INTRODUCCIÓN

El 2 de setiembre de 2010, luego de un amplio debate en prensa, en el ámbito académico y principalmente en la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República, fue publicada en El Peruano la Ley N° 29571, que promulga el denominado “Código de Protección y Defensa del Consumidor” (en adelante, el “Código”)(1). Diversos políticos, partícipes de su redacción y promulgación, han salido a alabar la norma con frases altisonantes del tipo “es una norma en beneficio de todos los peruanos” o “mejorará la competitividad del país”. El presidente de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios - Aspec ha hecho referencia a “un nuevo amanecer para el consumidor”. También puede apreciarse en la prensa escrita triunfales titulares como “bancos ya no abusarán”, “empresas ahora deberán informar a los consumidores” o “empresas tendrán que cumplir ofertas que publican” (como si antes no hubieran estado obligadas a hacerlo).

Pese al debate previo y las optimistas expectativas sobre el Código, su promulgación no ha estado exenta de polémica. Y tenemos la impresión de que su implementación y aplicación tampoco lo estará. Es innegable que, pese a que la discusión y las críticas morigeraron las versiones preliminares del Código(2) (ciertamente demasiado intervencionista), este constituye todavía un mal ejemplo de cómo debe ser una norma de protección al consumidor y, en general, una norma legal, básicamente por dos razones: i) representa una excesiva intervención del Estado en mercados razonablemente competitivos, en los que la dinámica de la competencia e incluso la negociación individual en una gran cantidad de casos en los que los costos de transacción son bajos hubieran permitido obtener condiciones comerciales más eficientes; y, ii) opta por normas complejas y por regulación que busca encajar perfectamente en todos los supuestos de hecho que pudieran presentarse, allí donde hubieran sido suficientes por normas claras, simples(3) y flexibles.

En virtud de ello, no somos tan optimistas con relación a la promulgación del Código. Todo lo contrario, somos de la opinión de que no representará ningún beneficio significativo para los consumidores e incluso, en algunos aspectos, podría perjudicarlos. En las líneas siguientes detallamos algunas de las razones que justifican nuestro escepticismo.

I. UNA NUEVA NORMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR NO ERA NECESARIA: EL TUO DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ERA CAPAZ DE PROTEGER ADECUADAMENTE A LOS CONSUMIDORES

Como ya hemos comentado(4) respecto del proyecto de ley que dio origen a la norma comentada, muchas de las “novedades” introducidas por el Código resultan redundantes teniendo en cuenta que existían ya diversas normas, básicamente recogidas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor (en adelante, el “TUO de la Ley de Protección al Consumidor”)(5) y diversos precedentes administrativos que regulaban los mismos temas o que, en todo caso, bien aplicados, podrían cubrir sin ningún problema los mismos supuestos de hecho. El TUO de la Ley de Protección al Consumidor fue aprobado en enero de 2009, hace menos de dos años, y recoge tanto las normas del Decreto Legislativo N° 716, la original Ley de Protección al Consumidor(6), con todas sus normas modificatorias, como las normas del Decreto Legislativo N° 1045(7) mediante el cual se aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.

Las normas contenidas en el TUO de la Ley de Protección al Consumidor, bien interpretadas y aplicadas, resultaban lo suficientemente amplias como para proteger al consumidor ante la gran cantidad de situaciones en las que podría verse desprotegido en función de su situación de información asimétrica(8) en las relaciones de consumo. El TUO de la Ley de Protección al Consumidor ya consagraba el deber de información(9), el deber de idoneidad(10), la obligación de adoptar medidas de seguridad en casos de productos riesgosos, las garantías que aplican en caso de productos defectuosos, entre otras obligaciones de los proveedores, así como las sanciones aplicables en caso de incumplimiento. Asimismo, la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi (en adelante, la “Comisión”) y la Sala de Defensa de la Competencia del mismo organismo (en adelante, la “Sala”), en segunda instancia, habían aplicado la referida norma sin mayores problemas interpretativos a innumerables supuestos de hecho, demostrando su versatilidad.

No es necesario incluir en el presente artículo una larga relación de casos o resoluciones para dar fe de ello. Resulta suficiente, a tal efecto, dar una mirada a los Lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor(11) (en adelante, los “Lineamientos”), en los que queda claramente evidenciado que la Comisión y la Sala han sabido aplicar una norma de carácter general (simple y flexible) a casos de toda índole y en diversas industrias, sin necesidad de normas específicas. Algunos de ellos son los siguientes:

i) La Comisión y la Sala han aplicado la normativa de protección al consumidor a casos relacionados a la telefonía, allí donde las normas pertinentes no otorgan competencias específicas al regulador de las telecomunicaciones, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Servicios Públicos de Telecomunicaciones - Osiptel(12).

ii) La Comisión y la Sala han aplicado la normativa de protección al consumidor en una gran cantidad de casos relacionados a servicios financieros: préstamos, tarjetas de créditos, depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios, etc.(13).

iii) Sobre la base al deber de idoneidad, la Comisión consideró que los centros educativos no pueden efectuar cobros no autorizados(14).

iv) También sobre la base al referido deber de idoneidad, se ha resuelto que los proveedores de productos o servicios inmobiliarios son responsables de las características ofrecidas a los consumidores(15).

v) Asimismo, la Comisión ha establecido que quien repara artefactos y equipos debe informar a los consumidores de las limitaciones que podría suponer la prestación de un servicio(16) como, por ejemplo, tener que utilizar repuestos usados.

Ahora, el Código busca regular este tipo de casos como si se tratase de una “innovación” o “mejora”, como si la ley anterior no hubiera permitido tratarlos adecuadamente.

En efecto, lo que se pretende con el Código es abarcar todos los posibles casos de “abuso” u ocultamiento de información que pudieran presentarse en el devenir de las relaciones de consumo. No obstante, ello resultaría innecesario si una norma general y simple establece los deberes de información (proporcionar al consumidor de forma completa, veraz y oportuna la información sobre todos aquellos aspectos del producto o servicio, o de las condiciones de venta relevantes para la decisión de consumo) y de idoneidad (que la calidad recibida por el consumidor corresponda a la informada o la que razonablemente se pueda esperar).

Así, por ejemplo, bajo la –falsa– premisa de que todos los productos transgénicos son dañinos para la salud, se regula que si un producto es transgénico o tiene insumos transgénicos, ello debe informarse específicamente al consumidor(17). Pero, si la norma de protección al consumidor ya establece que se debe informar al consumidor de todos los riesgos inherentes al producto, ¿era ello realmente necesario? Con la norma derogada, lo que pasaría es que un productor solo deberá informar al consumidor si utiliza un transgénico que es riesgoso. Si el transgénico no es riesgoso (que los hay inocuos, y en gran cantidad, ya que hace varios años se comercializa, por ejemplo, aceite de soya o maíz con dichas características, y hasta donde tenemos conocimiento no hay evidencia clara de que resulten nocivos para la salud), el proveedor no tiene por qué informar específicamente de ello(18).

Producto de este “afán regulatorio” contamos con un Código de 160 artículos (contra los aproximadamente 40 del TUO de la Ley de Protección al Consumidor), un Título Preliminar y algunas disposiciones finales y transitorias, que resulta a todas luces demasiado extenso y asistemático. Así, por ejemplo, el artículo VI del Título Preliminar del Código, con el subtítulo de “Políticas Públicas”, contiene diversas disposiciones que resultan evidentemente reiterativas si se considera que el artículo V previo establece los “principios” que rigen el sistema de protección al consumidor. En cualquier caso, se trata de declaraciones de principios que no facilitan la aplicación de la norma sino que, por el contrario, dan lugar a complejas interpretaciones que pueden servir para interferir aún más (e injustificadamente) en las condiciones comerciales de productos y servicios en mercados competitivos. Por lo demás, muchas de las “políticas públicas” descritas en el referido artículo parecen más bien hacer referencia a obligaciones programáticas del Estado, que precisamente deberían implementarse a través de medidas institucionales y que no sirven de mucho simplemente “consagradas” en una norma legal.

Del mismo modo puede notarse de una lectura del Código que en muchos casos regula supuestos que deberían ser generales en secciones referidas a productos o servicios específicos. Ejemplo de ello es el artículo 34, según el cual: “En todos los casos en que el proveedor brinde información complementaria mediante sitios en internet u otras formas de difusión, la misma debe ser clara, comprensible, veraz y fácilmente accesible, observando lo dispuesto en el presente Código y en la legislación de la materia. La remisión a esta fuente de información distinta debe ser clara y expresa”. Se trata por cierto, de una norma buena y razonable, pero cabe preguntarse ¿Por qué se encuentra entonces en el subcapítulo referido a alimentos y no en la parte general referida a la información?

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Existen también muchos supuestos de hecho regulados en el Código más de una vez. Así, por ejemplo, la prohibición de imponer penalidades por el “prepago” o pago adelantado de créditos (por lo demás una prohibición poco razonable, como comentaremos más adelante), se regula en el artículo 1.1, literal k) en el artículo 50 literal e) en el artículo 77.3, literal e), en el artículo 86 y en el artículo 96 del Código. ¿Era realmente necesario regular tal prohibición cinco veces? Del mismo modo, la prohibición de exigir el pago completo del producto o servicio antes de efectuar un reclamo es regulada tanto en el artículo 24.3, en la sección referida a la idoneidad, como en el artículo 66.2 del Código, referido a los servicios públicos regulados. ¿No bastaba establecer la regla una sola vez, siendo que las normas generales se aplican de manera supletoria a la regulación sectorial?

Asimismo, el Código regula innecesariamente supuestos que ya se encuentran regulados por otras leyes (publicidad comercial, servicios financieros, telefónicos, entre otros). Tenemos la impresión de que ello solo causará conflictos de competencia y malas interpretaciones, considerando que muchas de las referencias a “la autoridad competente” y a la aplicación del Código “sin perjuicio de las competencias del regulador” son vagas.

Hay quienes alegan, para justificar la gran cantidad de “refritos” y repeticiones que tiene el Código, que las normas de protección al consumidor eran “dispersas y bastante técnicas,… y el conocimiento de las mismas por parte de los ciudadanos era insuficiente, por no decir nulo”(19). Sobre el particular, cabe preguntarse, si una norma es poco conocida, ¿la respuesta no sería implementar canales de comunicación adecuados? ¿Publicidad, charlas, resúmenes informativos, información en medios? Aparentemente, para algunos, la mejor respuesta al problema del desconocimiento de una norma legal por parte de los ciudadanos es promulgar otra norma.

Se afirma además que el Código, al recopilar normas que se encontraban en diversas normas específicas, o en el Libro de Contratos del Código Civil, “aspira a ser lo que es un código. Esto es, un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de relaciones de consumo y de defensa del consumidor y principios jurídicos”(20). Luego de una revisión integral de la norma materia de comentario, queda claro que el esfuerzo de sistematización fue improductivo. Como puede apreciarse de los ejemplos citados, el Código es cualquier cosa menos ordenado y sistemático.

Como puede concluirse de lo afirmado en el presente acápite, el Código no solo no era necesario, porque ya existían normas (básicamente, el TUO de la Ley de Protección el Consumidor) que eran capaces de proteger adecuadamente a los consumidores, sino que además esta tarea se verá complicada debido a los problemas de interpretación generados por el poco orden y sistematicidad del referido cuerpo legal.

II. EL “CÓDIGO” NO ATACA LAS DEFICIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR QUE ERA NECESARIO ATACAR

Cuando afirmamos que una nueva norma de protección al consumidor no era necesaria no estamos afirmando, por cierto, que el sistema de protección al consumidor sea o haya sido perfecto. Personalmente, somos de la opinión de que eran necesarias algunas reformas en el ámbito institucional –mayores recursos, mejores herramientas de enforcement, más oficinas, más capacitación– a efectos de ampliar y descentralizar la presencia del Indecopi a efectos de hacer más efectiva su labor (que, más allá de algunas opiniones con las que discrepamos, en términos generales, resulta correcta).

En ese sentido el Código realiza, debemos reconocer, un esfuerzo al regular un aumento en el tope de las multas que la Comisión puede imponer a un máximo de cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias(21) o al crear un registro de empresas infractoras(22). Asimismo, parece una buena medida el otorgar al Indecopi la facultad de crear órganos ad hoc para procedimientos sumarísimos(23).

Estas medidas, sin embargo, podrían ser difíciles de implementar en la práctica siendo que la quinta disposición complementaria final del Código establece que las acciones requeridas para fortalecer el sistema de protección al consumidor “no generan, en ningún caso, egresos al Tesoro Público, debiendo financiarse con cargo a recursos directamente financiados”. Esto no parece lo más adecuado, toda vez que lo más probable es que los recursos actuales del Indecopi no le permitan financiar una expansión adecuada de sus servicios en el corto o mediano plazo. Si el Indecopi no ha podido expandir el alcance de las actividades que ya realiza en los últimos años debido precisamente a la escasez de recursos, resulta poco probable que pueda realizar más actividades con el mismo financiamiento.

Más aún, con la creación del “Consejo Nacional de Protección al Consumidor” se corre el riesgo de que se debilite la posición del Indecopi y de que se politice el sistema de protección al consumidor (cinco de sus once miembros son representantes de ministerios y uno lo es de los gobiernos regionales). Y ya sabemos lo que eso conlleva: decisiones demagógicas y sin un adecuado sustento técnico.

III. EL CÓDIGO PARTE DE FALSAS PREMISAS: “¡EL CONSUMIDOR ESTÁ DESPROTEGIDO!”

Pese a lo expuesto en los acápites anteriores, hubo quienes reclamaron “más protección para el consumidor”. Quienes asumieron dicha posición lo hacen luego de “comprobar” que existen en el mercado ciertas condiciones de comercialización que consideran “abusivas” o “irrazonables”, que “rompen el equilibrio contractual”(24). El consumidor, en resumen, estaba desprotegido sin el Código.

Así, por ejemplo, el Dictamen en Minoría(25) suscrito por el Congresista Yohny Lescano Ancieta –reconocido defensor del Código y quien abogaba por una versión incluso más intervencionista– señala que “(…) la normativa dictada en nuestro país sobre protección al consumidor si bien constituyó un buen punto de partida, resulta imprescindible introducir cambios sustanciales que permitan una verdadera y eficaz protección y defensa de los usuarios y consumidores, llenando los actuales vacíos, deficiencias y atrasos normativos (…)”.

Lo cierto, sin embargo, es que la situación de los consumidores en el Perú no es tan mala como los defensores del Código –como el antes mencionado congresista Lescano o algunas asociaciones de consumidores, quienes precisamente quieren promocionarse como defensores del consumidor– la presentan. Tal como señala Cannock, “en general, las relaciones de las empresa con los usuarios han sido buenas. Las encuestas de satisfacción a los clientes para productos donde uno esperaría más reclamos así lo sugieren. Los reportes estadísticos de los procesos de reclamos para los casos más extremos –es decir, en aquellos regulados por presencia de pocos operadores, típicamente en servicios públicos– lo muestran. Por ejemplo, para el caso de telefonía fija, los reclamos vistos por el regulador prácticamente han desaparecido: representan alrededor de quinientos mensuales respecto a un parque de casi tres millones de teléfonos”(26). En el caso de los servicios financieros, que normalmente se da como un ejemplo de mercado en el que el “abuso” es orden del día y en el que se asume que hay “una gran cantidad de reclamos”, tenemos que en el año 2006 el Indecopi procesó un reclamo por cada 2,680 cuentas, y en el 2008 un reclamo por cada 2,810 cuentas. No puede hablarse, en ese contexto, de “abuso” o “mal servicio” como si fuera un fenómeno generalizado. Ciertamente podremos encontrar casos de errores y productos defectuosos. En ese caso, operará el deber de idoneidad, que como hemos detallado en los acápites anteriores, estaba incluido en el TUO de la Ley de Protección al Consumidor, así como los deberes de reposición o reembolso. Pero no podemos esperar que las empresas no fallen nunca. No podemos asumir tampoco, que cada vez que una empresa no ofrezca lo que el consumidor quiera estamos ante un supuesto de abuso.

Quienes alegan la existencia de permanentes “abusos” por parte de las empresas en perjuicio de los consumidores se basan, antes que en evidencia empírica, en la equivocada premisa de que las empresas que transan sus productos y servicios en el mercado –poderosas, sofisticadas y solventes– pueden imponer sus condiciones de comercialización a los consumidores, que a su vez presuponen débiles, ignorantes, pobres, e incapaces de ser diligentes. Tal como ha afirmado el Juez Richard Posner, “cuando una transacción involucra a una gran empresa y a un individuo ordinario, resulta tentador invocar la analogía de la violencia y comparar al individuo con aquel sujeto indefenso que se ve forzado a firmar un pagaré con un cuchillo en la garganta, concluyendo así que los términos de la transacción son coercitivos”(27).

Esta premisa, sin embargo, resulta equivocada en la gran mayoría de los mercados, en los que puede encontrarse condiciones razonablemente competitivas. En ese contexto, si un productor o vendedor ofrece condiciones poco atractivas a los consumidores, otro competidor en busca de clientes debería ofrecer términos más atractivos. Eso sin contar la posibilidad de que nuevos agentes entren al mercado atraídos por la posibilidad de obtener ganancias.

Es importante entender que lo que da a cualquier vendedor la posibilidad de imponer condiciones contractuales a sus consumidores no es su tamaño, su sofisticación ni la cantidad de recursos que maneje. Solo el poder de mercado, como lo han definido los economistas, puede dar a una empresa tal capacidad. Solo un monopolista –una empresa con significativo poder de mercado– puede tener la capacidad de imponer términos contractuales a sus compradores(28). En esos casos, los grandes ingresos obtenidos por el monopolista incentivarán el ingreso al mercado de nuevos competidores. Si, como respuesta a dicho ingreso el monopolista intentara imponer barreras artificiales a la libre competencia, el Derecho de la Libre Competencia existe para remover dichas barreras. Ahora bien, si nos enfrentáramos a un mercado en el cual la competencia no es posible en el corto o mediano plazo –a uno de los denominados “monopolio naturales”, la salida legal sería la regulación, a través de la cual el Estado determina ex ante las condiciones en las que se comercializa un producto o servicio.

El hecho de que los términos contractuales no se negocien en la gran mayoría de las relaciones de consumo por parte de los proveedores, no significa un perjuicio para los consumidores. Nuevamente, citando al Juez Posner, “lo importante no es si hay negociación en cada transacción. Lo importante es si la competencia fuerza a los vendedores a incorporar en sus contratos estándar términos que protejan a los compradores”(29).

La razón de que existan contratos estándar (esto es, no negociados) no tiene como finalidad ni efecto un abuso en perjuicio de los consumidores, sino más bien el facilitar la conclusión de transacciones o, en términos económicos, de reducir los costos de transacción. Por lo demás, el hecho de que un proveedor tiene poco que ver con su poder de mercado(30). Tal como ha señalado Trebilcock, “el hecho de que los proveedores ofrezcan sus productos sobre la base del ‘tómelo o déjelo’ no es evidencia de la existencia de poder de mercado, sino más bien de que, en el agregado, ni los proveedores ni los consumidores obtienen beneficios al negociar separadamente cada transacción (…). La real medida del poder de mercado no es que un productor presente sus ofertas sobre la base del ‘tómelo o déjelo’, sino más bien si el consumidor decida ‘dejarlo’ tiene o no disponible un rango de ofertas alternativas razonablemente competitivo”(31).

La existencia de contratos estándar o no negociados, en consecuencia, determina que los productos y servicios transados sean más baratos y beneficia al consumidor.

Por otro lado, muchas de las críticas de quienes consideran que se necesita más protección para el consumidor pueden explicarse en un mayúsculo desconocimiento de la lógica económica o de negocio que subyace a muchas de las prácticas empresariales que frecuentemente son criticadas. Así, por ejemplo, se cuestiona como “abusiva” la cláusula que impone una penalidad por prepagos de deuda que las entidades del sistema financiero suelen imponer a sus clientes(32). Parece ignorarse, así, algo tan elemental en el negocio bancario como es el funcionamiento del denominado spread. El banco se “presta” (o capta) los fondos que coloca a una determinada tasa de interés, y luego los coloca a una tasa mayor. En ese contexto, el pago temprano de una deuda representa una pérdida para el banco, pues se dejarán de percibir intereses. En consecuencia, no resulta arbitrario que se imponga una penalidad por prepago.

Se critica también, para citar otro ejemplo, las cláusulas de reajuste de tasas de interés o de monto de la prima normalmente presentes en diversos contratos de crédito o de seguros. Se afirma que estas cláusulas serían abusivas en la medida que el consumidor queda “sometido a la potestad del proveedor”. Si bien puede ser cierto que este tipo de cláusulas, colocadas sin ningún criterio pueden representar un perjuicio para el consumidor, la necesidad de incluirlas responde a que el riesgo de repago de la deuda o el riesgo asociado al titular de un seguro pueden variar en el tiempo dependiendo de la situación de cada consumidor. A mayor riesgo, será razonable que la tasa de interés aumente. Así, antes que eliminar este tipo de cláusulas podría proponerse en todo caso que se elaboren adecuadamente, sujetando el aumento de la tasa o prima a un criterio determinado. Y decimos “en todo caso”, porque incluso cuando una determinada empresa pretenda imponer una cláusula irrazonable, el consumidor tendrá disponibles otras alternativas para contratar.

Finalmente, otra de las grandes premisas de quienes defienden un mayor rol del Estado en la protección al consumidor es que el grueso de consumidores peruanos es ignorante y no es capaz de ser diligente(33). En atención a ello, es necesario regular ex ante diversas condiciones de comercialización de bienes y servicios, para que el consumidor no tenga que elegir, porque no puede hacerlo(34). Esta última premisa, sin embargo, resulta tan errónea como las discutidas previamente.

En primer lugar, no existe estadística o reporte alguno que demuestre que el consumidor peruano no es razonable. Si bien es cierto que existen en el Perú niveles todavía significativos de analfabetismo y que, en términos generales, la educación no llega a todos los estratos sociales, ello no impide que las personas sean razonables o diligentes(35). El nivel de “razonabilidad” de una persona se interpreta en función del caso concreto y la situación de cada persona. Una persona analfabeta o sin educación puede ser diligente. ¿Cómo? Preguntando, comparando, asesorándose.

Por lo demás, incluso si asumiéramos como cierta la premisa de que el consumidor peruano promedio no es razonable, resulta absurdo establecer un estándar de conducta en función de lo que las personas son o hacen, pues precisamente lo que busca el estándar y la norma que lo contiene es modificar la conducta de las personas. Es decir, buscamos precisamente inducir al consumidor a ser razonable. Tal como afirma Bullard: “la idea del estándar es mejorar la conducta, no perpetuar las conductas inadecuadas. En otras palabras, debe ser un objetivo de la política de protección al consumidor conseguir que los consumidores que se comportan como idiotas dejen de hacerlo, y no protegerlos a pesar de su idiotez, preservando en el tiempo conductas poco razonables. El que la idiotez se haya generalizado en ciertas conductas no es una defensa que el consumidor pueda invocar”(36). ¿Se imaginan qué pasaría si para regular el transporte en Lima utilizáramos el estándar del “chofer ordinario”?

IV. EL “CÓDIGO” NO SE LIMITA A COMBATIR LA ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN

Al apoyarse en falsas premisas, como hemos visto en el acápite anterior, no debe extrañarnos que el Código contenga diversas disposiciones que no atacan los verdaderos problemas del consumidor y que, en muchos aspectos, atacan problemas inexistentes. En efecto, el Código lejos de limitarse a combatir las asimetrías de información, como debería de ser, regula una serie de supuestos de hecho, con la finalidad de evitar una serie de prácticas empresariales que se considera “abusivas”.

Ya diversas modificaciones realizadas a la original Ley de Protección al consumidor, Decreto Legislativo N° 716, habían determinado que la norma de protección al consumidor dejara de ser exclusivamente un mecanismo orientado a combatir la asimetría de información, incluyendo diversas condiciones destinadas a fijar condiciones de comercialización a favor del consumidor, como aquellas que prohíben la discriminación o proscriben ciertas cláusulas que se considera “abusivas”. Así, por ejemplo, la Ley N° 24079, mediante la cual se “precisa” que todos los consumidores “tienen derecho a la protección de sus intereses económicos” o la Ley N° 27251, mediante la cual se añade un inciso al artículo 5 del Decreto Legislativo N° 716, que consagra el derecho a “efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos en forma total o parcial” y, en consecuencia, proscribiría la posibilidad de cobrar penalidades por el prepago de deudas, tal como lo venían haciendo las instituciones bancarias. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1045 introdujo nuevas regulaciones que inciden sobre las condiciones de comercialización, tales como la obligación de implementar un servicio de atención de reclamos, o el discutible “derecho a desvincularse de los contratos”.

En ese orden de ideas, el artículo II del Título Preliminar del Código señala como objetivo de la norma que “los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses”(el énfasis es nuestro). La referencia a los “legítimos intereses” del consumidor resulta, consideramos, demasiado general, y puede ser la perfecta excusa para intervenir excesivamente en las relaciones de consumo: ¿qué tipo de prácticas atentan contra los legítimos intereses del consumidor? ¿Una garantía con el plazo “muy corto”? ¿Un precio “demasiado” alto?

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Asimismo, el numeral 4 del artículo V del Título Preliminar del Código señala que “las normas de protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de los primeros al momento de actuar en el mercado” (el énfasis es nuestro).

Esta presunción de “desequilibrio” constituye un enfoque totalmente errado de las políticas de protección al consumidor, en la medida que se ignora que esta interactúa con la política de libre competencia. Como hemos visto en el acápite III, es la libre competencia la que determina que los consumidores puedan contar con las condiciones más beneficiosas posibles al momento de adquirir bienes y servicios. Es por esa razón que la normativa y las políticas de protección al consumidor deben limitarse a combatir las asimetrías de información.

No obstante ello, el Código introduce diversas disposiciones que “van más allá” y buscan regular estándares de calidad o condiciones de comercialización, lo cual resulta un despropósito en la gran mayoría de mercados, en los que existen niveles razonables de competencia.

Así, por ejemplo, el Código determina el retorno al sistema de “normas técnicas” para regular la calidad de diversos productos, sin consideración alguna de los niveles de competencia en cada mercado(37).Esto constituye un grave error, en la medida que el imponer estándares de calidad mínimos a través de normas técnicas obligatorias puede incrementar la calidad ofrecida a los consumidores pero, al mismo tiempo, incrementa los costos de producción de determinados bienes y servicios, lo que a la larga determina un aumento de precios y desincentiva la innovación en perjuicio del consumidor. Asimismo, se incrementan los costos de ingreso al mercado de nuevos competidores, otorgando a los proveedores incumbentes una posición “cómoda” para subir los precios o no mejorar los niveles de calidad del producto o servicio.

De igual manera, el Código prohíbe la discriminación entre consumidores bajo cualquier parámetro. Tenemos profundas dudas acerca de que sea eficiente perseguir la discriminación por sexo o raza a través de un Código de Consumo(38), pero el hecho de prohibir la discriminación por “condición económica” en las relaciones de consumo no tiene ningún sentido. ¿Quiere decir esto que, por ejemplo, a un cliente con menores ingresos (y, por ende, más riesgoso) no se le puede cobrar una tasa más alta de interés? ¿O que al cliente que compra más no se le puede dar un mejor precio? Solo nos queda esperar que en estos aspectos la Comisión y la Sala interpreten el Código de la mejor manera posible y de alguna manera corrijan un enfoque tan “igualitario” como nocivo.

Por otro lado, el dar a los consumidores de servicios de transporte el derecho a postergar su prestación “en las mismas condiciones” suena realmente antojadizo e ignora los enormes costos que pueden representar estos cambios para los proveedores (en términos de costos administrativos, mala asignación de espacios, entre otros)(39).

Finalmente, resulta sintomático del enfoque controlista asumido por el Código que se “expropie” la libertad de los consumidores de modo tal que se les impida renunciar a los derechos que el Código le otorga(40). ¿Por qué no puedo, asumiendo que el banco me ofrece una mejor tasa por mi crédito y que yo sé que pagaré la deuda de mi flujo mensual de ingresos, renunciar a mi “derecho” a prepagar? ¿Por qué no puedo renunciar a un mayor plazo de garantía a fin de acceder a un precio más barato? El prohibir la renuncia a ciertos derechos deja al consumidor con menos opciones y, por ende, en peor situación que si se permitiera la renuncia. Tal como señala Schwarz, “prohibir una cláusula contractual porque para el pobre es difícil comprar términos más favorables nos lleva a un resultado no óptimo. Asumamos, por ejemplo, que un minorista está ofreciendo dos contratos que son idénticos salvo por una cláusula: el primer contrato, que cuesta $ 100, incluye una garantía contra defectos del producto; mientras que el segundo, que cuesta $ 90, incluye una renuncia a la garantía. Bajo tales circunstancias, la prohibición de la renuncia a la garantía no ayuda ni afecta a aquellos consumidores que hubieran comprado el contrato renunciando a toda garantía. La prohibición, sin embargo, daña a los consumidores que hubieran comprado el contrato renunciando a toda garantía. Estos consumidores valorizan el seguro contra defectos de los productos en menos de lo que valorizan sus otros usos de $10. En consecuencia, la prohibición de la renuncia nos lleva a un resultado no óptimo: algunos compradores se consideran peor que antes de la prohibición, y ningún comprador se considera mejor”(41) (el énfasis es nuestro).

V. ¿Y QUÉ SE PUEDE HACER PARA PROTEGER MÁS Y MEJOR AL CONSUMIDOR?

En términos de reforma normativa, consideramos que poco puede hacerse. Bueno, quizás ahora, con la promulgación del Código, necesitemos simplificar y “adelgazar” las normas. No se necesitan más normas. Todo lo contrario, se necesitan menos. En muchos sectores (banca, seguros o telefonía, por ejemplo) la remoción de barreras legales de ingreso al mercado favorecería la competencia y, por ende, determinaría mejores precios y condiciones para los consumidores.

Asimismo, a nivel institucional, se necesita dotar de mayores recursos, mejores herramientas de enforcement, más oficinas y más capacitación a la autoridad de protección al consumidor, el Indecopi, a efectos de ampliar y descentralizar su presencia y hacer más efectiva su labor.

Desde el lado del consumidor, finalmente, resulta vital realizar campañas educativas a fin de concientizar a los ciudadanos acerca de las “reglas de juego” del mercado, de sus derechos y obligaciones.

CONCLUSIÓN

En línea con todo lo expuesto en el presente comentario, consideramos que la promulgación del Código no favorecerá la situación actual de los consumidores en el Perú y que, incluso, podría perjudicarla.

Lo que está haciendo dicha norma es regular (estableciendo ex ante ciertas obligaciones de conducta) antes que dejar que el mercado funcione y sancionar (ex post) a quien no cumpla con brindar información adecuada. Este enfoque resulta inadecuado e innecesario en la gran mayoría de mercados, en los que una norma de protección al consumidor que se oriente a minimizar las asimetrías de información estableciendo en los proveedores obligaciones de transparencia debería ser suficiente para que los consumidores puedan adoptar decisiones de consumo razonables. Por el contrario, normas que pretenden “defender” al consumidor mediante la regulación de condiciones de comercialización lo que van a hacer es incrementar los costos de los proveedores y desincentivar la innovación y la expansión de la oferta, lo que a su vez representa menos competencia y mayores precios en perjuicio del consumidor.

NOTAS:

(1) El 18 de octubre de 2009 fue publicado en El Peruano un anteproyecto de “Código de Consumo” (en adelante, el “Proyecto del Poder Ejecutivo”), preparado por una comisión especialmente designada a tal efecto por el Poder Ejecutivo. Posteriormente, el 2 de noviembre de 2009 fue publicado en el mismo Diario Oficial el Proyecto de Ley N° 3580/2009-CR, “Proyecto de Ley del Código de Defensa del Consumidor y de Protección de la Economía Popular”, preparado por el congresista Yhony Lescano Ancieta (en adelante, el “Proyecto Lescano”). Ambos proyectos fueron recogidos por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República, que organizó diversas sesiones de discusión con la participación de gremios empresariales, asociaciones de consumidores y expertos. El 7 de abril el Poder Ejecutivo presentó un segundo texto y posteriormente se emitieron dos dictámenes por la propia Comisión de Defensa del Consumidor, en mayoría y en minoría.

(2) Que, por ejemplo, incluían la referencia a un estándar de consumidor “ordinario”, a la fijación de “precios justos” o el carácter vinculante de la publicidad, incluso cuando en el contrato se hubiera pactado algo distinto.

(3) Una norma, simple, por ejemplo, es la que establece que “los productores deberán informar a los consumidores sobre todos los aspectos del producto o servicio que resulten relevantes para que aquellos adopten sus decisiones de consumo”. Se trata de una norma simple porque su aplicación no es costosa; puede responderse de manera sencilla en un caso concreto, con un “sí” o un “no”: “¿Informó el Banco al usuario de la tarjeta de crédito que el plazo para reclamar en caso de consumos cargados erróneamente era de solo 30 días?”. Si bien la norma requerirá de una interpretación de la autoridad acerca de la relevancia de la información que se reveló o no, y en algunos casos habrán zonas grises, se trata de una norma que la gran mayoría de veces se podrá aplicar sin mayores dudas y, sobre todo, flexible, que puede ser aplicada por la autoridad de protección al consumidor a toda clase de supuestos. Para una visión más completa acerca de las virtudes de la simplicidad legal sugerimos revisar: EPSTEIN, Richard A. Simple Rules for a ComplexWorld. Harvard University Press, Cambridge, 1995, p. 21 y ss.

(4) Ver: ZÚÑIGA PALOMINO, Mario. “¿Realmente necesitamos un ‘Código de Consumo’?”. En: Enfoque Derecho. Publicado el 4 de noviembre de 2009. Disponible en: <http://www.enfoquederecho.com/?q=node/162> (visitado por última vez el 20 de setiembre de 2010).

(5) Promulgado mediante Decreto Supremo N° 006-2009-PCM, publicado en el El Peruano el 30 de enero de 2009.

(6) Publicado en El Peruano del 9 de noviembre de 1991.

(7) Publicado en El Peruano del 26 de junio de 2008.

(8) Es decir, que normalmente el consumidor tiene menos información que el productor o distribuidor acerca de las características y condiciones de comercialización de un bien o servicio.

(9) Así, por ejemplo, el TUO de la Ley de Protección al Consumidor regulaba el deber de información de manera bastante completa en su artículo 15: “El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos”.

(10) El deber de idoneidad estaba contenido en el artículo 8 del TUO de la Ley de Protección al Consumidor: “Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor”.

(11) Aprobados mediante Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI del 30 de noviembre de 2006. Modificados mediante Resolución N° 001-2007-LIN-CPC/INDECOPI del 6 de junio de 2007. Publicados en El Peruano del 26 de junio de 2008. Disponible en: <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/8/par/leycpc1/lineamientoscpc2006.pdf> (visitado por última vez el 20 de setiembre de 2010).

(12) Página 17 de los Lineamientos.

(13) Página 53 y ss. de los Lineamientos.

(14) Página 121 de los Lineamientos.

(15) Página 130 de los Lineamientos.

(16) Página 144 de los Lineamientos.

(17) Artículo 37.- Etiquetado de alimentos genéticamente modificados

Los alimentos que incorporen componentes genéticamente modificados deben indicarlo en sus etiquetas.

(18) Ver, sobre el particular: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La amenaza de los alimentos mutantes”. Sobre transgénicos y otros postres. Publicado el 1 de setiembre de 2010. Disponible en: <http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/la-amenaza-de-los-alimentos-mutantes-sobre-transgenicos-y-otros-postres> (visitada por última vez el 21 de septiembre de 2010). En el comentario citado, Alfredo Bullard critica una resolución de la Sala (Resolución N° 936-2010/SC2-INDECOPI) que, en la línea del artículo 37 del Código, califica como “riesgosos” (se habla de “riesgo incierto”) a los productos transgénicos e indica que todo producto que contenga cualquier nivel de ingredientes transgénicos debe señalarlo en su rotulado.

(19) GUERRA CERRÓN, María Elena. “¿Por qué sí y para qué un Código de Consumo en el Perú?”. En: El Peruano. Edición del 23 de marzo de 2010, p. 7.

(20) Ídem.

(21) Artículo 118 del Código.

(22) Artículo 119 del Código.

(23) Ver artículo 124 y siguientes del Código.

(24) Ver: “El Código de la Discordia”. En: Semana Económica. Año XXV, N° 1213, Lima, 14 de marzo de 2010, p. 4.

(25) Dictamen en Minoría del Proyecto del Poder Ejecutivo y del Proyecto Lescano, emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores el 22 de junio de 2010. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf> (visitado por última vez el 21 de setiembre de 2010).

(26) CANNOCK, Geoffrey. “El Código de Consumo en perspectiva”. En: Gestión. Edición del 19 de abril de 2010, p. 31.

(27) POSNER, Richard. The Economic Analysis of Law. Tercera edición. Little, Brown and Company, Boston, 1986, p. 102.

(28) Para un mayor estudio del concepto de poder de mercado y la metodología para su determinación sugerimos ver: GÓMEZ, Hugo, FIGARI, Hugo y ZÚÑIGA, Mario. “Hacia una metodología para la definición del mercado relevante y la determinación de la existencia de posición de dominio”. En: Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, Año 1, N° 1, Lima, Primavera 2005, p. 153.

(29) POSNER, Richard. Ob. cit., Loc. Cit.

(30) De hecho, es bastante común que los contratos estándar se utilicen en mercados altamente competitivos y con una gran cantidad de oferentes con cuotas mínimas de mercado y que carecen de un significativo poder económico. Tal es el caso de lavanderías, playas de estacionamiento, restaurantes, tiendas de comestibles, entre otros.

(31) Sobre el particular, ver: TREBILCOCK, M.J. The doctrine of inequality of bargaining power. En: KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of Contract Law. Little, Brown and Company, Boston, 1979, p. 80.

(32) Ver artículos 1.1, literal k); 50, literal e); 77.3, literal e), 86 y 96 del Código.

(33) Ver, a manera de ejemplo, BARDALES MENDOZA, Enrique. “El concepto de consumidor razonable en el Perú”. Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/54292/el-concepto-de-consumidor-razonable-en-el-peru> (visitada por última vez el 21 de setiembre de 2010).

(34) En atención a ello también, la primera versión del Proyecto del Ejecutivo consagraba el estándar de “consumidor ordinario”. Así, el párrafo 1.3 del artículo 1 del referido proyecto señalaba que: “Para interpretar el comportamiento de estos agentes en el mercado, se tomará como referencia el parámetro de un consumidor ordinario, no especializado y que el proveedor haya actuado conforme al principio de buena fe y de razonabilidad”.

(35) Sobre el particular, Bullard presenta evidencias de estudios realizados en relación con la racionalidad económica de los campesinos peruanos, concluyendo que “la estrategia campesina no es irracional, sino que es producto del bajo nivel de tecnología disponible, constituyéndose posiblemente en la mejor adaptación posible al medio ambiente dadas las circunstancias. Es evidente que personas que tienen que satisfacer una gran cantidad de necesidades básicas con una cantidad muy reducida de recursos, tienen incentivos para desarrollar una aguda racionalidad en el uso de los mismos”. Ver: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Me quiere, no me quiere. Deshojando ‘margaritas ideológicas’ en torno a la protección al consumidor”. En: Ius et Veritas. Año VII, N° 14, Lima, 1997, p. 137.

(36) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 6, N° 10, Lima, Otoño de 2010, pp. 8-9.

(37) Ver artículo VI del Título Preliminar, numerales 1, 10 y 11, así como el artículo 160.

(38) Qué por cierto, puede ser criticable tanto en términos morales como de eficiencia.

(39) Artículo 66.7: “Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identificado o postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión”. Este artículo fue “precisado” a través del irregular Decreto de Urgencia N° 061-2010, publicado en El Peruano del 5 de setiembre de 2010, según el cual el cuestionable derecho a la postergación del servicio solo se podía ejercer si se hubiera pactado. No obstante, el Congreso de la República ha aprobado su derogación.

(40) Artículo 1.3: “Es nula la renuncia a los derechos reconocidos por la presente norma, siendo nulo todo pacto en contrario”.

(41) SCHWARTZ, Alan. “A reexamination of nonsubstanctive unconscionability”. En: Virginia Law Review, Vol. 65, pp. 1057-1058. Citado por: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Me quiere, no me quiere. Deshojando “margaritas ideológicas” en torno a la protección al consumidor”. Ob. cit., p. 134.