INTRODUCCIÓN

Con la emisión de la Ley Nº 29269, promulgada el 16 de octubre de 2008, nuestro legislador modificó los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando dentro de nuestra legislación una forma del ejercicio de la tenencia, referida a la tenencia compartida, señalando dentro de la norma citada que el juez, tomando en cuenta el interés superior del niño, podría disponer como forma de ejercicio de la tenencia, la tenencia compartida.

En este sentido, nuestra normativa vigente ha tratado de brindar un sistema de protección al derecho a la comunicación con ambos padres, del cual gozan los niños, y que lo tenemos previsto en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, norma de rango constitucional que prevé que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Por otro lado, también debemos tomar en cuenta que es derecho de todo ciudadano el que los conflictos sometidos a resolución del órgano jurisdiccional sean resueltos, dentro del marco del debido proceso, conforme se encuentra previsto por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política; en consecuencia, al ser sometida la determinación del ejercicio de la tenencia de los hijos, a decisión del órgano jurisdiccional, cabe preguntarse en qué casos la facultad otorgada al juzgador de poder determinar un ejercicio compartido de la tenencia podría ser ejercida sin ir en contra del principio de congruencia procesal dentro de un debido proceso.

Por ello, en el presente artículo se pretende analizar respecto a los supuestos en los que podría el juzgador disponer la tenencia compartida, a la luz de nuestro marco constitucional, de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes.

Por tal motivo, al iniciar el presente análisis, se ha establecido qué se entiende por patria potestad y dentro de ello, cuál es la definición de tenencia, para seguidamente dar una interpretación de la Ley Nº 29269 y la incorporación de la tenencia compartida dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Finalmente, se han analizado los alcances del principio de congruencia procesal, para concluir con el estudio de la institución de la tenencia compartida y la facultad del juez de disponer a la luz del principio de congruencia procesal.

I. PATRIA POTESTAD Y TENENCIA

Entendemos por patria potestad el derecho y deber de los padres de cuidar, sostener, dar protección y velar por los intereses de los hijos. Así para los hermanos Mazeaud, “la patria potestad se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos pero con el nombre de goce legal confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que la ejerce”. Y para Belluscio, “recibe la denominación de patria potestad el conjunto de derechos y deberes que incumben a los padres con relación a las personas y bienes de sus hijos menores de edad no emancipados”.

Por otro lado, jurisprudencialmente se entiende que “la patria potestad es el deber y el derecho que tiene los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposición de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres”(1).

Nuestro Código Civil, en el artículo 418, da como definición legal: “Por la Patria Potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”. De la definición dada por nuestro legislador, podemos concluir en primer término que la patria potestad solo puede ser ejercida por los padres y no solo son derechos que ellos poseen, sino también deberes que cumplen una finalidad proteccionista a favor de los hijos. Por ello, en el artículo 423 del Código Civil y 74 de Código de los Niños y Adolescentes prevén cuales son los deberes que genera la patria potestad(2). Y dentro de los derechos y deberes de los padres que gozan de la patria potestad se encuentra el de la tenencia, dado que nuestro legislador señala en los artículos citados como un derecho y deber del padre el tener bajo su compañía a sus hijos.

Por ello, se entiende que la tenencia es uno de los atributos de la patria potestad, y pretendiendo dar una definición de estas podemos considerar lo señalado por Benjamín Aguilar: “Este es quizás uno de los derechos más importantes que confiere esta institución y que se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos”. Así, “la tenencia es una institución jurídica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carácter temporal, La determinación judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando así una satisfactoria relación paterno-filial”(3).

En tal sentido, el deber y derecho a la tenencia de los hijos implica el gozar de tiempo bajo la compañía de estos, el poder compartir los momentos importantes de sus vidas y tomar decisiones en torno a su bienestar, darle los cuidados y la protección que necesitan.

II. LA DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA EN SEDE JUDICIAL

Dentro del ejercicio de la tenencia debemos señalar que, bajo un modelo de una familia funcional en la que ambos padres viven juntos, ambos gozan de la tenencia y la ejercen. Las dificultades se presentan cuando las familias se desmembra o cuando el niño por nacer no se encuentra bajo una familia conformada por ambos padres. La determinación de quién ejercerá la tenencia de los hijos puede ser una situación de conflicto o puede ser acordada de manera pacífica por ambos progenitores; de ser este el caso, ese acuerdo puede ser verbal o, de creer ello necesario, puede ser sometida a un acuerdo conciliatorio conforme lo prevé el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, así como el artículo 7 de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación(4).

Sin embargo, lo señalado es cuando no se dan situaciones de conflicto entre los padres al momento de determinar quién ejercerá la tenencia, pero en caso de haberlo esta situación deberá ser sometida a decisión del judicial. Por ello el mismo artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes señala que de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Para la determinación de la tenencia en sede judicial el juzgador debe tomar en cuenta lo siguiente:

- El interés superior del niño: El inciso 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos de Niño regula que en todas la medidas concernientes a los niños que tome toda autoridad –incluyendo el órgano jurisdiccional– deberán ser adoptadas considerando de manera primordial el interés superior del niño. Si bien es cierto que este concepto es una definición indeterminada, debe entenderse como una norma interpretativa que nos debe llevar a maximizar el goce de los derechos del niño, niña y adolescentes, en caso de conflictos de estos contra otros deben tener especial protección(5).

Por ello, la determinación de la tenencia por parte del juzgador debe ser una decisión que busque proteger al niño, niña o adolescente y, dentro de las posibilidades vistas a través del proceso, debe ser la más óptima, garantizando su bienestar y goce máximo de sus derechos.

- Criterio de estabilidad: El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes señala como otro criterio a considerar por parte del juzgador, el de estabilidad, dado que prevé que el niño deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo siempre que esto le sea más favorable. Sobre ello debemos tomar en consideración que lo que pretende el legislador es proteger la estabilidad del niño, niña o adolescente en formación, dado que al venir formándose bajo determinados patrones y costumbres, en un ambiente al que se ha adecuado, para él sería emocionalmente perjudicial un cambio de esta situación pues generaría una situación de inestabilidad que iría en contra de su óptimo desarrollo; por ello, en tanto la situación en la que se venía desarrollando no haya sido perjudicial para él, el juzgador debe mantenerla. En consecuencia, “la pauta de la estabilidad o de conservación de la situación de hecho existente, solo puede aplicarse en forma subsidiaria, cuando de las circunstancias de autos no surja otro criterio que resulte de utilidad a los efectos de inclinar la decisión judicial hacia uno u otro de los progenitores. En virtud de esta aplicación subsidiaria resulta que, cuando de las pruebas aportadas en la causa, se infiere una igualdad de aptitud en ambos progenitores para el (…) cuidado y educación (…) de sus hijos, emerge como factor decisivo el criterio de estabilidad que se refleja en el mantenimiento de la situación existente, sea este de hecho o de derecho”(6).

- La corta edad de los hijos: El artículo citado precedentemente regula como otro criterio a considerar que “el hijo menor de 3 años permanecerá con la madre”. Este criterio permanece debido a los cuidados especiales que necesita un niño en sus primeros años de vida, como por ejemplo la lactancia materna, la cual no puede ser suplida por la madre. Sin embargo, conforme se han ido modificando la concepción de los roles dentro del hogar y con el avance de la intervención de la mujer en todas las actividades económicas, laborales, políticas sociales en busca del trato igualitario, todo ello ha ido influyendo también en cuanto a la aplicación de este criterio, dado que de ser probado por el padre, pese a la corta edad que tenga el hijo podría contar con las mejores condiciones para ejercer la tenencia.

- Garantía de mantener las relaciones parentales: Otro criterio regulado por el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes señala que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor, siendo este un derecho de rango constitucional que lo encontramos previsto por el inciso 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dado que es un derecho fundamental del niño el poder relacionarse con ambos progenitores, derecho que debe ser protegido por el Estado siempre que ello no resulte perjudicial. Estas situaciones son especiales, pero en términos generales la desvinculación del niño de uno de sus padres puede resultar sumamente dañino en su formación como persona y en su identidad, al ser ambos progenitores los soportes y modelos a seguir por el niño. En efecto, “ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le corresponde facilitar al otro progenitor la comunicación con la prole. Es así que el otro progenitor (…) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar, cautelar, y vigilar su desarrollo integral, a la vez que el menor goce de esa mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida”(7).

- Opinión del niño, niña o adolescente: El artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, regula que el Juez especializado debe de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Al respecto, cabe precisar que de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del cuerpo normativo citado, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta los doce años adolescentes, desde los 12 años hasta su mayoría de edad.

Tomando en cuenta la salvedad hecha, debemos considerar que la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 12, da especial protección al derecho del niño de dar su opinión y a que esta sea escuchada(8), en virtud de ello, tomando en cuenta el grado de madurez del niño, los informes del equipo multidisciplinario es que el Juzgador deberá escuchar su opinión.

III. LA TENENCIA COMPARTIDA A LA LUZ DE LA LEY N° 29269

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29269 (Ley que incorpora la tenencia compartida) dentro de nuestro ordenamiento, el otorgamiento de la tenencia en sede judicial solo podía ser monoparental, vale decir, de forma exclusiva a uno de los dos progenitores, que debería ser a aquel que a criterio del juzgador reuniera las condiciones necesarias para poder ejercer la tenencia de los hijos; sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley citada, se incorpora la tenencia compartida, la cual procederemos a definir a continuación.

Si bien es cierto nuestro legislador no da definición alguna respecto a la tenencia compartida, tratando de dar una definición de esta, podemos entender que es el ejercicio de la tenencia por ambos progenitores, esto es, el derecho y deber que tienen ambos progenitores de tener bajo su compañía a los hijos pese a que ambos no vivan juntos. Dentro de las formas de tenencia compartida que se dan tenemos dos:

- Tenencia legal conjunta: “Los padres comparten el derecho de decisión, responsabilidad, y autoridad frente a todas las cuestiones de importancia que afronte el hijo”(9), por ello, ambos tienen bajo sus cuidados al niño, teniendo con ambos periodos de convivencia que varían de acuerdo a las necesidades del niño.

- Tenencia física conjunta: De esta forma, el niño comparte periodos de convivencia alternados con ambos progenitores, vale decir, el tiempo de permanencia con los progenitores es lo que define el ejercicio compartido de la tenencia.

Por otro lado, el juzgador, además de tomar en cuenta los criterios citados para fijar la tenencia, también debe tomar en cuenta la especial naturaleza de esta institución, dado que para poder ser ejercida de forma compartida implica que ambos progenitores puedan tomar acuerdos respecto al bienestar de sus hijos; la razón de ello es que la tenencia no solo es tener un determinado periodo al niño, sino que las decisiones que resultan trascendentes también serán compartidas. Es por ello que se trata de una institución que por naturaleza nace de un acuerdo entre los padres, en los que los niveles de madurez y estabilidad emocional les permite poder dejar de lado sus diferencias personales para poder ejercer de forma responsable sus roles. Asimismo, hay que tomar en cuenta el desarrollo del niño y su bienestar, por lo que el juzgador debe observar la relación parental que el niño tiene con ambos progenitores y si esa misma relación se vería fortalecida con un régimen de tenencia compartida. Asimismo, el juzgador deberá tomar en cuenta el ambiente que ambos progenitores le ofrecen al niño en el ejercicio de esa tenencia compartida, es decir, si los traslados de un lugar a otro no resultarían perjudiciales.

En resumidas cuentas, podemos concluir en cuanto a la tenencia compartida, que esta para ser otorgada debe tomar en cuenta su naturaleza consensual, dado que es un característica resaltante de dicha institución la existencia de acuerdos o al menos la posibilidad de poder abordarlos entre los padres respecto al desarrollo de sus hijos y demás decisiones que implican su protección.

IV. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL

Es una garantía constitucional del proceso que las resoluciones judiciales se encuentren debidamente motivadas, conforme lo apreciamos del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política, entendiéndose que la motivación debida “constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión”(10).

Por otro lado, esta debida motivación implica que los argumentos esgrimidos gocen de coherencia lógica, debiendo respetar, entre otros principios lógicos, el de identidad, “si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debe mantenerlo a través de todo el curso de su razonamiento, pues de otro modo, estaría manejando en realidad otro concepto y al finalizar su inferencia, se encontraría no con el concepto primitivo sino con uno distinto, lo cual propiciaría que su conclusión sea falaz”(11), lo que implica que el juzgador no puede resolver sobre hechos o pruebas distintas de las actuadas en el proceso, porque dicha respuesta no guardaría identidad con el problema planteado al interponerse el proceso.

Dentro de este marco conceptual, podemos establecer que el principio de congruencia procesal lo encontramos regulado en el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, que señala que es un deber del juzgador fundamentar las resoluciones judiciales respetando el principio de jerarquía normativa y el de congruencia procesal. Más allá de ser un deber del juzgador es una garantía del proceso, lo que implica que frente a la litis sometida a proceso a través de la demanda, y corrido traslado de esta con la contestación correspondiente de ser este el caso, el juzgador ciña su fallo a los hechos, argumentos y pruebas actuadas en el decurso del proceso.

Como señala Devis Echandía, “es el principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia, y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (en los procesos civiles, comerciales y las imputaciones formuladas al procesado y las defensas formuladas por este contra tales imputaciones (…)”.

Podemos diferenciar dos tipos de congruencia en la sentencia judicial:

- Congruencia interna: Esta se da cuando los argumentos esgrimidos por el juzgador guardan coherencia lógica y correlación con el fallo emitido. La incongruencia se da cuando se afecta a la motivación, lo que sería la falta de motivación interna que, según el Tribunal Constitucional, “se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”(12).

- Congruencia externa: El supuesto de incoherencia se da fuera de la sentencia emitida, lo cual se da por ser contradictoria con otras decisiones asumidas por el órgano jurisdiccional o, en específico, por ir fuera de lo pretendido por las partes en el proceso, “es decir, la exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso”(13). Es en este punto el que tiene importancia para nosotros en cuanto a nuestro tema de análisis, por tanto, los supuestos de incongruencia externa son por ultra petita, extra petita y citra petita.

La incongruencia ultra petita se da cuando el juzgador al momento de fallar concede más de lo que fue materia del petitorio del demandante. Por ejemplo, la demandante solicita una pensión alimenticia de S/. 1000.00 y el juzgador le concede una de S/. 1500.00. La incongruencia extra petita acontece cuando el juzgador resuelve sobre conceptos distintos a los peticionados por las partes del proceso. Finalmente, la incongruencia citra petita se produce cuando el juzgador no se pronuncia sobre algún punto controvertido o sobre todos.

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V. EL ESTABLECIMIENTO DE LA TENENCIA COMPARTIDA COMO FACULTAD DEL JUEZ

Con la promulgación de la Ley N° 29269, que incorpora la tenencia compartida, se tiene que en la modificación del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, en caso de no existir acuerdo entre los padres o de ser este perjudicial para los hijos, el juez determinará la tenencia pudiendo disponer la tenencia compartida, velando en todo momento por el interés superior del niño.

En este sentido, cabe preguntarnos si es que se puede considerar que el juzgador puede disponer libremente una tenencia compartida, esto es, si a su sano juicio esta sería la más conveniente al interés superior del niño. A fin de dar respuesta, partiremos de lo señalado anteriormente respecto al principio del interés superior del niño como un principio integrador y de interpretación que conlleva a que en toda decisión que se adopte se decida por aquella que resulte más protectora de los derechos niño; sin embargo, la aplicación de este principio, como bien se ha indicado, se da en el ámbito interpretativo que maximiza derechos, pero no los crea ni puede avalar situaciones que transgredan el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, si el juzgador dispone la tenencia compartida, tal decisión debe ser dada dentro del marco de un debido proceso y en respeto de las garantías constitucionales, como la debida motivación de las resoluciones judiciales y, en consecuencia del principio de congruencia. Por ello, si alguno de los padres presenta ante el juez su pretensión de ejercer la tenencia compartida, por la naturaleza misma de dicha institución en la que debe haber una predisposición de los padres a ejercerla al existir la constante necesidad de tener un nivel de comunicación adecuado, conforme se ha indicado precedentemente, el juzgador debe hacer un debido análisis de los hechos y de las pruebas presentadas en el proceso para lograr determinar que, si se dan las condiciones para que esta sea otorgada, fallará en tal sentido, lo cual será plenamente congruente con lo peticionado. Por el contrario, si el juzgador determina que no se cumple con tales condiciones deberá declarar infundada la demanda la tenencia compartida, pero no podría pronunciarse respecto al ejercicio de una tenencia exclusiva, dado que los hechos en los que se fundó la pretensión y las pruebas aportadas correspondían al ejercicio de la tenencia compartida y el contradictorio giró entorno a ello. Así, fallar en otro sentido implicaría violar el debido proceso, el derecho de defensa de las partes y el principio de congruencia procesal, al estar emitiéndose un fallo extra petita.

En el otro supuesto, si el petitorio del demandante correspondiera al ejercicio de la tenencia exclusiva, los fundamentos de hecho y de derecho que alega estarían orientados a demostrar que el otorgamiento de la tenencia a su favor sería más beneficioso para el niño y, por su parte, en el caso de la parte demandada, buscaría demostrar que cuenta con las cualidades necesarias para poder ejercer la tenencia, pero ninguna de las dos partes estarían mostrando interés en probar que el ejercicio compartido de este atributo sería lo adecuado; por tanto, el juzgador no contaría con fundamentos suficientes para determinar su otorgamiento. Es así que el juzgador no podría fallar disponiendo la tenencia compartida cuando lo peticionado fue una tenencia exclusiva porque ello supondría un fallo extra petita y vulneraría el principio de congruencia procesal.

CONCLUSIONES

- La tenencia como derecho y deber de los padres implica compartir la vida con los hijos y participar de las decisiones importantes dentro de su vida.

- La tenencia compartida, para ser una medida que respete el principio del interés superior del niño, debe nacer del acuerdo de los padres o del juzgador, que al momento de dictarla debe determinar que existe tal disponibilidad.

- La debida motivación de las resoluciones judiciales implica que estas respeten el principio de identidad y en consecuencia, el de congruencia interna y externa, por tanto los fallos deben tener coherencia lógica y además estar debidamente justificados interna y externamente, para no ser resoluciones falaces.

- La potestad dada al juzgador de disponer la tenencia compartida puede ser ordenada siempre que la demanda verse sobre tal petitorio; en caso contrario, si la pretensión de la demanda fuera solo respecto a tenencia exclusiva, el juzgador no podría establecer la tenencia compartida dado que ello no sería congruente con lo peticionado por el accionante y con los argumentos esgrimidos por la contraparte.

NOTAS:

(1) Expediente N° 99-98, del 5 de marzo de 1998.

(2) Artículo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.7.- Administrar los bienes de sus hijos.8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se esta a lo dispuesto en el artículo 1004.Artículo 74.-Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:a. Velar por su desarrollo integral;b. Proveer su sostenimiento y educación;c. Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;d. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.e. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;f. Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;g. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;h. Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;i. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; yj. Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.

(3) Expediente Nº 362-97, del 30 de mayo de 1997.

(4) Artículo 81.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes, se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente (...).Artículo 7.- (…) En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño (...).

(5) En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del interés superior del niño es, justamente, que la consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. En realidad, este principio solo exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, especialmente por los adultos y por el Estado. En efecto, el interés superior implica abandonar viejas presunciones y reconocer que los niños y niñas sí son capaces y pueden pronunciarse, incluso, sobre los “estados del alma” (<http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf>).

(6) STILERMAN, Marta. Menores Tenencia, Régimen de visitas. 3ª edición, 1997. Universidad S.R.L., Segunda reimpresión, 2004, Buenos Aires.

(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho de relación: Régimen de visitas”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 27, Gaceta Jurídica, setiembre 2003.

(8) Artículo 12:1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

(9) BELTRÁN PACHECO, Patricia. Puntos de vista: Tenencia Compartida.

(10) CASTILLO, José Luis; LUJÁN TUPEZ, Manuel; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Razonamiento Judicial. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2004.

(11) Ídem.

(12) Expediente Nº 000728-2008-HC.

(13) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho.