a determinada conducta al trabajador, también lo hace con el empleador, ya que ambas partes “están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”(75).

En este sentido, el empleador debe ceñir su conducta, órdenes y acciones al principio de buena fe, no pudiendo ejercer su poder de dirección y de vigilancia en pro de beneficios ajenos a la empresa y distintos a la real comprobación del cumplimiento de las obligaciones laborales de sus empleados.

Es preciso señalar que la trasgresión del principio de la buena fe no configura con la generación de daño o perjuicio de una de las partes del contrato de trabajo o cuando una no obtiene un beneficio propio(76). Es decir, la trasgresión de la buena fe por parte del trabajador será considerada falta con prescindencia de la existencia de un daño en contra de la empresa. De la misma manera, la implementación del empleador de un sistema de seguridad invasivo, como puede ser la instalación de micrófonos, constituye una afectación por sí sola, aunque no haya captado conversaciones algunas(77).

6. Algunos supuestos de discusión

Hemos considerado pertinente desarrollar ciertos supuestos complicados en la determinación de los límites del poder empresarial de vigilancia sobre el trabajador.

Un punto que viene generando discusión está referido al control del empleador sobre el uso del correo electrónico por el trabajador. Este medio de comunicación está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del usuario, sin importar la naturaleza del contenido del correo o que la empresa sea la proveedora de esta herramienta de trabajo. Teniendo en cuenta esto, el empleador está impedido de tener acceso a la redacción o texto del electronic mail.

La buena utilización de los sistemas informáticos que el empleador proporcione dependerá del principio de buena fe con la que este debe obrar, y cuya trasgresión generará las sanciones que considere el empleador dependiendo de la entidad de la falta. Queda expuesto que los conflictos surgen por la mala utilización por parte del trabajador del uso de las herramientas informáticas que le facilita el empleador, lo que genera la vulneración del principio de la buena fe laboral y, por lo tanto, la activación del aparato sancionador empresarial(78).

Consideramos que solamente se podrá tener acceso al contenido de los correos electrónicos con la presencia del trabajador, de los representantes de estos o por orden judicial(79) y siempre que tenga como finalidad la demostración de la comisión de una falta del trabajador bajo sospecha. En este sentido, la información obtenida de los correos electrónicos de los trabajadores sin cumplir lo antes señalado, no podrá ser utilizada para la imposición de alguna sanción. De esta manera opina el Tribunal Constitucional peruano en la STC Nº 1058-2004-AA al establecer que aunque el empleador proporcione herramientas informáticas a sus trabajadores y, por lo tanto, sea propietario de estos bienes, el contenido de los correos no es de dominio absoluto de la empresa, ya que esto implicaría la trasgresión del derecho a la inviolabilidad de comunicaciones y a la intimidad, ambos reconocidos por el ordenamiento constitucional(80). Contradice esta posición la sentencia emitida en el caso Michael A. Smith contra The Phillsbury Company, en donde la Corte no consideró vulneración alguna al derecho a la intimidad ni a la reserva de las comunicaciones del trabajador, por haber enviado el propio trabajador el correo que sustentó el despido a su supervisor y, por lo tanto, haberlo hecho público.

Por otro lado, con relación al uso particular de websites creemos que puede ser considerada una falta siempre que su uso no sea razonable. En estas situaciones no hay un modelo a seguir, y se deberá analizar cada caso de manera separada, teniendo en cuenta los principios desarrollados. Es decir, no se debe establecer un patrón general que implique una sanción predeterminada. Teniendo en cuenta lo señalado, por ejemplo, el acceso a páginas pornográficas es claramente una falta que amerita el despido(81), mientras que el acceso al listín cinematográfico no. Esta posición se encuentra sustentada en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía del 22 de abril de 2003, que consideró procedente el despido de un trabajador por haber accedido a páginas con contenido pornográfico(82).

La vigilancia o control empresarial se complica cuando el trabajador presta servicios fuera del local de la empresa. En este caso, ¿cabe el seguimiento de agentes contratados por el empresario? Caso similar es si el trabajador presta servicios en el local de otra empresa, ¿puede el empleador ejercer su derecho de supervisión en centro de trabajo ajeno? El caso límite constituye el teletrabajo o trabajo a domicilio, donde el empleado no sale siquiera de su domicilio para prestar el servicio. En este caso, ¿cómo hace el empleador para vigilar la prestación diaria del servicio? Son supuestos o preguntas bastante complicadas de responder, pero consideramos que hemos expuesto algunos alcances como para abordarlos en cuanto sucedan.

Respecto a la instalación de un sistema de videocámaras o circuito cerrado, consideramos que se enmarca dentro del derecho de vigilancia empresarial, siempre que cumpla con los principios antes señalados. Sin embargo, la disposición de micrófonos no la consideramos viable por tener una naturaleza invasiva, quedando la vida privada del trabajador más expuesta. Claro que hay supuestos en donde será discutible, como en el caso de conductores de vehículos que transportan dinero. En cualquier caso, creemos que los trabajadores involucrados deben estar informados al respecto. Finalmente, no consideramos violatorio de derecho alguno para el caso de conductores de vehículos que no están sujetos a fiscalización, la instalación de un Global Positioning System, para determinar la ruta y el posible desvío.

IMAGEN 1

IV. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Consideramos necesario mencionar cierta jurisprudencia, una nacional y las demás extranjeras, para entender cómo las cortes vienen resolviendo los casos referidos a la violación de los derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los trabajadores, en función de los límites desarrollados líneas arriba.

1. Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, Exp. Nº 1058-2004-AA/TC del 18 de agosto de 2004

Hechos: Un trabajador es despedido por supuesto mal uso del correo electrónico proporcionado por la empresa para uso personal (envío de pornografía a otro trabajador). El hecho se descubre porque un representante del empleador constata notarialmente el contenido de los correos enviados y recibidos.

Sentencias recaídas en el proceso: La sentencia de primera instancia declara fundada la demanda y ordena la reposición del trabajador. La sentencia de segunda, revoca la apelada por la empresa y declara improcedente la demanda de amparo. Finalmente, el TC declara fundada la demanda y, por lo tanto, nulo el despido.

Sustento principal de la sentencia del TC: El TC Reconoce el derecho de vigilancia como parte del derecho fiscalizador del empleador y establece que este tiene como límites los derechos fundamentales de los trabajadores. En este caso, el de la intimidad, dignidad e inviolabilidad de las comunicaciones. El análisis se centra en que si bien el empleador es propietario del sistema informático, no lo es de la información de cada trabajador, ya que “existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable”. De hacerlo, se estaría “distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudieran verse enervados por mantenerse una relación de trabajo”.

2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía del 22 de abril de 2003(83)

Hechos: El jefe de Administración es el encargado de la contabilidad de una empresa y, para el cumplimiento de sus obligaciones, tiene acceso permanente a Internet. Por su responsabilidad es calificado como personal de confianza y cuenta con oficina propia. El empleador instaló un sistema informático de control de monitorización en todas las máquinas de la empresa. Así, detectó que este trabajador accedió dentro del horario de trabajo a páginas con evidente contenido pornográfico, por lo que procedió a despedir al trabajador. El sustento del despido fue la trasgresión de la buena fe laboral, con el agravante de ser personal de confianza. Además, que pretendió borrar el rastro sobre el acceso a las páginas, aunque el sistema ya lo había detectado.

Sentencia: El Tribunal Superior de Justicia declaró procedente el despido en atención a la teoría gradualista de imposición de sanciones. De esta manera consideró que el trabajador transgredió los deberes de buena fe, sin tener en consideración del perjuicio económico a la empresa por el tiempo perdido.

3. Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 186/2000 del 10 de julio de 2000

Hechos: Una tienda por departamento tiene la sospecha que tres trabajadores vienen sustrayendo productos. Para verificar estos hechos, instala videocámaras en las cajas registradoras que ocupan normalmente. De esta manera descubre que uno de los trabajadores retiraba dinero de la caja que ocupaba cada vez que la abría para atender a un cliente. Los otros dos trabajadores retiraban los precintos de seguridad de prendas de vestir y se las llevaba, por lo que fueron despedidos. Los trabajadores demandaron, alegando que el despido fue injustificado por la violación de sus derechos a la intimidad personal, a la propia imagen, entre otros.

Sentencias: La sentencia de primera instancia y la de segunda, declararon procedente el despido. La sentencia de casación desestimó el recurso de amparo presentado por los ex trabajadores.

Sustento de la Sentencia del TC: Señala la sentencia que el derecho a la intimidad no es absoluto, como lo hemos sostenido, y que el poder de dirección del empleador implica la toma de medidas que estime convenientes de la vigilancia y control para la verificación del cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores, siempre dentro del respeto a la dignidad del trabajador. El Tribunal, luego de un análisis, determinó que la instalación y el empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa respeta el derecho a la intimidad personal de los demandantes, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Señala que “la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad era una medida justificada (…) idónea para la finalidad pretendida por la empresa (…) necesaria (…); y equilibrada”.

Este caso es bastante claro, ya que la empresa tenía suficientes sospechas de la ilicitud de los actos de los tres trabajadores, que luego de corroborar sus conductas, fueron despedidos.

4. Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 98/2000 del 10 de abril

Hechos: Un casino, con la finalidad de mantener un adecuado control de la actividad laboral, implementa un sistema de micrófonos en el área principal del local y en la caja, complementando el sistema de vigilancia de cámaras que ya había. La instalación fue conocida por los trabajadores. El comité de empresa demandó al empleador alegando violación del derecho de intimidad de los trabajadores.

Sentencias: La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda y ordenó que se retiren los micrófonos instalados. La sentencia de segunda instancia revocó la sentencia apelada por la empresa, señalando que el ejercicio del derecho a la intimidad no tiene lugar en la actividad laboral ni en el centro de trabajo, y que en caso esto ocurra, es responsabilidad directa del trabajador o del cliente. Además, que solamente implicaría una violación a este derecho el uso indebido de las grabaciones por parte del empleador. Por último, entiende el Tribunal Superior de Justicia que el ejercicio del derecho de intimidad solo se puede dar en los lugares donde el trabajador no presta servicios (lugares de esparcimiento, comedor, servicios higiénicos, etc.), pero no en los puestos de trabajo.

Sustento principal de las sentencia de TC: Señala el TC español que la instalación de aparatos auditivos capaces de escuchar y grabar de forma indiscriminada las conversaciones de unos trabajadores con otros o con clientes, atenta contra el derecho a la intimidad de los trabajadores. Determina que hay diferencia entre la instalación de cámaras de video y de elementos auditivos, por ser estos últimos más limitativos del derecho a la intimidad porque la empresa puede tomar conocimiento de aspectos personales de los trabajadores. Por otro lado señala que no existe una justificación en el uso de micrófonos, ya que el control se logra con el sistema de video que la empresa ya tenía tendido.

Finalmente, y lo que nos parece más relevante, señala el TC que debe rechazarse lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia cuando se refiere a que no cabe ejercer el derecho a la intimidad dentro de la esfera laboral, ya que hay momentos y espacios propiamente laborales en donde el trabajador ejerce dicho derecho.

5. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Nº 8562/2000 del 23 de octubre de 2000

Hechos: Un trabajador de confianza es despedido por jugar en demasía el solitario que viene en el sistema operativo que una empresa contrató. La empresa tomó conocimiento de esto por versiones de ciertos trabajadores y por la instalación de un sistema que controla la actividad informática de las computadoras utilizadas por los trabajadores. Para su aplicación se utiliza la clave secreta de cada trabajador asignada para acceder al ordenador.

Sentencias: La sentencia de primera instancia declaró la improcedencia del despido por considerar excesivo el despido como respuesta a la falta cometida por el trabajador, es decir, que la falta no tenía la suficiente entidad para generar el cese de la relación laboral. Señala que constituye una violación al derecho del trabajador porque la medida de su instalación no fue comunicada a los trabajadores. La sentencia de segunda, si bien declara nula esta sentencia y ordena un nuevo pronunciamiento, deja ciertos argumentos interesantes.

Fundamento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: Señala que en una relación laboral los derechos fundamentales sufren ciertas restricciones, pero que deben ser afectadas teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Además, que solamente se podrán restringir derechos fundamentales si la medida es estrictamente imprescindible para un fin determinado de la empresa. Finalmente, señala que la falta de información a los trabajadores, en este caso, no es atentatoria si se sustenta en sospechas fundadas que se quieren corroborar con la implementación del programa informático.

Esta sentencia determina ciertos límites empresariales que hemos reseñado a lo largo del presente trabajo, como el principio de proporcionalidad y de imprescindiblilidad.

6. Caso Michael A. Smith contra The Phillsbury Company del 23 de enero de 1996

Hechos: La empresa demandada instala un sistema informático de comunicación interna para todo el personal. En reiteradas oportunidades el empleador indicó el carácter secreto y confidencial de las comunicaciones. Un trabajador envió un correo a su supervisor expresándose mal del sistema implementado por el empleador. Este último, al tomar conocimiento, procedió a despedirlo por considerar que el contenido del correo electrónico era inapropiado y poco profesional. El trabajador demandante argumentó en su petición que la conducta del empleador es atentatoria contra una política pública del Estado, que impide el despido cuando se ha vulnerado el derecho a la privacidad o intimidad(84).

Sentencia: La sentencia establece que el trabajador no tiene interés alguno en la privacidad del correo electrónico utilizado por el empleador para despedirlo, desde que se lo envió a su supervisor. Como hemos señalado anteriormente, la Corte del Estado utilizó el término “razonable expectativa de intimidad” del trabajador para delimitar si hubo o no transgresión a sus derechos. En este caso, considera que al enviar el correo al supervisor, no hay violación alguna. Por lo tanto, el hecho de la revisión del contenido del correo electrónico, no resulta “altamente ofensivo”(85) para el derecho a la intimidad del trabajador. La sentencia determinó procedente el despido por no considerar la presencia de una violación al derecho del trabajador(86).

7. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 11 de febrero de 2003(87)

Hechos: La empresa provee de servicio de Internet a los trabajadores, elemento necesario para la prestación de los servicios. De la misma manera, el empleador consiente el uso moderado por parte de estos del servicio para fines personales. El hecho que suscitó el procedimiento disciplinario y posterior despido fue que el trabajador sancionado estuvo conectado 6 horas y 58 minutos a Internet para fines exclusivamente personales. La empresa lo despide alegando deslealtad, abuso de confianza y trasgresión a la buena fe laboral.

Sentencia: La sentencia de primera instancia declaró improcedente el despido en aplicación al principio de proporcionalidad por considerar que la falta cometida no tiene la suficiente entidad para generar un despido. Sigue señalando, que “la gravedad ha de medirse en función de las circunstancias subjetivas del autor de los hechos, así como la entidad de estos (circunstancias objetivas)”. En segunda instancia se confirmó la sentencia apelada por el empleador por los mismos fundamentos que los sostenidos por la primera instancia, y sobre la base de que el uso del Internet por parte del trabajador no ha sido desmedido ni abusivo, ya que hay una conexión proporcional de 18 minutos diarios, tiempo razonable y que está dentro de la tolerancia admitida por la empresa.

Consideramos bastante discutible esta sentencia, ya que el consentimiento del uso para fines personales del Internet contratado por el empleador no puede amparar el abuso de este derecho por parte del trabajador. En esta caso, consideramos que hay una clara trasgresión del principio de buena laboral.

ENSAYANDO ALGUNAS CONCLUSIONES

La existencia de una relación laboral implica la activación de una serie de derechos, atributos y obligaciones que las partes del contrato de trabajo ejercerán y estarán obligados a cumplir. Asimismo, el contrato de trabajo impone equilibrios y limitaciones en los derechos tanto de unos como de otros, incluyendo a los de naturaleza constitucional, ya que, como hemos sostenido, los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ceder a otros intereses constitucionales relevantes(88). Ambas situaciones, es decir, la activación como la atenuación de derechos, debe ocurrir bajo la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad ya comentados.

Queda claro que las nuevas tecnologías de la información afectan directamente las relaciones laborales, tanto desde el punto de vista del empresario, quien las introduce a la estructura empresarial como instrumento de vigilancia y control entre otras, y se las otorga a los trabajadores con fines de competitividad y productividad, como a los trabajadores, quienes las utilizan como herramientas y medios para cumplir con sus obligaciones laborales.

Por otro lado, el trabajador sociabiliza en el centro de trabajo, es decir, ejerce su vida personal, aspecto vinculado estrictamente con su privacidad e intimidad personal en la que no debe participar el empleador. Teniendo en cuenta esto, no es razonable negar la utilización de estos medios a los trabajadores con fines personales, así como tampoco lo es su uso desmedido o abusivo. Es decir, encontramos límites en la conducta del trabajador, quienes podrán emplear las nuevas tecnologías para fines personales, salvo prohibición expresa del empleador, de manera medida y prudente. También encontramos límites en el ejercicio del poder empresarial de control y supervisión en los principios desarrollados, aunque reafirmamos que se encuentra facultado para ejercerlo.

Hemos analizado los derechos de los trabajadores y de los empleadores, determinando que ninguno es de ejercicio absoluto y que cada uno tiene límites. Los límites del poder de dirección del empleador se circunscriben a lo señalado por el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución vigente que determina que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. En este sentido, no está permitido el ejercicio abusivo o desmedido del poder de control y vigilancia por afectar la dignidad del subordinado, ocurriendo esto cuando se trasgrede el derecho a la intimidad(89). De esta manera queda afuera del control empresarial “lo que no es relevante desde el punto de vista laboral”. Es decir, constituyen límites la dignidad del trabajador, la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones, la intimidad informática, el derecho al honor y la propia imagen, todos estos de desarrollo constitucional(90).

Queda claro que los parámetros del derecho empresarial de vigilancia y control sobre el trabajador son absolutamente ambiguos y subjetivos. Es por esto que consideramos necesaria una regulación legal, sea esta general o interna en las empresas. Esta regulación, desde nuestro punto de vista, que debe ser convenida con los representantes de los trabajadores más que fijada de manera unilateral por parte del empleador. Creemos que la primera es la alternativa óptima, pero también, la menos probable en nuestro país. Es por esto que las representaciones sindicales tienen un papel fundamental, pudiendo ser incluso quienes fiscalicen el correcto uso de las nuevas tecnologías por parte de sus afiliados(91). Con relación a la aplicación unilateral, es fundamental la presencia de la buena fe laboral por parte del empleador, e implica evidentemente ciertos “códigos de conducta” como exigen Baylos Grau y Valdés de la Vega(92).

NOTAS:

(1) ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. “La informatización y las nuevas formas e trabajo”. En: Nuevas tecnologías de la información…Ob. cit., p. 23 y ss.

(2) LOPE PEÑA, Andreu. Innovación tecnológica y cualificación (la polarización de las cualificaciones en la empresa). CES, Colección Estudios. Madrid, 1996, pp. 32 y 33.

(3) El literal c) del artículo 25 de la mencionada norma sanciona la utilización indebida de los bienes del empleador con la finalidad de generar un perjuicio o de obtener un beneficio. Por su parte el literal a) del mismo artículo califica el quebrantamiento e la buena fe laboral como falta grave.

(4) VICENTE PACHES, Fernando. “Las facultades empresariales de vigilancia y control en las relaciones de trabajo”. En: Tribunal Social. Nº 157, enero 2004, p. 24.

(5) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “El poder de dirección del empresario”. En: Revista de Política Social. N° 137, 1983, p. 38.

(6) ALONSO OLEA, M y CASAS BAAMONDE, Mª. Emilia. Derecho del Trabajo. 17ª edición, Civitas, Madrid, 1999, p. 365 y ss.

(7) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 205 y ss.

(8) VICENTE PACHES, F. Ob. cit., p. 22.

(9) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch, Barcelona, 1999, p. 15. El autor hace una distinción entre las manifestaciones del poder empresarial directa e indirectamente organizacional. La primera busca “la adecuación de [la] fuerza de trabajo al proceso productivo en función de una situación objetiva de la empresa ajena al comportamiento de los trabajadores”. Así encontramos la movilidad geográfica y funcional, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cambio de lugares de prestación de las obligaciones, extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, etc. Por su parte, la segunda, “se circunscribe fundamentalmente a la de los diferentes ejercicios del poder disciplinario empresarial”, para lo cual se “reconoce una facultad empresarial general de controlar el adecuado desarrollo de la relación laboral”, pp. 35 a 73.

(10) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, p. 37.

(11) MONTOYA MELGAR, A. Ob. cit., p. 38.

(12) VICENTE PACHES, F. Ob. cit., p. 21.

(13) A nivel supranacional la libertad de empresa se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 22 del Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2001, principalmente.

(14) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). En: AA.VV. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 818 y 819.

(15) LUQUE PARRA, M. Ob. cit., p. 16.

(16) GUTIÉRREZ CAMACHO, W. Ob. cit., p. 819.

(17) NEVES MUJICA, J. Ob. cit., p. 37.

(18) GONZALEZ ORTEGA, Santiago. “La informática en el seno de la empresa. Poderes del empresario y condiciones de trabajo”. En: Nuevas tecnologías de la información… Ob. cit., p. 23.

(19) Ídem.

(20) Es nuestra opinión considerar que el ámbito laboral va más allá del espacio físico donde queda ubicada la empresa. Hay realidades como la intermediación laboral, la tercerización de parte del proceso productivo u outsourcing, el teletrabajo o trabajo a domicilio que están dentro del ámbito laboral, y por tanto el ejercicio del derecho de vigilancia del empleador es legítimo.

(21) SAMPEDRO GUILLAMÓN, Ernesto. “Las facultades empresariales de vigilancia y control en el centro de trabajo”. En: Tribuna Social. Nº 160, mayo 2004, pp. 13 y 14.

(22) Ibídem, p. 20.

(23) Al respecto, la legislación española a través de la Ley Orgánica Nº 1/85 del 5 de mayo de 1985, señala que estos derechos son además de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, y presentan una serie de mecanismos para su defensa.

(24) MARTÍN VALVERDE, A. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERRES, F. y GARCÍA MURCIA, J. Derecho del Trabajo. 11ª edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 58.

(25) BORANO DACRUZ, Efrén. “Derechos fundamentales y relación de trabajo: casos judiciales significativos”. En: Actualidad Laboral. Nº 3, febrero de 2004, p. 268. Además, incluye el derecho a la libertad ideológica, a la libertad de información y a la libertad de expresión.

(26) CAMAS RODA, Ferrán. “La intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidad de control y vigilancia de la actividad laboral”. En: Nuevas tecnologías de la información y la comunicación… Ob. cit., pp. 164 a 167.

(27) MARTÍN VALVERDE, A y otros. Ob. cit., pp. 622 y ss.

(28) RUANO ALBERTOS, Sara. “Facultades del control por medios informáticos”. En: Tribuna Social. Nº 158, febrero 2004, p. 27.

(29) Numeral 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica Nº 1/85 del 5 de mayo de 1985 a la que hemos hecho mención anteriormente.

(30) ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E. Ob. cit., p. 55.

(31) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. 5ª edición, Edial, Lima, 2000, p. 40.

(32) MARTÍN VALVERDE, A y otros. Ob. cit., p. 241 y ss. Los autores determinan que hay un perjuicio para la empresa citando dos ejemplos. Un piloto de una aerolínea que se embriaga en sus horas libres y el cajero de una entidad financiera que concurre frecuentemente a casinos. Estos incluso son casos en donde el poder de dirección y fiscalizador del empleador puede actuar en un ámbito extralaboral, teniendo en cuenta el perjuicio que pueden generar estas conductas a la empresa.

(33) Sentencia del Tribunal Constitucional Español 57/1994 del 28 de febrero de 1994.

(34) VICENTE PACHES, F. Ob. cit., p. 25.

(35) KAHALE CARRILLO, Djamil Tony. “Nuevas tecnologías en las relaciones laborales: ¿Avance o retroceso?”. En: Revista de Derecho. Universidad del Norte, Nº 25, julio, 2006, p. 301.

(36) El primer caso, puede ser vía pacto individual o con la representación sindical. Este es el caso del acuerdo de fecha 31 de mayo de 2002, suscrito entre Barclays Bank y la Sección Sindical Estatal de Comisiones Obreras, en donde la empresa se obliga a proveer de cuentas de correo a sus empleados para que se comuniquen con sus representantes sindicales, determinando el peso máximo (100 k) de los correos electrónicos, limitando su uso para efectos sindicales, y responsabilizando a la central sindical por el correcto uso y contenido del correo. Es decir, restringe el uso del electronic mail a efectos sindicales, quedando fuera todo uso personal, y responsabilizando a la agremiación por el uso indebido. En el segundo caso, el origen normalmente es el reglamento interno de trabajo o alguna directiva empresarial, que se incorporan las obligaciones laborales del trabajador.

(37) COLA NEILA, Eusebi. “Elementos para la construcción de una teoría general sobre el uso y control del correo electrónico corporativo”. En: Nuevas tecnologías de la información…, Ob. cit., pp. 198 y 199. Señala el autor que en EEUU la discusión se centra en determinar si el control empresarial está dentro de la “razonable expectativa de intimidad” de los trabajadores.

(38) GOÑI SEIN, José Luis. “Vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos informáticos, de comunicación y archivo de datos”. En: Nuevas tecnologías de la información…. Ob. cit., p. 76.

(39) Ibídem, p. 79.

(40) RIVERO LAMAS, Juan. “Poderes, libertades y derechos fundamentales en el contrato de trabajo”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 180, 1996, p. 981 y ss.

(41) Sentencia recaída en el caso Smith contra Phillsbury Co.

(42) Sentencia del Tribunal Constitucional español 2000/98 del 10 de abril, fundamento seis.

(43) Sentencia del Tribunal Constitucional español 2000/98 del 10 de abril, fundamento cinco.

(44) SAMPEDRO GUILLAMÓN, E. Ob. cit., p. 18.

(45) El Estatuto de los Trabajadores (numeral 4 del artículo 34), ley que regula el derecho laboral en la actividad privada en España, establece que en las jornadas mayores a 6 horas se debe dar un descanso no menor de 15 minutos para que el trabajador descanse, que incluso puede ser considerado tiempo efectivo de trabajo si así se pacta por convenio colectivo o por pacto individual.

(46) KAHALE CARRILLO, D. Ob. cit., pp. 297 y 298.

(47) El derecho a la intimidad y respeto de la vida privada y familiar de toda persona está reconocida en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada (...)”, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2001 y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, entre otros.

(48) LUQUE PARRA, M. Ob. cit., ps. 173 y ss. El autor señala que hay límites respecto a cada derecho del empleador, mencionados en una cita anterior. Así, encuentra que hay dos clases de límites. El primero, respecto al poder directamente organizacional; en donde el límite sustancial subjetivo es la personalidad y profesionalidad del trabajador, los factores personales, el límite sustancial objetivo. Finalmente, los límites formales son los requisitos establecidos en la legislación especial para las facultades empresariales. El segundo, se refiere al poder indirectamente organizacional. Este último se relaciona a los límites del poder disciplinario; en donde delimita como límites sustanciales subjetivos a la determinación de la culpabilidad del trabajador en aplicación al principio de proporcionalidad, y como límites sustanciales objetivos al principio de legalidad y tipicidad. Como límites formales menciona a los principios generales y a la calidad del trabajador, en decir, si tiene algún grado de protección.

(49) LUQUE PARRA, M., Ob. cit, p. 777.

(50) ALONSO OLEA, M y CASAS BAAMONDE, M.E. Ob. cit., pp. 45 y 46.

(51) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 383.

(52) GONZALES ORTEGA, S. Ob. cit., p. 39.

(53) VICENTE PACHES, F. Ob. cit., p. 28.

(54) ETALA, Carlos Alberto. Interpretación y aplicación de las normas laborales. Astrea. Buenos Aires, 2007, p. 141.

(55) Fundamento cinco de la STC Español 2000/98.

(56) Sentencia del Tribunal Constitucional español 98/2000 del 10 de abril de 2000.

(57) MIÑARRO YANINI, Margarita. “Las facultades empresariales de vigilancia y control en las relaciones de trabajo: especial referencia a las condiciones de su ejercicio y a sus límites”. En: Tribuna Social. Nº 158, febrero 2004, p. 10 y ss.

(58) CERDA SILVA, Alberto. “Relaciones Laborales y nuevas tecnologías”. En: Revista Chilena de Derecho Informático. Nº 1, año 2002. <http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_artículo/0.1433, SCID%253D11057%2526ISID%253D291,00.html>.

(59) VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”. En: AA.VV. Autoridad y democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 31.

(60) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007. El autor hace un ejercicio sobre la evolución del contenido de este principio con ayuda de la jurisprudencia española, indicando que de ser considerado un “principio general del Derecho, formulado como concepto jurídico indeterminado” en la SRC 62/1982, pasó a ser un principio propio del Estado de Derecho en la STC 85/1992, y finalmente, uno “inherente a valor justicia y muy cercano al de la igualdad” en la STC 50/1995, pp. 509 y 510.

(61) BERNAL PULIDO, C. Ob. cit., p. 138.

(62) SAMPEDRO GUILLAMÓN, E. Ob. cit., p. 17.

(63) BERNAL PULIDO, C. Ob. cit., p. 164. Luego de esta afirmación, el autor hace un análisis que sustenta su posición. Así determina que el principio de proporcionalidad carece de puntos de referencia para su aplicación, así como de una claridad conceptual, e incluso de dificultad en la identificación de los derechos y bienes materia de la ponderación. Asimismo, desarrolla el “argumento de la inconmensurabilidad, citando a Laurent B. Frantz. “In the First Amendment Law?- A Reply to Profesor Mendelson”. En: California Law Review. Nº 51, 1963, p. 748, quien sostienen que este principio busca medir dos derechos que nos son susceptibles de ser medidos, pp. 165 a 198.

(64) Ibídem, pp. 693 a 765.

(65) GONZALES ORTEGA, S. Ob. cit., p. 39.

(66) ETALA, C. Ob. cit., pp. 144 y 145.

(67) RUANO ALBERTOS, S. Ob. cit., p. 26.

(68) PLÁ RODRÍGUEZ, A. Ob. cit., p. 364.

(69) Ibídem, p. 365.

(70) Ibídem, pp. 374 y 375.

(71) Principio mencionado por José Luis Goñi Sein, en Ob. cit., p. 87. Consideramos que este principio se encuentra subsumido en el principio de proporcionalidad, en la medida que este último nos exige el examen de idoneidad.

(72) GARCÍA VIÑA, Jordi. La buena fe en el contrato de trabajo. Especial referencia a la figura del trabajador. Consejo Económico y Social, Madrid, 2001, p. 58.

(73) PLÁ RODRÍGUEZ, A. Ob.cit., pp. 394 a 398. El autor hace una distinción entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad, señalando que este segundo es el relacionado al Derecho del Trabajo.

(74) Ibídem, p. 399.

(75) Hemos considerado pertinente transcribir el artículo 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, Ley Nº 20.744 - Texto Ordenado por Decreto 390/1976.

(76) Es interesante traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria del 28 de agosto de 1996. Esta declara procedente un despido generado por el uso excesivo del teléfono celular para fines personales, que la empresa le entregó a un trabajador durante un encargo fuera de España. La corte determinó que la buena fe se había vulnerado aunque la falta cometida no demuestra la presencia de un lucro personal por parte del trabajador de confianza ni haber causado perjuicio a la empresa, quedando demostrado la trasgresión de los deberes de lealtad y fidelidad.

(77) GARCÍA VIÑA, J. Ob. cit., p. 192 y ss.

(78) KAHALE CARRILLO, D. Ob. cit., p. 299.

(79) Se debe tener en cuenta que el correo electrónico puede ser utilizado para la comunicación entre el trabajador y el sindicato al que se encuentra afiliado. Estas comunicaciones, si bien no tienen naturaleza laboral, están relacionadas a entorno laboral. Ruano Albertos cita una sentencia del Tribunal Supremo español que resolvió una demanda iniciada por una central sindical (Comisiones Obreras-CCOO) y una entidad financiera (BBVA), señalando que mientras el uso dado con fines sindicales sea proporcionado, no existe falta alguna. En el caso en particular, el servidor del empleador tuvo ciertos problemas por el tamaño de los correos enviados a los afiliados. RUANO ALBERTOS, S. Ob. cit., p. 33.

(80) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 1058-2004, fundamentos 16 y 17.

(81) RUANO ALBERTOS, S. Ob. cit., pp. 28 a 36.

(82) Es interesante reseñar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia del 15 de junio de 1999 que sostiene que es un “requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone (…)”. Esto a raíz de un despido por haber accedido desde la computadora asignada a páginas pornográficas. Cita hecha por RUANO ALBERTOS, S. Ob. cit., p. 35.

(83) Esta sentencia es comentada por BORANO DACRUZ, E. Ob. cit., pp. 272 a 274.

(84) Sustenta su posición en el caso Borse vs. Piece Goods Shop Inc., en donde la corte declaró improcedente un despido contra un trabajador que se negó a hacerse análisis de orina como parte de un programa de drogas y alcohol, por considerarla contraria a una política pública del Estado.

(85) La sentencia utiliza el término highly offensive.

(86) En el Estado de Pennsylvania a la fecha de la emisión de esta sentencia había tres antecedentes en donde se priorizaron las políticas públicas del Estado, pero ninguna similar a la analizada. La primera determina la improcedencia de despedir a un trabajador por cumplir con su deber de ser miembro de un jurado (Reuthers vs Fowler & Williams INC). La segunda, imposibilita el despido de un trabajador por sus creencias (Hunter vs Port Authority Allegeheny County). Finalmente la tercera, impide el despido cuando un trabajador denuncia la violación de normas a la Comisión Regulatoria Nuclear (Field vs Philadelphia Electric Company).

(87) Esta sentencia es comentada por BORANO DACRUZ, E. Ob. cit., p. 272.

(88) MIÑARRO YANINI, M. Ob. cit., p. 13. La autora hace mención a la Sentencia de Tribunal Constitucional español 98/2000.

(89) Como antecedente es conveniente recordar que la Constitución de 1979 utilizaba una fórmula similar al señalar en su artículo 42 que “en toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad”.

(90) GONZALES ORTEGA, S. Ob. cit., pp. 40 y ss.

(91) BAYLOS GRAU, Antonio y VALDÉS DE LA VEGA, Berta: “El efecto de las nuevas tecnologías en las relaciones colectivas de trabajo”. En: Nuevas tecnologías de la información… Ob. cit., pp. 146 y 147.

(92) Ibídem, p. 148.