Es indiscutible que la “tarifa de agua subterránea” es de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales.

Jurisprudencia:

Vista la causa 04899-2007-PA/TC por la Sala Primera del Tribunal Constitucional y habiéndose producido discordia entre los magistrados que la integran, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, se ha llamado para dirimirla al magistrado Mesía Ramírez, quien se ha adherido al voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, con lo cual se ha alcanzado mayoría.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Jockey Club del Perú contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 503, su fecha 24 de enero de 2007, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal) solicitando la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, y que por consiguiente, se le impida a Sedapal el realizar cualquier acto o medida destinada a cobrar la tarifa de agua subterránea, así como se abstenga la entidad demandada de ejecutar cualquier acto que implique restricción de los servicios de agua potable a la recurrente, debiendo imponerse una obligación de no hacer a la entidad demandada en relación al cobro de la tarifa de agua subterránea.

Refiere que dentro del inmueble de su propiedad ha construido y equipado un pozo tubular para extraer aguas subterráneas del subsuelo y que mediante Resolución Administrativa N° 060-2001-AG-U.A.D.L.C/ATDR.CHRL, del 10 de enero de 2001, al amparo de la Ley de Aguas ha obtenido una licencia de uso de aguas subterráneas. Mediante el Decreto Legislativo N° 148, sin establecerse los elementos esenciales del tributo, se ha creado un recurso tributario, subdelegando su determinación a un decreto supremo, afectándose así su derecho a la propiedad ya que se pretende cobrar un tributo que no cumple con el principio constitucional de legalidad tributaria. Asimismo, alega que mediante Decreto Ley N° 25988, de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, dicho tributo fue derogado.

Sedapal aduce la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa señalando que el acto de determinación puede ser cuestionado ante las entidades administrativas. Contestando la demanda solicita que esta sea declarada infundada, alegando que el Decreto Legislativo N° 148 estableció una Tasa-Derecho que se genera por el uso o el aprovechamiento de bienes públicos. Dicho tributo, entonces, grava el uso del agua subterránea (en tanto recurso natural), en cumplimiento de los principios de legalidad y de reserva de ley, ya que mediante Ley N° 23230 el Congreso autorizó al Ejecutivo a que se dicten los decretos legislativos sobre legislación tributaria, entre otros temas. En tal sentido, al no tratarse de un impuesto no pudo haber sido derogado por el Decreto Ley N° 25688. Por último, argumenta que no se está vulnerando o amenazando derecho fundamental alguno ya que las acciones de cobranza en modo alguno pueden constituir una amenaza en tanto pueden ser impugnadas en la vía administrativa. Alega, además, que el principio de reserva de ley no fue recogido en la Constitución de 1979, y que por lo tanto no se vulneró tal derecho.

El Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de El Agustino, con fecha 30 de julio de 2006, declara infundada la excepción propuesta estimando que no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa tributaria cuando se impugna un acto basado en una norma con rango de ley. En lo que se refiere al fondo de la controversia declara fundada la demanda e inaplicable el Decreto Legislativo N° 148, por cuanto dicha norma se dictó en virtud de la Ley N° 23239 que no autorizaba al Ejecutivo a crear tributos o a modificar la tarifa por el uso de aguas de la Ley General de Aguas. Estima asimismo que con tal decreto legislativo se transgredió los principios de legalidad y reserva de ley al crear un tributo sin especificar si era impuesto o tasa ni establecer sus elementos esenciales, como la determinación del sujeto pasivo, el hecho gravado, la base imponible y la alícuota del tributo. Sostiene también que estos elementos esenciales no podían ser determinados mediante el Decreto Supremo N° 008-82-VI. Además indica que al no existir una contraprestación efectiva que se compense con el tributo creado, solo puede ser un impuesto y que, en consecuencia, habría quedado sin efecto por el Decreto Ley N° 25988 y por el Decreto Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario. Considera, por lo tanto, que el tributo es confiscatorio.

La recurrida confirma la apelada en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y la revoca en cuanto al fondo de la demanda. Estima que la tarifa establecida en el Decreto Legislativo N° 148 es un recurso financiero del Estado que se obtiene por la explotación de bienes del Estado y no por la prestación de servicios públicos y que, en tal sentido, y al no ser considerado un tributo, esta nunca fue derogada por el Decreto Ley N° 25988 o por el Decreto Legislativo N° 771. Agrega que no se vulnera el principio de reserva de ley por cuanto en el artículo 12 del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, se establece que la tarifa debía ser fijada por el Ejecutivo, y que mediante el Decreto Supremo N° 008-82-VI se precisa que dicha tarifa ascendía al 20 por ciento (20%) de las tarifas de agua que para estos efectos cobra Sedapal en el caso de los servicios conectados, concluyendo, por lo tanto, que no se vulnera dicho principio en lo referente a materia tributaria. En cuanto a la vulneración del principio de no confiscatoriedad, establece que esta debe estar plena y fehacientemente demostrada, lo que no ha ocurrido en el caso.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la presente demanda es que se inaplique el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 008-82-VI, debido a que con tales normas se considera vulnerado su derecho fundamental a la propiedad, en cuanto se le exige el pago de un monto de dinero en virtud de una exacción estatal. La entidad demandante alega que se le pretende cobrar un tributo que no ha sido aprobado de conformidad con los principios constitucionales tributarios, específicamente en lo que al principio de reserva de ley y al principio de legalidad se refiere.

Accesoriamente, solicita una serie de inacciones por parte de Sedapal a fin de cautelar sus derechos.

Cuestiones previas

2. La demandante ha alegado, de un lado, que la sentencia de segundo grado es nula por cuanto dos de los vocales firmantes, los señores Jaeger Requejo y Távara Martínez ya habían resuelto un caso similar al de autos, incurriendo en la causal del artículo 305, numeral 6, del Código Procesal Civil. De otro lado, alega que el vocal Superior Pomadera Chávez- Bedoya, a la fecha de expedición de la sentencia, se encontraba impedido de ejercer función jurisdiccional, por cuanto se encontraba sujeto a una medida cautelar de abstención para ejercer dicha labor.

3. Tales alegatos deben ser desestimados. En primer lugar debe expresarse que el numeral 6 del artículo 305 del citado Código adjetivo –inciso derogado por Ley N° 29057, del 29 de julio de 2007– establecía el impedimento de dirigir un proceso a aquel juez que “ha fallado en otro proceso, en un incidente o sobre el fondo de la materia, con el cual tiene conexión”. Desde luego, esta causal será de aplicación cuando de la actuación de los jueces pueda inferirse una falta de imparcialidad. Por el contrario, cuando en base a argumentos jurídicos objetivos se alcance cierto entendimiento o interpretación del alguna norma, no podría comprenderse que exista un prejuzgamiento por parte de los jueces, sino el normal desarrollo de la actuación jurisdiccional, en donde se pretende dar predictibilidad a las decisiones judiciales y materializar el principio constitucional de seguridad jurídica. En tal sentido, si bien los vocales Jaeger Requejo y Távara Martínez habían emitido votos en discordia en un caso similar, ello no implica un prejuzgamiento sobre el presente caso. En segundo lugar, en lo que respecta al vocal superior Pomadera Chávez-Bedoya, es de precisarse que la resolución judicial de fecha 24 de enero de 2007, materia del presente recurso de agravio constitucional, es anterior a la orden de abstención decretada por la Oficina de Control de la Magistratura, que es de febrero de tal año, por lo que cuando la sentencia fue emitida, el vocal referido aún podía ejercer función jurisdiccional.

Amparo contra normas

4. En el presente caso resulta pertinente exponer lo que en reiterada y constante jurisprudencia se ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, sí proceden contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC N° 03283-2003-AA/TC, se infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trataría de una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales.

5. La incidencia de la normativa cuestionada es directa e inmediata por cuanto dicha normatividad genera una obligación al sujeto pasivo de la misma, la cual consiste en entregar cada mes cierto monto dinerario a la agencia administrativa encargada. Por consiguiente, se trata de una norma autoaplicativa, la misma que, desde su entrada en vigencia, o mejor dicho, desde que la entidad encargada incurrió en el hecho generador, esto es, utilizar el agua subterránea, generó una situación jurídica de desventaja activa en favor del Estado.

6. De igual forma, conviene expresar que la prescripción en el amparo contra normas autoaplicativas está sujeta a un tratamiento particular. En efecto, la norma autaplicativa impugnada establece un mandato a la entidad demandante de entregar cierta cantidad de dinero al Estado, cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal mandato no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es decir, la norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad, lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y que, por lo tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está condicionada al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.

Naturaleza de la denominada tarifa de agua subterránea

7. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la “tarifa de agua subterránea”. Por ello, consideramos apropiado hacer algunas reflexiones sobre dicho tema. La entidad demandante inicialmente ha alegado que lo estipulado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148 era un impuesto ya que no implicaba contraprestación estatal alguna. De otro lado, la parte demandada argumentaba que se trataba de una Tasa-Derecho, por cuanto el hecho generador es el uso o el aprovechamiento de un bien público, como lo es el agua subterránea. Por su parte, el ad quem sostiene que se trata de un recurso financiero del Estado.

8. A nuestro juicio, es indiscutible que la “tarifa de agua subterránea” es de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales.

9. Lo anteriormente se sustenta en la propia definición de lo que técnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por la doctrina. Así, en la STC N° 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la definición en la que se establece que el tributo es la “obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37). En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo.

La tarifa de agua subterránea en la clasificación de tributos

10. Debe ahora dilucidarse qué tipo de tributo es la referida tarifa de agua subterránea, lo que no responde a un prurito teórico, sino más bien a especificaciones y consecuencias prácticas que se desprenden de cada una de estas especies de tributos. Así, la Norma II del Código Tributario establece que los Tributos comprenden los Impuestos, Contribuciones y Tasas. El Impuesto es el “tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado”. De otro lado, la Tasa es aquel tributo “cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente”. Dentro de las Tasas se distingue a los Arbitrios, Derechos y Licencias. Los Derechos “son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos”.

11. Si bien la demandante ha alegado que se trata de un impuesto, Sedapal alega que se trata de una Tasa-Derecho. En nuestra opinión se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos. En efecto, tal como se estableció en el artículo 1 del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, “Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible”. Se trata, pues, de un recurso natural, tal como se ha establecido en el artículo 3, literal a), de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales aprobada mediante Ley N° 26821, que considera recursos naturales a todo componente de la naturaleza que puede ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, como lo son las aguas superficiales y subterráneas. Y es que ello, en realidad, no es más que la concretización del artículo 66 de la Constitución, que establece: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”. En ese sentido, los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

12. En ese sentido, en cuanto al concepto agua ya en la jurisprudencia del Tribunal (STC N° 2064-2004-AA/TC) se ha establecido que “constituye un elemento esencial para la salud básica y el desarrollo de toda actividad económica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo ser humano (...)”. Así, la regulación de la prestación de servicio público debe responder a la necesidad compartida por los Estados de regular un uso sostenible del agua que permita un equilibrio entre la demanda existente y previsible, y la disponibilidad del recurso en el tiempo, garantizando, por una parte, el mantenimiento de los caudales ecológicos y la calidad del agua necesaria para el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos, como lo ha definido la actual Comisión Agraria del Congreso de la República en un predictamen recaído en varios proyectos de ley, cuyo objetivo era que se aprobara la Ley de Recursos Hídricos, e induciendo, por otra parte, a una utilización del recurso agua que esté de acuerdo con los objetivos sostenibles y con la gestión ambiental. (HERNÁNDEZ BERENGEL, Luis. “La Tarifa por utilización de Aguas Subterráneas en Lima y Callao y la Tributación Ambiental”. En: Revista de Derecho Administrativo N° 6/ Año 3, p. 109).

13. De lo expuesto, consideramos en este apartado dos aspectos sustanciales:

a. El agua es un recurso natural prestado por el Estado, cuya explotación debe obedecer a una política clara y de uso sostenible. Así como se le impone al usuario una serie de cargas, el Estado mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol regulador de acuerdo a las exigencias que le imponga la Constitución para la configuración de su normativa.

b. La clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su diseño normativo tendentes a la vigencia y observancia de los principios orientadores que ofrece nuestro marco constitucional.

Principio de reserva de ley en materia tributaria

14. Previamente conviene expresar que el Tribunal Constitucional ya ha establecido que no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley en materia constitucional tributaria. “Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias” [STC N° 0042-2004-AI/TC, FJ. 9]. Y se agrega “el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservado para ser actuado únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir” [FJ 10].

15. Con ello se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la ciudadanía, respetándose el principio democrático y los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado; es claro que dicha regulación, que incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la “garantía de la autoimposición de la comunidad de sí misma”. Por el contrario, si se tratara de obligaciones a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, no se estaría ante una figura tributaria.

16. Por su parte, también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional “que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74 de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo.

Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia [STC N° 0042-2004-AI/TC, FJ. 12].

17. En la STC N° 02762-2002-AA/TC (Fundamentos 20 y 21), el Tribunal subrayó que es razonable que la alícuota integrante del mandato de la norma, en tanto determina el quantum a pagar por el contribuyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad jurídica en conexión con el de legalidad, lo que conlleva exigir un mínimo de concreción en la ley; sin embargo, ello no se concreta cuando se deja al reglamento la fijación de los rangos de tasas ad infinítum. Con ello, el Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de remisiones legales al reglamento, dependiendo de la naturaleza y objeto del tributo, precisando que solo serían admitidas si la propia ley, al establecer el elemento configurador del tributo, remitía al reglamento cierta regulación, siempre y cuando los parámetros estuviesen establecidos en la propia ley como, por ejemplo, mediante la fijación de topes de la alícuota.

18. Así, toda delegación, para ser constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley.

La inobservancia del principio de reserva de ley en la regulación de la tasa-derecho de agua subterránea

19. En lo que se refiere al principio de reserva de ley tributaria, son básicamente dos los cuestionamientos que hace la demandante.

En primer lugar, argumenta que el Decreto Legislativo N° 148 excedió la materia de regulación delegada por la Ley N° 23230. Alega que dicha ley no delegó la regulación de aspectos relativos al cobro de tributos o contraprestaciones relacionada al uso de las aguas subterráneas.

En segundo lugar, cuestiona que en dicho Decreto Legislativo no se establecen los elementos esenciales del tributo; por lo tanto, se estaría delegando la potestad tributaria al Ejecutivo, que por medio del Decreto Supremo N° 008-82-VI, establece los elementos del tributo.

20. Al respecto, de una revisión de la norma autoritativa (Ley N° 23230) se aprecia que se autorizó al Ejecutivo a que dicte la normas relativas a la “Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas, Ley N° 15260”, entre otras. Por consiguiente, apreciamos que la creación de un tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que requiere el máximo de formalidad. Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente obedece a un ánimo o uso de facultades del Legislativo puesto que al tratarse de la intervención en la propiedad de los ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la regulación. Asimismo, resulta oportuno hacer referencia a que la creación de un tributo como el que viene siendo materia de análisis debió obedecer a un estudio y previsión –por lo menos mínima– de la política fiscal del sector Economía y no una a una regulación mínima, escueta y limitada. Por lo señalado, este extremo de la demanda resulta fundado.

21. De otro lado, en lo que se refiere al cumplimiento de la exigencia de los elementos esenciales del tributo y su configuración en una norma de rango legal, es de advertirse que el ámbito de análisis de la norma impugnada debe limitarse al Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 008-82-VI.

22. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario de reserva de ley.

23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos constitucionales de los actores debe retrotraerse a la fecha del inicio de su vulneración.

En cuanto a las pretensiones accesorias

24. Del excurso argumentativo hasta aquí efectuado, ha quedado evidenciada la afectación del principio de reserva de ley. Pero el análisis de la demanda no termina con la determinación de lo antes señalado, sino más bien, y a la luz de ello, resulta imperativo efectuar un análisis de las pretensiones accesorias formuladas por el recurrente en su escrito postulatorio. Así, la primera de ellas es la pretensión relativa a “impedir al demandado de realizar cualquier acto o medida destinada a cobrar la tarifa de agua subterránea correspondiente a cualquier periodo, así como cualquier importe refinanciado o resultante del convenio que suscribieron con la demandada (27 de septiembre de 2005) incluidos los títulos valores emitidos como consecuencia de dicho convenio”.

25. Dentro de nuestro sistema jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones entre dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las formalidades establecidas en la ley (artículo 140 del Código Civil), por lo que la inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener un vicio desde sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no resulta exigible por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento.

26. La producción de una ley tributaria, como la que ha sido objeto de análisis, desde nuestro punto de vista, es un acto jurídico normativo, pues de su aplicación se van a generar un cúmulo de obligaciones para todas aquellas personas a las que se dirige la norma; por ello es que la propia Constitución Política requiere la observancia irrestricta de las formalidades allí establecidas, de lo contrario el acto productor de la norma es nulo o inexistente.

27. Consecuentemente, los efectos que una norma tributaria, como la que es materia de análisis, haya generado no son exigibles pues la norma lleva aparejada la sanción de nulidad, es decir, no surte ningún tipo de efecto jurídico, por lo que los requerimientos de pago, en cualquiera de sus formas son inexigibles por inconstitucionales; caso contrario, se estaría afectando el contenido esencial del derecho de propiedad de los recurrentes, pues se les pretendería exigir el cumplimiento de una obligación que está viciada desde sus orígenes, ya que tenía como sustento una norma que quebrantaba el principio de reserva de ley y, por ende, se contraponía a los valores superiores contenidos en nuestra Constitución Política del Estado, siendo amparable dicho extremo de la petición.

28. Entre estas pretensiones accesorias está la solicitud de abstención por parte de la entidad demandada de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua potable o subterránea a la recurrente. Al respecto, debe hacerse hincapié en que nuestro pronunciamiento es relativo a la prestación por servicio de agua subterránea como consecuencia de la incompatibilidad del Decreto Legislativo N° 148 con el artículo 74 de la Constitución, por lo que este extremo de la solicitud será de recibo en tanto y en cuanto la restricción del servicio sea consecuencia de una deuda derivada de la aplicación de la norma que crea la tasa por el uso de agua subterránea.

29. Asimismo, resulta imperativo emitir pronunciamiento respecto a la tercera petición accesoria; es decir, sobre el imponer una obligación de “no hacer” a la entidad demandada en relación al cobro de la tarifa de agua subterránea, incluyendo intereses, moras, recargas, sanciones y gastos vinculados a esta, mediante cualquier tipo de acción, acto o medida, inclusive las de carácter administrativo y/o tributario o judicial. Sobre el particular, se debe señalar que no es labor del Tribunal Constitucional limitar en alguna medida las acciones de cualquier índole que puedan tomar la demandada o cualquier otra persona, ya que ello podría verse reflejado en una limitación a su derecho de defensa y, en general, a las garantías relativas a un debido proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda en relación a la vulneración del principio constitucional de reserva de ley, teniendo presente, en particular, lo expuesto en los fundamentos jurídicos 20, 22 y 24 de esta sentencia.

2. Declarar INAPLICABLES a la demandante el Decreto Legislativo N° 148, en cuanto se refiere al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto Supremo Nº 008-82-VI y demás normas relacionadas a este tributo. Consecuentemente:

a) Sedapal está impedida de realizar cualquier acto o medida destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligación, sin importar la fecha en que se haya generado, siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo Nº 148 así como del Decreto Supremo Nº 008-82-VI.

b) Sedapal está impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua potable o agua subterránea a la recurrente y que sean consecuencia de una deuda generada por la aplicación del Decreto Legislativo Nº 148, así como del Decreto Supremo Nº 008-82-VI.

3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto a la solicitud de imponer a Sedapal una obligación de no hacer.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO:

En el caso que da origen a la presente resolución, la empresa Jockey Club del Perú interpone una demanda de amparo contra la empresa a cargo del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante, Sedapal), solicitando la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI.

Como consecuencia de dicho pedido se solicita que se le impida a Sedapal la realización de actos o medidas destinados a cobrar la tarifa de agua subterránea materia de la presente controversia, así como que se abstenga a la entidad demandada de ejecutar cualquier acto que conlleve la restricción de los servicios de agua potable a la recurrente, debiendo imponerse una obligación de no hacer a la entidad demandada en relación al cobro de la tarifa de agua subterránea.

2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

2.1. Argumentos de Jockey Club del Perú

La empresa demandante señaló que el 10 de enero de 2001 se emitió la Resolución Administrativa N° 060-2001-AG-U.A.D.L.C/ATDR.CHRL, al amparo de la Ley de Aguas, mediante la cual se le otorgó una licencia para el uso de aguas subterráneas, por lo que dentro del inmueble de su propiedad ha construido y equipado un pozo tubular para extraer aguas subterráneas del subsuelo.

Igualmente, agrega que mediante el Decreto Legislativo N° 148 se crea un tributo generado por el uso o el aprovechamiento de bienes públicos; sin embargo, este vulnera el principio de reserva de ley; en tanto que en dicha norma no se exponen los elementos esenciales del tributo, tales como la base imponible y la alícuota, los cuales habrían sido regulados por el Decreto Supremo N° 008-82-IV, vulnerando de esta manera el principio de reserva de ley. Adicionalmente, sostiene que mediante Decreto Ley N° 25988, de Racionalización del Sistema Tributario y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, dicho tributo fue derogado.

2.2. Argumentos de Sedapal

La empresa demandada adujo la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, señalando que el acto de determinación puede ser cuestionado ante las entidades administrativas.

Asimismo, solicitó que la demanda sea declarada infundada, señalando que el Decreto Legislativo N° 148 estableció una Tasa-Derecho que se genera por el uso o el aprovechamiento de bienes públicos, gravando así el uso del agua subterránea, en cumplimiento de los principios de legalidad y de reserva de ley, ya que mediante Ley N° 23230 el Congreso autorizó al Ejecutivo a que se dicten los decretos legislativos sobre legislación tributaria, entre otros temas. En tal sentido, al no tratarse de un impuesto no pudo haber sido derogado por el Decreto Ley N° 25688. Por último, argumenta que no se está vulnerando o amenazando derecho fundamental alguno ya que las acciones de cobranza no pueden constituir una amenaza dado que pueden ser impugnadas en la vía administrativa. Alega, además, que el principio de reserva de ley no fue recogido en la Constitución de 1979, y que por lo tanto no se vulneró tal derecho.

3. MARCO TEÓRICO

En esta sentencia se pone de manifiesto la importancia de una debida regulación al momento de la creación del tributo, dado que la inobservancia de ello puede conllevar a la declaración de inconstitucionalidad de este. En tal sentido, el presente informe tiene como objetivo detallar los aspectos que deben respetarse en la regulación de los tributos en general, basándonos no solo en reconocida doctrina de la materia sino en pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional, con el fin de establecer la verdadera naturaleza de la “tarifa de aguas subterráneas”, materia de la controversia.

3.1. Concepto de tributo

Para determinar la verdadera naturaleza de la “tarifa de aguas subterráneas” es preciso definir el marco teórico en el que nos encontramos.

Así, entendemos al tributo como una prestación en dinero o especie que el Estado exige a los particulares en ejercicio de su potestad tributaria, para el cumplimiento de sus fines, como son la satisfacción de las necesidades públicas. No obstante, debemos resaltar que el ejercicio de esta potestad se encuentra limitada por los principios constitucionales tributarios, los cuales están contemplados en el artículo 74 del Código Tributario.

Tomando la definición que el Tribunal Constitucional ha desarrollado, tenemos que el tributo se concibe como la obligación jurídicamente pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esta situación por voluntad de la ley; constituyendo sus elementos esenciales: a) la creación por ley; b) la obligación pecuniaria basada en el ius imperium del Estado; y c) su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito(1).

Asimismo, de acuerdo al profesor Paulo de Barros Carvalho(2), podemos definir hasta seis (6) acepciones del término tributo: a) como cuantía en dinero; b) como prestación correspondiente a un deber jurídico del sujeto pasivo; c) como derecho subjetivo del que es titular el sujeto activo; d) como sinónimo de relación jurídica tributaria; e) como norma jurídica tributaria; y, f) como norma, hecho y relación jurídica.

Adicionalmente, podemos definir al tributo bajo las perspectivas tomadas por el doctor Jorge Bravo Cucci(3), es decir, bajo una perspectiva estática y otra dinámica. Así, bajo la primera podemos definirlo como una prestación de dar cuya naturaleza es definitivamente pecuniaria que cuenta con carácter coactivo; mientras que desde la segunda perspectiva puede entenderse como un fenómeno normativo, es decir, como norma que describe un hecho gravable ante cuya ocurrencia prescribe que se generará una obligación con prestación de dar una suma de dinero (o su equivalente) con carácter definitivo.

Así, de lo antes señalado podemos concluir que el tributo es una obligación de naturaleza pecuniaria, la cual es creada por ley o por una norma con rango de ley que lleva intrínseco el carácter coactivo y definitivo, y que no constituye sanción. De esta manera, entre las clasificaciones de tributos más resaltantes, tenemos a la bipartita: a) vinculados y b) no vinculados; así como a la tripartita: a) impuesto, b) contribuciones y c) tasas.

A continuación desarrollaremos estas clasificaciones.

3.1.1. Clasificación Bipartita

a. Tributos vinculados: Cuando el hecho generador supone el desempeño de una actividad estatal, o con repercusión a favor del contribuyente; como por ejemplo: las contribuciones y tasas.

b. Tributos no vinculados: Cuando el hecho generador no supone el desempeño de una actividad estatal; como ocurre en el caso de los impuestos.

3.1.2. Clasificación Tripartita

Nuestro Código Tributario, en la norma II de su Título Preliminar, contempla esta clasificación, definiendo a cada tributo de la siguiente manera:

a. Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.

b. Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

c. Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.

Ahora bien, si apreciamos la definición de tasas, nuestra legislación contempla el criterio textual de una prestación efectiva y no potencial.

No obstante, lo definido por el Código Tributario, podemos precisar algunos aspectos que desde una perspectiva dinámica pueden resaltar en cada uno de las tributos. Así, para el caso de los impuestos puede apreciarse que se trata de un tributo no vinculado pero que es revelador de capacidad contributiva siendo precisamente este principio el que rige la creación de este tipo de tributos.

Además, en el caso de las tasas se trataría de un tributo vinculado, cuyo principio rector es el principio de provocación del costo del servicio(4) recogido expresamente en los artículos 69, 69-A y 70 de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N° 776 y en sentencias del Tribunal Constitucional(5). Mientras que en las contribuciones estamos ante un tributo vinculado, cuya base de concreción se produce por el principio de beneficio, el cual debe derivarse de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

Sin embargo, entendemos que los dos últimos casos, aunque en forma reducida, se encuentran también graduados por el principio de capacidad contributiva.

Cabe resaltar, como lo señala el doctor Jorge Bravo Cucci, que la denominación que se le otorga al instituto no hace su esencia; así, tenemos el caso en el que el Tribunal Fiscal concluyó que los denominados aportes al Fitel y a Osiptel eran en realidad tributos del género de tasas.

Ahora bien, si entendemos que la denominada “tarifa de aguas subterráneas” es un tributo creado por una norma con rango de ley, como es el Decreto Legislativo N° 148, de esta manera y tomando en consideración lo señalado por el Tribunal Constitucional, nos encontraríamos ante una tasa-derecho, puesto que el hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos. En tal sentido, si consideramos que la “tarifa de aguas subterráneas” tiene una naturaleza tributaria, debemos también resaltar que la creación de esta debe necesariamente darse bajo los límites de la potestad tributaria, los cuáles señalamos a continuación.

3.2. Límites de la potestad tributaria

A efectos de definir los principios constitucionales tributarios, lo veremos bajo criterios emitidos por el propio Tribunal Constitucional.

3.2.1. Principio de legalidad.- En materia tributaria, parte del aforismo nullum tributum sine lege, que se traduce como la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma equivalente no la regula (STC Exp. 01-2004-AI/TC).

3.2.2. Principio de reserva de ley.- Es en principio una reserva relativa. En tal sentido, es posible que la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia ley o norma con rango de ley (STC Exp. N° 042-2004-AI/TC).

En este caso podemos resaltar que, si bien es posible que un reglamento determine algunos elementos esenciales, es la ley la que debe establecer parámetros mínimos y máximos a fin de limitar esta posibilidad.

De este modo, es precisamente este principio el que se encontraría vulnerado, debido a que el Decreto Legislativo N° 148 debió contemplar no solo a los sujetos de la relación jurídica, sino también la obligación tributaria, la base imponible y la alícuota del tributo.

No obstante, en este análisis no será cuestionada la legalidad en la emisión de estas normas sino las deficiencias que pueden existir en la creación de los tributos.

3.2.3. Principio de no confiscatoriedad.- Un tributo es confiscatorio cuando su monto es superior a una parte importante de la manifestación de riqueza concreta sobre la cual se precipita (STC Exp. N° 646-96-AA/TC).

De este modo, existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de contribuyentes, al aplicar una disposición tributaria en la que el monto llega a extremos insoportables por lo exagerado de su quantum, excediendo así la capacidad contributiva de la persona y vulnerando por esa vía la propiedad privada.

3.2.4. Principio de igualdad.- Sea en el plano horizontal o vertical, va de la mano con la capacidad contributiva, determinando, por un lado, que a igual manifestación de riqueza se generalice la obligación de pago; y, por el otro, que dicha obligación sea proporcional a la capacidad contributiva del obligado. (STC Exp. N° 04014-2005-AA/TC).

3.2.5. Principio de capacidad contributiva.- Tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposición; es decir, siempre que se establezca un tributo, este deberá guardar íntima relación con la capacidad económica de los sujetos obligados, ya que solo así se respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo mismo, solo así el tributo no excederá los límites de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, configurándose el presupuesto legitimador en materia tributaria y respetando el criterio de justicia tributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco constitucional tributario al momento de regular cada figura tributaria (STC Exp. N° 0033-2004-AA/TC).

4. CONCLUSIONES

Siguiendo lo señalado en este análisis concordamos con lo establecido por el Tribunal Constitucional, en tanto, consideramos acertado la consideración de la naturaleza tributaria en la “tarifa de aguas subterráneas”, al constituirse en una obligación pecuniaria por el uso o aprovechamiento de un bien público, como lo es el agua subterránea.

Así, respecto a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional y la posibilidad de señalar algunos elementos esenciales en una norma que no tiene rango de ley, debemos resaltar que ello será válido siempre que la ley de creación establezca límites específicos para ello.

Ahora bien, en su voto singular, el magistrado Landa Arroyo señala que la norma que da origen a la “tarifa de aguas subterráneas” no sería el Decreto Legislativo N° 148 sino la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752 del 25 de julio de 1969. Así, explica que el artículo 12 del referido decreto ley establece que: “Los usuarios de cada distrito de riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la zona”. Asimismo, explica que si bien la alícuota no se encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N° 17752, sí se habría señalado criterios generales que establecen la determinación del monto de dicho tributo como son el cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del agua.

Sin perjuicio de lo señalado por el doctor Landa Arroyo y a fin de establecer la validez de la tasa-derecho, materia de la presente resolución, es importante analizar si los parámetros dados por la ley de creación del tributo son válidos o simplemente no cumplen con dicha función.

Finalmente, coincidimos con lo expresado por el doctor Landa Arroyo cuando señala que pretender el no cobro de la contraprestación por el uso de agua subterránea es un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y con la política de preservación de las reservas de recursos hídricos que, previo tratamiento, pueden ser transformadas en agua potable. Sin embargo, también es importante el respeto de los principios constitucionales tributarios, ya que de no ser tomados en cuenta nos llevaría a un estado peligroso de imposiciones arbitrarias.

NOTAS:

(1) STC Exp. N° 3303-2003-AA/TC.

(2) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário. Saravia, Sao Paulo, 1999, p. 17.

(3) BRAVO CUCCI, Jorge. “El plano de la norma tributaria”. En: Fundamentos de Derecho Tributario. 3a edición, pp. 71 y 76.

(4) Artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del último trimestre de cada ejercicio fiscal anterior al de su aplicación, en función del costo efectivo del servicio a prestar (...). Los reajustes que incrementen las tasas por servicios públicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso pueden exceder el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadística e Informática (...). Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios reajustadas en contravención a lo establecido en el presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código Tributario.Artículo 69-A.- Las ordenanzas que aprueben el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso, deberán ser publicadas a más tardar el 31 de diciembre del ejercicio fiscal anterior al de su aplicación (...).Artículo 70.- Las tasas por servicios administrativos o derechos, no excederán del costo de prestación del servicio y su rendimiento será destinado exclusivamente su financiamiento. En ningún caso el monto de las tasas por servicios administrativos o derechos podrán ser superior a una (1) UIT, en caso que estas superen dicho monto se requiere acogerse al régimen de excepción que será establecido por Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas conforme a lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General (...).

(5) STC Exp. N° 0918-2002-AA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2003.