PRESENTACIÓN

El tema materia del presente artículo responde a una problemática actual como es la posibilidad de legalizar el matrimonio entre homosexuales. Recientemente, países latinoamericanos como México y Argentina están regulando en sus ordenamientos jurídicos tanto el matrimonio entre personas del mismo sexo, como la adopción de niños, entre otros derechos de estas parejas.

Actualmente, se pretende la equiparación de las relaciones entre homosexuales a las de un matrimonio entre heterosexuales, con el fin de alcanzar una serie de derechos inherentes a esta institución, como son al seguro social, a la adopción, a la pensión, entre otros. Estos derechos se reclaman en virtud del principio-derecho a la igualdad que les permitiría ser tratados con igualdad.

Es por ello que este derecho es uno de relevancia y que no se puede obviar, en tanto involucra instituciones como el matrimonio y la familia. Asimismo, dada las demandas de nuevas definiciones legislativas para ampliar el concepto de matrimonio, que incluyan a las relaciones de personas del mismo sexo.

Siendo el tema propuesto uno de gran controversia, desde luego va a generar críticas, opiniones, comentarios, debates. Lo cierto es que solo de esta manera, y a través de un estudio riguroso, se puede contribuir al esclarecimiento de esta controversia.

En ese sentido, a lo largo del presente artículo daremos nuestro punto de vista con fundamentación en la doctrina, la Constitución, los tratados internacionales y las tendencias jurisprudenciales de nuestro Tribunal Constitucional, entre otros elementos que nos permitirán sustentar nuestra posición. Asimismo, se plantea la evaluación, en relación con el derecho a la igualdad, de la siguiente medida: “La no permisión del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo”, puesto que nuestro Código Civil solo regula y promueve el matrimonio entre personas de distinto sexo.

Para ello, esta medida se evaluará desde una perspectiva constitucional, en la cual también será necesaria la remisión al Derecho de Familia. Asimismo, a partir de ello se tratará los alcances de los derechos de los homosexuales.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, el poder político y los demás poderes están limitados por el respeto de los derechos fundamentales y por nuestra Constitución; es por ello que el presente estudio se relaciona con el derecho de igualdad y con el derecho familiar a contraer matrimonio.

1. El derecho a la igualdad

Con respecto al derecho a la igualdad, tenemos que se encuentra reconocido internacionalmente, tal es así que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, la consagra. En esta declaración se estipulan los principios de libertad, igualdad y fraternidad que la humanidad ha tomado de la Declaración francesa de 1789, con el agregado de que el principio de igualdad ha sido completado con la proscripción general de la discriminación(1). A través de esta declaración se establece entonces el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana(2). Asimismo, en el artículo 2, párrafo primero, de la Declaración se indica que: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

El derecho fundamental a la igualdad es considerada como “principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos”(3). Igualmente, se le reconoce como un valor fundante de la sociedad. En la Constitución peruana de 1979, la igualdad constitucional presentaba tres dimensiones o niveles: como derecho fundamental, como valor constitucional y como garantía transformadora(4). En la vigente Constitución de 1993, el derecho de igualdad se concibe como un derecho fundamental, como el valor justicia y como un principio positivo. Así, se encuentra legislado en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, que a la letra establece: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole”(5).

Es de tener en cuenta que aunque el texto constitucional solo mencione taxativamente determinados supuestos que la Constitución protege, no se debe interpretar ello como un silencio negativo, sino como uno positivo; ya que debemos interpretar esta cláusula en materia de derecho de la persona, como una abierta, orientada a proteger a las personas de cualquier tipo de discriminación legal que afectase a la dignidad humana y no solamente a las formas proscritas en el propio texto(6).

1.1. Tendencias jurisprudenciales del Tribunal Constitucional

Según nuestro Tribunal Constitucional, y tal como ha sido establecido en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, el derecho de igualdad tiene dos facetas(7): la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. También en la STC Exp. N° 4687-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional recordó que “(...) para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se proponga un tertium comparationis válido, esto es, un término de comparación que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de la relación ha sufrido un trato diferente sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen”. Asimismo, en la STC Exp. N° 00027-2006-AI/TC, fundamento jurídico 8, se establece que: “el principio-derecho de igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo en la normativa constitucional de los Estados. Además debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por su doble alcance como derecho fundamental y como derecho humano básico, a nivel de los instrumentos internacionales se ha reservado campo de regulación para la igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripción de la discriminación por razones subjetivas en diferentes ámbitos y aspectos”(8).

1.2. El derecho familiar a contraer matrimonio

Con respecto al derecho familiar a contraer matrimonio, este también se encuentra internacionalmente reconocido y protegido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual establece en su artículo 16 lo siguiente:

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio.

2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”.

Asimismo, también tenemos la Encíclica Pacem in Terris escrita por el Papa Juan XXIII, de la cual se desprende que el matrimonio contraído libremente debe ser considerado el núcleo primario y natural de la sociedad, donde los padres deben tener el derecho de mantener y educar a sus hijos no solo en la parte económica y social, sino también en lo cultural y moral(9).

También, la Constitución señala en el artículo 4 lo siguiente: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. De lo cual se infiere que el Estado cumple un rol fundamental en la protección de la familia, dado que es un instituto natural y fundamental de la de la sociedad, siendo una de las maneras de protegerlo, la promoción del matrimonio, como se verá en el siguiente apartado.

II. LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO

Resulta relevante abordar la institución del matrimonio, puesto que el concepto que se acoja de él será de gran importancia para el presente artículo. El matrimonio, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se puede definir como la unión de hombre y mujer concertada mediante ritos o formalidades legales(10). Por otro lado, desde una definición griega, significa “oficio de la madre”. El matrimonio se concibe entonces como acto de celebración y como estado. En el primer supuesto, la palabra matrimonio se usa para designar el acto creador de la unión conyugal. Ese acto manifiesta el compromiso que asumen los contrayentes de cumplir los deberes que impone el matrimonio como estado. En el segundo supuesto, el matrimonio se refiere a la situación jurídica en que permanentemente quedan ubicados el varón y la mujer que devienen en cónyuges(11).

En cuanto a la naturaleza jurídica del matrimonio se han vertido diversas teorías como: la teoría matrimonio-contrato, el matrimonio como institución y una teoría mixta. Desde esta última se considera al matrimonio como institución y como contrato en cuanto al consentimiento de las partes para celebrar el acto. Respecto al matrimonio como institución, tenemos que se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las relaciones internas y externas de la sociedad conyugal, a las cuales deben someterse llanamente quienes deseen casarse(12).

Respecto de los fines del matrimonio, aunque existe discrepancia en dos sectores de la doctrina jurídica, en el fondo, pues expresa o implícitamente todos los autores aluden a dos grandes fines del matrimonio: uno específico, tenemos que son la procreación y educación de la prole; y otro individual, o sea el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida(13).

De acuerdo con la regulación del matrimonio, en el Derecho romano se caracterizó como un acto privado, no oficial y disoluble por divorcio o repudio. En el Derecho germano, el matrimonio tiene el carácter de institución civil. En la era cristiana se comienza a fusionar la legislación civil con la canónica. Con la Revolución Francesa se organiza al matrimonio como institución exclusivamente civil. Contemporáneamente, en nuestro país, el Código Civil de 1852 estableció el matrimonio canónico, situación que perduró hasta el 23 de diciembre de 1897. A partir de esta fecha se reconoció las dos formas del matrimonio: la canónica y la civil. En 1920 el Congreso aprobó una ley que permitía la secularización del matrimonio, pero que entró en vigencia hasta el 4 de octubre de 1930, y es precisamente a partir del Código Civil de 1936, que solo el matrimonio civil produce efectos civiles(14), Situación que se mantiene en el vigente Código Civil de 1984.

El matrimonio es entonces la forma más importante de constituir una familia(15), la cual se concibe generalmente como el conjunto de personas unidas, conformada por un padre, una madre, hijos menores o incapaces (en la mayoría de los casos). Pero actualmente no se puede negar que existen muchos factores que hacen que las familias se debiliten y lleguen incluso a ser segmentadas (uno solo de los padres vive con sus hijos) o reconstituidas (se unen padres que tienen hijos de otro compromiso). Asimismo, actualmente existe la tendencia en otros países de considerar la familia homoafectiva, en la cual se encuentran las relaciones de parejas del mismo sexo que incluso pueden adoptar hijos. Pero sobre este punto desarrollaremos algo cuidadosamente en su momento.

De ahí que se pueda señalar que el matrimonio es una institución fundamental por la cual un varón y una mujer libre de impedimentos se unen para hacer vida en común mediante la celebración de un acto, para la constitución de un instituto natural que es la familia, cumpliendo así determinados fines como: la satisfacción del instinto sexual(16), la procreación y educación de la prole, y el mutuo auxilio que se deben ambos cónyuges(17). Asimismo, no debemos perder de vista que el matrimonio y la familia son bienes constitucionales protegidos por el Estado.

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III. EL HOMOSEXUALISMO

Acerca del homosexualismo en las personas podemos advertir que no es un hecho nuevo pues se había presentado desde la antigüedad. Así, en la cultura grecorromana, los homosexuales tuvieron una relativa aceptación. Durante siglos fueron repudiados, condenados, perseguidos, discriminados y ultimados. Hasta que en los últimos años, merced a un trabajo activo de las asociaciones que los nuclean, han dejado de ser considerados enfermos psiquiátricos y alcanzaron un reconocimiento social, instaurando en la sociedad el derecho a no ser discriminados(18).

Se debe tener en cuenta que los homosexuales son personas a las cuales se les debe respetar sus derechos fundamentales(19). Es por ello que se ha llegado a un consenso internacional sobre la no discriminación en razón de la orientación sexual, ya que esta se asienta en los principios de libertad, autodeterminación y el respeto a la vida privada. Las normas de protección de la orientación sexual son entonces de naturaleza constitucional y otras de rango penal(20). Tal es así que, en el caso peruano, en el Código Procesal Constitucional de 2004 se establece en su artículo 37, inciso 1, que el proceso de amparo procede en defensa del derecho de igualdad y de no ser discriminado, considerando entre los supuestos establecidos, la proscripción de la orientación sexual.

Sin embargo, con respecto al derecho de igualdad se debe señalar que movimientos homosexuales(21) solicitan una serie de derechos que les corresponde solo por ley, y por la naturaleza, a las parejas heterosexuales, como por ejemplo el reconocimiento legal de las uniones del mismo sexo, el derecho a la adopción, la seguridad social, entre otros.

IV. EVALUACIÓN CON EL TEST DE IGUALDAD DE LA MEDIDA DE “NO PERMISIÓN A CONTRAER MATRIMONIO POR PERSONAS DEL MISMO SEXO”

El objeto de análisis del presente artículo es verificar si se afecta el principio de igualdad cuando la norma peruana, establecida en el artículo 234 del Código Civil solo hace mención a la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer para celebrar el matrimonio, a contrario sensu no se permite el derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo.

Dada la trascendencia de este tema, se considerará su evaluación de manera que contribuya al esclarecimiento de esta cuestión.

En el derecho de igualdad, también existen diferencias basadas en criterios objetivos: por ejemplo, se distingue entre las personas por criterios objetivos como por el grado académico, la condición de género (mujer), el pago del impuesto a la renta, entre otros.

El test de igualdad se aplica con la finalidad de examinar en qué casos la desigualdad de iure es discriminatoria, y en qué casos no. La diferenciación radica en que una ley será discriminatoria cuando esta sea irrazonable. Esto se evaluará aplicando los tres test: el test de la desigualdad, el test de la relevancia y el test de la razonabilidad(22). Para lo cual, en el presente caso debemos analizar la medida: “La no permisión del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo”.

1. Con respecto del test de desigualdad

Si bien es cierto que sí se establece un tratamiento desigual en cuanto a las parejas heterosexuales (a las que sí se les permite el matrimonio) y las parejas homosexuales (no se les permite el matrimonio); sin embargo, esta distinción no es arbitraria. Aún en el supuesto de que las personas del mismo sexo alegaran que son tan iguales como las parejas heterosexuales. Al respecto, el derecho a la igualdad no prohíbe todo tratamiento desigual en casos esencialmente iguales, sino solo el tratamiento desigual arbitrario de casos esencialmente iguales(23). Dado que dicha diferenciación encuentra una razón suficiente en la naturaleza misma del derecho que reclaman.

2. Con respecto del test de relevancia

Respecto de esta medida: “la no permisión del derecho a contraer matrimonio de personas a las personas del mismo sexo”, que distingue entre las parejas heterosexuales y homosexuales, debemos advertir que tal situación no es tan gravosa para las parejas homosexuales, dado que ellas sí pueden formar libremente sus propias familias, pero no necesariamente a través del matrimonio. El trato diferenciado no es perjudicial, ya que se atiende a la naturaleza humana de la imposibilidad de cumplir los fines del matrimonio. Ello en tanto por regla general las parejas se dan en matrimonio para formar una familia siendo este un fin constitucional.

3. Con respecto del test de razonabilidad

El trato diferenciado entre las parejas homosexuales y parejas heterosexuales, en el sentido de que solamente estas últimas tengan el derecho a contraer matrimonio. Se evaluará la aplicación de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad:

- En la aplicación del subprincipio de idoneidad: sí se alcanza una finalidad que es proteger a la familia, especialmente continuar con la especie (se requiere personas de distinto sexo) y cuidar de los hijos(24). La profesora argentina Graciela Medina señaló que el trato diferenciado cumple la finalidad de continuar la especie y fundar una familia legítima(25).

- En la aplicación del subprincipio de necesidad, el tratamiento diferenciado es una medida necesaria, pues si no se darían normas no funcionales(26).

- En la aplicación del subprincipio de proporcionalidad, se evalúa la afectación y la realización de bienes constitucionales en colisión. El bien constitucional del matrimonio que permite el establecimiento de la familia, sería superior al derecho de igualdad de las personas amparadas en su orientación sexual que reclaman el derecho al matrimonio.

V. PROPUESTA

Dado que según la evaluación previa del test de igualdad de la medida “la no permisión del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo”, no sería discriminatorio en virtud del derecho de igualdad que tienen todas las personas. Lo cierto es que se podrían plantearse otras medidas que protejan las relaciones de las parejas del mismo sexo. En el aspecto que se dirija a proteger su patrimonio o si sufren daños y perjuicios frente a la ruptura de sus relaciones sentimentales. Esta protección se daría no a través de la figura del matrimonio(27), sino a través de figuras contractuales, como por ejemplo el contrato de sociedad. Ahora bien, si se permitiera la regulación de uniones del mismo sexo a través del matrimonio, esto implicaría que otro grupo de personas también puedan reclamar el matrimonio entre padre-hija, por ejemplo, dado que no se respetarían los límites impuestos por la naturaleza y el concepto de matrimonio. Al respecto, el profesor Arturo Carlo Jemolo considera ambas relaciones matrimoniales que no respetan las condiciones naturales como inexistentes o inválidos, evaluando cada caso concreto(28).

CONCLUSIÓN

El establecimiento de un trato diferenciado entre las parejas homosexuales y heterosexuales para la celebración del matrimonio no afectaría el principio-derecho de igualdad, porque existe razonabilidad en delimitarlo a las condiciones naturales. Asimismo, debemos considerar que la institución del matrimonio implica la unión voluntaria de un varón y una mujer. Estos se unen para cumplir fines como son: satisfacer el instinto natural sexual, la procreación de los hijos (educarlos mediante la transmisión de valores) y mutuo auxilio entre los cónyuges.

NOTAS:

(1) GARRO, Cristóbal R. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 2.

(2) Ibídem, p. 69.

(3) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo XI, p. 845. Vigésima segunda edición. Quebecor World Perú Editores S.A.C, 2005. Define al término de igualdad: (Del lat. Aequalitas, -atis) // ~ante la Ley. F. Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos.

(4) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 3ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 131.

(5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Sumillas, Reformas constitucionales, índice analítico. 8ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

(6) LANDA ARROYO, César, Ob. cit., p. 134.

(7) Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales.

(8) LANDA ARROYO, César: Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 70-74.

(9) GARRO. Ob. cit., pp. 57 y 58. La encíclica es citada en sentido que aparecen algunos conceptos que protegen a la familia y a los “hijos”, especialmente de los titulares de derechos, lo que identifica su cometido con la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Encíclica, parágrafos 15 y 16.

(10) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. cit., tomo XII, p. 996. Matrimonio. (Del lat. Matrimon-um). M. Unión de hombre y mujer concertada mediante ritos o formalidades legales.

(11) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, 10ª edición, abril, 1999, pp. 51-52.

(12) Ídem.

(13) Ibídem, p. 44.

(14) Ibídem, pp. 54-57.

(15) Ya que actualmente, no se puede negar que existen las otras formas de constituir la familia como son las uniones de hecho, que ha sido también objeto de protección por nuestro Código Civil en el artículo 326.

(16) JEMOLO, Carlo Arturo. El matrimonio. Ediciones Jurídicas Europa-América, Chile 2970, Buenos Aires, 1954, p. 57.

(17) Aunque haya casos excepcionales en que los cónyuges no puedan procrear y tengan que adoptar hijos, y la familia experimente cambios en su estructura y función. Todo ello no menoscaba la consideración de que a través del matrimonio se da el establecimiento de la familia, y esta última es importante en la sociedad, pues contribuye con la formación de los descendientes en cuanto a valores.

(18) MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 67.

(19) Es decir, no se les puede vulnerar su derecho a la vida, integridad, educación, libertad, igualdad, etc.

(20) MEDINA. Ob. cit., pp. 59-66.

(21) MOVIMIENTO HOMOSEXUAL DE LIMA. Informe anual 2005-Situación de los derechos humanos de lesbianas, trans, gays y bisexuales en el Perú. Bajo la coordinación de BRACAMONTE ALLAÍN, Jorge y ÁLVAREZ CHÁVEZ Rolando, p. 78.

(22) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Ob. cit., pp. 132-133.

(23) ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 390.

(24) También que los niños y adolescentes tienen el derecho a vivir en una familia, el cual está amparada en el principio del interés superior del niño, establecido en la Convención sobre los derechos del niño de 1989.

(25) MEDINA. Ob. cit., p. 218. La norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente justificada y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan la familia legítima; por lo tanto el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a la finalidad.

(26) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 384. La igualdad de todos con respecto a todas las posiciones jurídicas conduciría no solo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que también eliminaría los presupuestos para el ejercicio de competencias. Tal es el caso, que el caso que “el legislador no solo puede establecer el servicio militar solo para adultos, penas solo para los delincuentes (...) sin violar el principio de igualdad; tiene que hacerlo si no quiere dictar normas no funcionales (por ejemplo, servicio militar para los niños), disparatadas (por ejemplo, penas para todos) (...)”.

(27) Como se ha analizado, el matrimonio tiene gran trascendencia en la sociedad, pues tiene fines que no podría ser cumplidos por las parejas del mismo sexo.

(28) JEMOLO, Carlo Arturo. Ob. cit., p. 58.