I. INVALIDEZ VERSUS NULIDAD

Para iniciar este breve ensayo partimos de que existe una diferenciación entre la invalidez de un acto jurídico con su nulidad.

Hemos dicho que la invalidez sería un estado situacional anómalo del acto jurídico. Esta situación de irregularidad obedecería a algún defecto estructural severo, o a que el contenido del negocio contraviene a normas jurídicas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. El inconveniente en la estructura alude a una incorrección en cuanto a los requisitos de los presupuestos (sujeto u objeto) o de los elementos que conforman el acto jurídico (causa, voluntad y formalidad). Entre tanto, la nulidad vendría a ser más bien la sanción que le correspondería a tal acto por el desperfecto contenido en su estructura, o por su contenido contrario a las normas jurídicas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres (Cfr. Tantaleán Odar, 2010).

II. LA “NULIDAD VIRTUAL” COMO UN SUPUESTO DE INVALIDEZ

Cuando un negocio jurídico contraviene normas jurídicas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, es considerado como nulo por nuestra legislación, según el precepto del artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

A este tipo de nulidades se las conoce en la doctrina como nulidades virtuales y son aquellas que sin estar declaradas explícitamente por una norma jurídica, se deducen o infieren del contenido de un acto jurídico, justamente por contravenir normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (Taboada Córdova, 2002, 97).

Con la advertencia hecha líneas arriba, debemos dejar sentado que un negocio jurídico contrario a las normas jurídicas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, es –en puridad– inválido, y no nulo. Más bien, por ser inválido le corresponderá también aplicarle la sanción de nulidad.

Y aunque se haya dicho que la nulidad virtual solo aparece en los sistemas donde no se cuenta con la institución de la inexistencia negocial (Zannoni, 2000, 141 y 144; Taboada Córdova, 2002, 102), creemos que la llamada “nulidad virtual” implica la existencia de un acto jurídico pero con contenido ilícito, mientras que en la inexistencia se trabaja con una ausencia de acto jurídico, lo que no quiere decir sino que la “nulidad virtual” constituye, en realidad, un supuesto más de invalidez del acto jurídico, pero por ilicitud.

III. ¿QUÉ ES UN ACTO JURÍDICO ILÍCITO?

Para el profesor Loewenwarter (1943, 66), por razones de justicia, moralidad o conveniencia pública, la ley prohíbe ciertos actos o contratos, y es allí cuando hablamos de ilicitud. Por lo tanto, el negocio jurídico ilícito sería el que infringe normas jurídicas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (vide Messineo, 1986, 480; Galgano, 1992, 265; cfr. Idrogo Delgado, 1993, 228).

Con lo anotado hay que entender que lo ilícito es algo más amplio que la violación de lo prohibido legalmente, como lo enseña Acuña Anzorena (Apud. Venini, 2001, 202). Lo ilícito no coincide necesariamente con la ilegalidad, y ensanchando el plexo de elementos integrativos del orden jurídico se nos habla de supuestos que vulneran otras pautas jurígenas distintas de la ley, también reguladora de las relaciones negociales como el orden público, la equidad, la moral y las buenas costumbres.

Al respecto Galgano (1992, 265) afirma que la recurrencia a la ilicitud es resultado de la exigencia de defensa de los valores fundamentales de la sociedad, de defensa de valores de naturaleza colectiva o de convivencia pacífica, así como de valores irrenunciables de naturaleza individual, relativos a la libertad, a la dignidad o a la seguridad de los individuos. Por ello Larenz (s.f., 593) afirma que en materia nulificatoria subsiste una remisión a los preceptos morales a través del vocablo “buenas costumbres”.

1. Construyendo la terminología

Para seguir con el derrotero propuesto, estimamos conveniente aclarar algunas denominaciones para dar claridad a nuestras reflexiones.

Si estamos ante un acto jurídico que va contra las normas jurídicas imperativas, o contra el orden público o contra las buenas costumbres, es fácil inferir que tendremos hasta tres tipos de actos jurídicos inválidos según se violente alguno de los tres aspectos indicados.

1.1. Acto antijurídico

Las normas jurídicas imperativas constituyen un conglomerado de reglas de conducta que comprenden a las normas jurídicas legales, jurisprudenciales, consuetudinarias, doctrinales, y negociales, (y si se quiere principiales también) ello partiendo de las fuentes formales originadoras de normas jurídicas.

Si la fuente es la legislación, la norma jurídica es legislativa, si la fuente es la jurisprudencia estamos ante norma jurídica jurisprudencial, si es la fuente la costumbre estamos ante una norma jurídica consuetudinaria, si la fuente es la doctrina se trata de una norma jurídica doctrinal, si la fuente es un negocio jurídico la norma jurídica será negocial, y, en fin, si estamos ante los llamados principios generales del Derecho, la norma jurídica podría ser llamada principial(1).

Con el permiso del lector por el ultraje al lenguaje, si ensayamos colocar a cada fuente su respectiva anomalía tendríamos más o menos lo siguiente:

Con lo mostrado tendríamos que el acto antijurídico sería aquel que contraviene el sistema normativo denominado Derecho. Y como es posible atentar contra este sistema normativo atacando cualquiera de sus normas jurídicas, tendríamos tantas denominaciones anómalas según el tipo de norma jurídica vulnerada. Por lo tanto, preliminarmente el acto antijurídico comprendería a lo que hemos denominado actos ilegales, antijurisprudenciales, anticonsuetudinarios, antidoctrinales, antinegociales y, si se quiere, antiprincipiales.

Somos sabedores de que, según algunas escuelas, el Derecho no solamente está formado por normas jurídicas, por lo que la denominación propuesta de “acto antijurídico” no sería del todo correcta. Empero, anotamos que nos valemos de este vocablo (antijurídico) por cuanto no es factible utilizar un término más acorde a la situación, como sería, verbigracia, “antinormativo”, puesto que un acto inmoral también será antinormativo, ya que objeta normas morales. Un acto antinormativo sería aquel que atenta contra cualquier tipo de norma. Por ello, si se quisiera ser más explícito, el acto que vulnere normas jurídicas sería –en estricto– “acto antinormativo jurídico”.

Con ello, intentando señalar algunos de los tantos sistemas normativos que existen, tendríamos las siguientes posibles denominaciones:

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Por ello estimamos que con la noción de acto antijurídico se abarcarían todos los supuestos de actos que contravengan normas jurídicas imperativas de cualquier índole.

1.2. Acto antisocial

Llamamos acto antisocial a aquel que atenta contra las normas impuestas por la misma sociedad. Se trata de un sistema normativo impuesto por la misma comunidad en su diario devenir.

Pero tal orden social solamente puede ingresar a regular la conducta humana en cuanto a su mostración pública, en caso contrario no hablaríamos de repercusión social.

Por ello, lo que interesa como norma social nos refiere un orden, no privado, sino más bien un orden público, con lo cual, cuando el acto violente al orden público, estaremos ante un acto antisocial.

1.3. Acto inmoral

Queda solamente darle una denominación al acto que va contra las buenas costumbres.

Sabedores somos de que lo “bueno” nos conduce a un contenido ético-moral. También se conoce que la moral, como sistema normativo, comprende hasta tres ámbitos: el teológico, el individual y el social. En efecto, Henkel (Apud. Torres Vásquez, 2001, 63) afirma que la moral cuenta con tres esferas o ámbitos: la moral individual (rige en la conciencia del propio individuo), la moral religiosa (se extiende a los creyentes de determinado credo), y la moral social o positiva (que rige en una comunidad).

Entonces tenemos que en la esfera teológica o religiosa la moral impone pautas de conducta respecto de un ser divino superior; y en el espacio individual la moral impone conductas respecto de uno mismo, mejor dicho, respecto de su propia conciencia.

Ahora bien, la moral social impone pautas de conducta, desde una perspectiva ética frente a toda la sociedad. Con ello, nos parece que cuando se utiliza la voz “costumbres” se alude a pautas de conducta social; pero al agregarle el adjetivo “buenas” se las tiñe de moralidad. Por lo tanto, estimamos que el acto que atente contra las buenas costumbres debería sería llamado inmoral, resaltando evidentemente que se trata de una inmoralidad social.

En conclusión, podemos decir que el acto jurídico ilícito comprende al acto antijurídico (contrario a normas jurídicas imperativas o al derecho como sistema normativo), al acto antisocial (contrario al orden público) y al acto inmoral (contrario a las buenas costumbres o a la moral social).

Ello, a su vez, nos conduce a tres tipos de invalidez de un acto: invalidez jurídica, invalidez social, e invalidez ética o moral.

IV. INVALIDEZ JURÍDICA E INVALIDEZ SOCIOÉTICA(2)

La validez de una norma jurídica recae en los ámbitos ético, jurídico y social.

Se ha trabajado mucho con los tres ámbitos de validez de las normas jurídicas, o sea con la validez jurídica, la validez social y la validez moral. Y sabiendo que un negocio jurídico genera normas jurídicas (aunque particulares), estos tres ámbitos, también le son aplicables.

Robert Alexy (1997, 87) enseña que el concepto del Derecho cuenta con tres elementos: la legalidad (conforme con el ordenamiento), la eficacia social, y la corrección material(3). A estos tres elementos les corresponde, respectivamente, tres conceptos de validez: el jurídico, el sociológico y el ético, lo cual se condice correspondientemente con la validez, la eficacia y la justicia de las normas jurídicas (Cfr. Reale, 1984, 101; Bobbio 1999, 31 y ss.).

La validez netamente jurídica alude a la norma dictada por el órgano competente conforme al procedimiento previsto, siendo que su elaboración no lesiona un derecho de rango superior. La validez estrictamente jurídica referiría la norma dictada conforme al ordenamiento jurídico (Alexy, 1997, 89).

El concepto sociológico de validez refiere la validez social, en virtud de la cual una norma vale socialmente si es obedecida o en caso de desobediencia si es que se aplica una sanción efectiva (Alexy, 1997, 88).

En fin, respecto de la validez ética, una norma vale moralmente cuando está moralmente justificada. Así, la validez de una norma del derecho (natural o racional) no se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino exclusivamente en su corrección que ha de ser demostrada a través de una justificación moral (Alexy, 1997,88).

Y si hay tres tipos de validez: jurídica, social y ética, también habrá tres tipos de invalidez: jurídica, social y ética.

Colocando la invalidez jurídica de un lado y la invalidez social con la invalidez ética de otro, tenemos que su distinción es de tal envergadura que se ha dicho que el legislador no podía abrogar ni aun parcialmente la norma relativa a las buenas costumbres (y agréguese al orden social), pues la existencia y el valor de las buenas costumbres son independientes del arbitrio legislativo (De Cupis, 1960, 30).

V. INVALIDEZ SOCIOÉTICA

La primera desventaja con la que nos enfrentamos al ingresar a este acápite es que en la ley no se dice lo que es el orden público ni cuáles son las buenas costumbres, por lo tanto corresponde al juzgador aportar un juicio de valor sobre el convenio que le ha sido sometido en consideración de esta idea general (Ripert y Boulanger, 1964, 76).

Tal juicio de valor, como es obvio, deberá estar ligado al razonar común de la gente, por lo que la distinción entre invalidez jurídica propiamente dicha e invalidez socioética dependerá mucho de la colectividad donde se evalúe el caso.

La referencia a las buenas costumbres en materia negocial demuestra que existe un nexo estrecho entre ética y ordenamiento jurídico (Mans Puigarnau, 1962, 47)(4). Es más, debe destacarse que algunas veces la razón de algunas prohibiciones legales obedece a un orden ético, por cuanto se prohíben actitudes cuya contrariedad a las buenas costumbres es intolerable (Messineo, 1986, 493).

Y siendo que las buenas costumbres son de naturaleza metajurídica, se las podría infringir fácilmente si el ordenamiento se mantuviera al margen. Por ello es necesario que el Derecho proceda a quitar validez a las estipulaciones inmorales. Por esto también no debe llamar la atención que un contrato choque al mismo tiempo con normas morales y con normas –en estricto– jurídicas (Messineo, 1986, 494).

A modo de ejemplo tenemos que si un padre celebrase un convenio por el cual fuese a mantener relaciones sexuales con su hija, habría que evaluar si tal negocio es o no válido. Dentro de nuestro sistema jurídico, el incesto, en sentido estricto, no está prohibido jurídicamente, no tiene sanción. Por lo tanto, ese contrato –siempre desde una óptica netamente jurídica– sería válido. Pero a luces se nota que tal contrato es abiertamente inválido desde un punto de vista socio ético. De esa manera si, por ejemplo, el padre quisiera exigir el cumplimiento de la prestación sexual a su hija, y ella se opusiera, tal oposición sería válida pero porque no es posible mantener cópula sexual con quien no se desea. Sin embargo, si el contrato valiera jurídicamente el padre podría entablar una acción por daños y perjuicios por inejecución obligacional. Empero, al no tener respaldo socio ético el contrato no podría ni ejecutarse ni dar a pie a una indemnización. O sea, si verificamos que socio éticamente este contrato no goza de patrocinio, no será posible ni su ejecución ni tampoco recurrir a una indemnización por incumplimiento alguno.

Para cerrar este acápite proponemos como un ejemplo más, el contrato de prostitución que adolece de ilicitud por vulnerar a las buenas costumbres. Se debe recordar que, en recta vía, jurídicamente no hay impedimento para el ejercicio de la prostitución. Sin embargo, la tolerancia del meretricio no implica su tutela jurídica. Sucede lo propio con quien arrienda su casa para esta actividad, toda vez que el uso de una casa para el ejercicio de la prostitución, además de contrario a las buenas costumbres y a su habitual destino, no tiene carácter de normalidad (De Cupis, 1960, 25-26; Ripert y Boulanger, 1964, 33).

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VI. CAUSALES DE INVALIDEZ SOCIOÉTICA

Ya que nosotros estamos diferenciando la invalidez de la nulidad, claro está que cuando un negocio jurídico choca con normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres es inválido.

Ahora bien, ya sabemos que un acto puede ser inválido por ilicitud. Y la ilicitud comprende tanto al acto antijurídico, como al antisocial y al inmoral.

Ya aclaramos en qué consiste la invalidez por antijuridicidad, o sea cuando se atenta contra las normas jurídicas. En tal punto es indispensable acotar que como las normas jurídicas también pueden ser consuetudinarias, creemos que ellas bien pueden ser absorbidas por el orden público. Es decir, las normas jurídicas imperativas consuetudinarias (si es que las hay) fácilmente pueden ser ubicables en el supuesto de contravención al orden público, pues justamente esa es la naturaleza de la costumbre acorde al Derecho.

Con esa aclaración tenemos que las causales para incurrir en un supuesto de invalidez socioética serían solamente dos: atentar contra el orden público o contra la moral (moral social o buenas costumbres).

1. Contravención al orden público

El contrato antisocial sería, tomando las palabras de Messineo (1986, 485), aquel negocio contrario al orden público, es decir cuando contenga una finalidad que se dirige contra los principios fundamentales y los intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico del Estado y que gozan de la característica de ser imperativos e inderogables

Nuestra explicación de los motivos por los cuales le otorgamos la denominación de acto antisocial al acto contrario al orden público se encuentra en que antisocial es un adjetivo que nos refiere que una circunstancia es contraria a un orden social (Diccionario Enciclopédico Studium, Tomo 1). Dicho vocablo hace referencia a aspectos personales.

Las normas que rigen en la sociedad pueden ser diversas (de conveniencia, de decencia, de decoro, de tacto en las relaciones sociales, de cortesía, de etiqueta y ceremoniales), y pueden agruparse bajo el rubro de normas de la costumbre (Vanni, 1923, 54) a las que denominamos normas sociales.

Así, cuando un acto jurídico contraría el orden público, está amenazando un orden social, al que el Derecho debe resguardar.

Como ejemplos de actos contra el orden público, Galgano (1992, 267-268) nos coloca el caso del boicot, o el caso del contrato mediante el cual un sujeto asume el riesgo de otro de ser descubierto y condenado a pena pecuniaria por los delitos que cometerá. Agrega el supuesto del contrato mediante el cual alguien se obliga a no ejercitar determinadas actividades profesionales o a ejercitarlas perpetuamente solamente a favor de determinadas personas. Albaladejo (1996, 440) suma el caso de una donación hecha a una amante, considerada inválida en España por la ilicitud de la relación sentimental.

2. Contravención a la moral social (buenas costumbres)

El codificador peruano ha dispuesto la nulidad del acto jurídico contrario a las buenas costumbres, conforme se puede leer en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

El concepto de costumbre a que se refiere el codificador en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil es a un hábito socialmente aceptado que merece anteponer el calificativo de “buena” por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada (Espinoza Espinoza, 2005, 279).

Ahora bien, si por moral se entiende el conjunto de normas de conducta admitidas por válidas u obligatorias por la sociedad (Diccionario Enciclopédico Studium, Tomo 10), algo es calificado como moral cuando se condice con tales normas. Mientras tanto, inmoral es el adjetivo que se utiliza para significar algo que se opone a la moral o a las buenas costumbres (Diccionario Enciclopédico Studium, Tomo 8).

Y aunque nuestro codificador ha preferido la utilización de la frase “buenas costumbres”, a fin de cuentas, lo que las objeta es denominado inmoral. Indudablemente, violentar a las buenas costumbres sería semejante a contravenir a la moral, debido a que la “buena costumbre” es la adecuación de la conducta a las reglas de la moral (Espinoza Espinoza, 2005, 279).

Para Vanni (1923, 52-23) las normas morales pueden ser concebidas como moral positiva refiriéndonos a las normas morales vigentes en una sociedad en un momento histórico determinado. Estas normas morales viven difusas en la conciencia social teniendo por fundamento los sentimientos e ideas de la comunidad(5). Aquí la conciencia social no es solo una simple depositaria de ellas sino que es su tutora y vengadora haciendo seguir a su observancia o inobservancia un juicio de aprobación o desaprobación.

Este juicio valorativo no solo mira el acto realizado, sino que ve a la personalidad misma, por lo que aprueba o desaprueba el acto según se manifieste en él la buena voluntad o la perversidad del agente (Vanni, 1923, 53).

En tal dirección, tenemos que las buenas costumbres solo ejercen su función como factor negativo limitando la autonomía privada de las partes. Y como correlato se obtiene que el ordenamiento jurídico deniega el reconocimiento y con ello la coaccionabilidad a los negocios jurídicos que infringen gravemente la moral social reconocida por una gran parte de la comunidad jurídica (Larenz s.f., 599).

Un acto será inmoral no solo cuando nunca se practique en una sociedad determinada y provoque el escándalo su verificación, sino también cuando constituye un uso común, pero que la opinión pública tiene como inmoral (como la explotación obrera). Y no será inmoral si está conforme con un uso no condenado por la conciencia pública, aunque en sí mismo sea digno de desaprobación (Coviello, 1949, 468).

Como ejemplos de actos contrarios a la moral se utilizan los contratos referidos al ejercicio de la prostitución, o el contrato por el cual se renuncia a una candidatura a las elecciones o a un cargo político. También está el supuesto del futbolista que se hace prometer una compensación por hacer perder un partido a su equipo, o el caso del periodista que acepta una compensación por preparar una campaña a favor o en contra de alguien. Igualmente está el caso del contrato de mediación matrimonial cuando la compensación está condicionada a la celebración de las nupcias (Galgano, 1992, 269).

Por consiguiente, el negocio jurídico que sea contrario a las buenas costumbres es inmoral y por lo tanto, inválido.

Basta admitir, para ir dando por finalizado este acápite, que la distinción entre acto antisocial y acto inmoral no es del todo sencilla, lo cual se aligera desde que los trabajamos de modo conjunto.

VII. ¿CÓMO RESOLVER UN CASO DE INVALIDEZ SOCIOÉTICA?

Se puede inferir que no basta con un análisis netamente estructural para agotar el estudio de la invalidez negocial, sino que se torna indispensable evaluar el contenido y la dirección a la que apunta el acto. Ello se explica porque la razón de ser de la nulidad de un acto jurídico es la de proteger de sus efectos dañosos a los sujetos.

Por ello se ha dicho que la nulidad debe preservarse no solo a los actos imperfectos en su origen, sino también a los que se conviertan en actos cuyos efectos o consecuencias constituyen franca y abierta ilicitud. La nulidad, por lo tanto, debe ser una sanción que supervigile no solamente la construcción sino también la vida del negocio (Lohmann Luca de Tena 1994, 525-526)(6).

Empero, conocedores de que el acto cuyo contenido contraviene al orden social o al orden moral imperante en una colectividad es inválido (y partiendo de que la invalidez solo se la puede trabajar referencialmente al acto válido) consideramos que un negocio que adolece de invalidez social o ética, no requerirá imprescindiblemente de proceso judicial alguno que declare su nulidad, ya que el ente valorador no lo constituye –en estricto– el juzgador, sino que será la propia colectividad quien se vuelva intolerante con el negocio.

En otros términos, como el filtro valorador ante la invalidez social o ética es la propia colectividad, consideramos que no se requerirá de proceso judicial alguno para decretar que tal acto es inválido (y por lo tanto, susceptible de ser sancionado con nulidad), ya que es la propia sociedad la que lo desaprobará.

A lo dicho sumamos que los mismos contratantes forman parte de la colectividad por lo que también ellos están aptos para evaluar la validez del acto, siempre desde una perspectiva socio-ética. O sea, los propios agentes celebrantes del acto jurídico inválido socio-éticamente pueden estar conscientes de tal imperfección, dado que también forman parte de la comunidad.

Pero en todo caso, estimamos que de existir alguna duda razonable sobre ello, –o sea sobre la invalidez– será el juzgador el llamado a finiquitar el conflicto, pues, a fin de cuentas, además de que el juez pertenece a la propia comunidad, se sabe que con el paso del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmitieron todos sus derechos naturales al soberano, ergo, también se transmitió el derecho de decidir lo que es justo y lo que no lo es. Por lo tanto, desde ese instante, el criterio de lo justo o injusto será voluntad última del soberano que ejerza el poder (Bobbio 1999, 31), en este caso, el juez; insistimos, siempre que estemos ante una eventual y razonable duda.

Ante todo lo dicho, los filtros valoradores del acto jurídico y su validez socioética serían, en primer término, la comunidad, luego las propias partes y, finalmente, el juzgador. Y su labor se cimentaría en la notoriedad del vicio que ocasiona la invalidez socioética. No se olvide que oriundamente nulidad es sinónimo de vicio.

Para ir culminando y facilitar el entendimiento de lo dicho nos aventuramos a elaborar un cuadro, basado en las tablas de verdad lógicas, donde combinamos a los sujetos-filtro (colectividad, partes y magistrado) con la notoriedad del vicio que ocasiona la invalidez socioética, para desentrañar en qué casos excepcionales sería necesario recurrir donde el juzgador a fin de eliminar la incertidumbre referida la invalidez negocial socio-ética.

A efectos de comprender la notoriedad del vicio, lo dividimos en dos supuestos: alta (cuando casi la totalidad de la sociedad o los sujetos están de acuerdo en que el acto jurídico atenta contra el orden público o la moral social) y baja (cuando existen severas discrepancias al interior del ente calificador sobre la notoriedad de la invalidez del negocio).

Así tendríamos:

Posibilidades de invalidez socioética y sentencia nulificante

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Intentando interpretar nuestro producto diremos que:

• Cuando la notoriedad de la invalidez sea alta para la colectividad, para las partes y para el juez que calificaría, no será necesaria sentencia alguna pues el razonar de todos los entes-filtro no generaría duda alguna.

• Cuando la notoriedad de la invalidez fuese alta para la colectividad y para las partes contratantes tampoco sería necesaria sentencia alguna, incluso en el caso en que el juez tenga duda sobre la invalidez. Ello se podría presentar, por ejemplo, cuando un juez es nuevo en una zona donde no conoce los comportamientos sociales imperantes en dicho lugar. Si él dudase sobre la invalidez, pero la colectividad y las mismas partes estuvieran de acuerdo en los vicios del acto, no se generaría una duda razonable más que un solo sujeto, en este caso, el juez.

• Y cuando la sociedad tuviera notoriedad alta de la invalidez y el juez también, tampoco sería necesaria sentencia alguna, aunque las partes dudasen al respecto, dado que la duda de ellos frente a la seguridad de la misma sociedad y del juez no podrían generar una duda razonable.

• Si la notoriedad solo fuese alta respecto de la colectividad pero baja tanto para el juzgador como para las partes creemos que sí sería necesaria una sentencia que nulifique el acto, pues las partes y el juez como dos entes-filtros distintos de la sociedad pero, a su vez, conformantes de ella estarían poniendo en seria duda la invalidez del negocio. Aquí para lo sociedad el negocio será antisocial o inmoral, pero para los otorgantes y para el juez el negocio no cuenta con un vicio socioético relevante, por lo que se habría generado una duda seria que tendría que ser resuelta por el magistrado.

• Hasta allí podemos decir que cuando la causa de la invalidez sea notoria para la colectividad es obvio que no habrá que recurrir donde el juzgador, pues justamente estamos hablando de invalidez socio-ética, o sea por contravención al orden público o a la moral social, ello incluso cuando sea de notoriedad baja o para las partes o para el juzgador, pero no para ambos.

• Y cuando la causa de invalidez sea notoria para los otorgantes no sería necesario recurrir a una sentencia judicial que sancione con nulidad el acto, ello porque las mismas partes estarían reconociendo la finalidad ilícita de su negocio celebrado. Evidentemente, se necesitaría que ambos otorgantes, luego de celebrarlo, acepten la inmoralidad o el contenido antisocial de su pacto.

• Ahora bien, cuando en la colectividad haya una notoriedad baja y las partes y el juez asuman una notoriedad alta del vicio socioético, tampoco será necesaria sentencia alguna como acabamos de decir.

• Por ello tampoco será necesaria una sentencia cuando las mismas partes acepten que el cometido de su negocio es antisocial o inmoral, aun cuando la colectividad y el juzgador perciban una notoriedad baja.

• Y cuando la colectividad y los otorgantes tuviesen una notoriedad baja de la invalidez socioética, sería necesaria una sentencia nulificante, siempre que el juez tuviese una notoriedad alta del vicio. Ello por cuanto ya se dijo que no será inmoral un acto se está conforme con un uso no condenado por la conciencia pública, aunque en sí mismo sea digno de desaprobación (Coviello 1949, 468). Y como el razonar del juez genera cierta duda sobre la notoriedad del vicio, la sentencia sería el mecanismo idóneo para ultimar dicha incertidumbre. Si ni para la colectividad ni para las partes hubiere causal de invalidez socioética, pero hubiese una notoriedad alta para el juzgador, sería necesaria la sentencia dado que el juez como valorador único podría generar una duda razonable que cuestionase lo que se considera aceptado socialmente.

• Por último, el caso en que el vicio no fuese notorio para ninguno de los entes-filtro sería irreal, pues no estaríamos ante un supuesto de cuestionamiento de raigambre social, dado que ninguno de los componentes de la colectividad estaría objetando el acto, por lo que se asume su aceptación social y ética.

• En conclusión –y siempre a modo de ensayo– creemos que no será necesaria una sentencia nulificadora en un caso de invalidez socio-ética, a menos que dos de los tres entes-filtro perciban la notoriedad del vicio socioético como baja y el tercero la perciba como alta; y ello siempre que ese tercer ente no lo constituyan las propias partes celebrantes del acto.

VIII. LISTA DE REFERENCIAS

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• TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. Grijley. Lima, 2002.

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• ZANNONI, Eduardo A. Eficacia y nulidad de los actos jurídicos. 2ª reimpresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 2000.

NOTAS:

(1) Todo ello asumiendo que la doctrina y los principios generales del derecho son fuentes de Derecho objetivo, es decir, que generan en realidad normas jurídicas.

(2) Hoy en día, por contar con el artículo V del Código Civil que recoge jurídicamente –por decirlo de algún modo– al orden público y a las buenas costumbres, el acto antisocial y el inmoral estarían comprendidos dentro del acto antijurídico, esto solamente porque existe un acogimiento legal de tales prohibiciones. Por ello, si al legislador se le ocurriese derogar tal artículo, el orden público y las buenas costumbres no se podrían sustentar por sí en normas meramente jurídicas. Cfr. Morales Hervias 2005.

(3) La corrección material refiere que un sistema jurídico apunta a ser mejorado. Para ello se basa en la pretensión de corrección que se dirige a su mejoramiento a través de la incorporación de las correcciones necesarias. Esta pretensión de corrección goza de un sustento valorativo, por ello mismo es que ella debe alcanzarse. Es de tal importancia esta pretensión de corrección que, según Alexy (1997, 41) los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos; y los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión y no la satisfacen son sistemas jurídicamente deficientes.

(4) Para ahondar en este aspecto recomendamos ver la entrevista a Stephen E. Toulmin (1992), quien sentencia que la creencia de que pueda haber un asunto que no tenga un aspecto moral es una ilusión.

(5) Trabajamos aquí con la noción de moral social.

(6) Por ejemplo, en el Derecho Administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de integrarse en un ordenamiento jurídico dado, de su violación objetiva de principios jurídicos, antes que de un elemento suyo viciado o faltante (Anacleto Guerrero, 2004, 537).