I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Con el objeto de entender la relevancia del Derecho Administrativo sancionador en nuestro ordenamiento jurídico, es necesario analizar su evolución tomando como referencia el ordenamiento español, cuyo aporte ha influenciado con bastante intensidad las sucesivas reformas legislativas introducidas en nuestro país, así como la jurisprudencia emitida sobre la materia, particularmente en diversos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional. Tal como lo explica Nieto, el Derecho Administrativo sancionador no ha sido claramente reconocido en todos los tiempos, puesto que fueron varios siglos, durante los cuales, fue adquiriendo independencia respecto al denominado Derecho Represivo de Policía y del Derecho Penal Administrativo(1).

En un primer momento, durante esta evolución, la naturaleza jurídica de las sanciones impuestas por las autoridades administrativas era atribuida a la potestad de Policía del Estado, en la medida en que dicha potestad tiene la finalidad de evitar que se rompa el orden público y, eventualmente, restablecerlo. Por ello, se estimaba que las sanciones eran una manifestación de esta potestad(2).

Posteriormente se sostuvo que el hecho de que la actividad sancionadora hubiera estado incluida tradicionalmente dentro de la denominada actividad de policía, ello no quería decir que dicha inclusión sea válida, pues la actividad sancionadora de la Administración fue posible de ser individualizada respecto de la actividad de limitación de derechos y actividades de los particulares(3).

En este contexto, la teoría de que la potestad sancionadora de la Administración formara parte del Poder de Policía fue abandonada y surgió una nueva teoría que postuló que la potestad sancionadora de la Administración es propia y sirve para que esta pueda cumplir por sí misma las funciones que el ordenamiento le otorgó, a través del cumplimiento coactivo de normas. Esta teoría dio origen a una nueva rama denominada Derecho Penal Administrativo, ajena al Poder de Policía de la Administración y dotada de mayor intervencionismo administrativo(4).

No obstante lo expuesto, admitir la cercanía de las infracciones administrativas al ámbito del Derecho Penal, era admitir la existencia de una zona fronteriza que significaba para los operadores jurídicos (funcionarios públicos y jueces), que “podía valer cualquiera de las opciones en juego, tanto la administrativa como la penal, e incluso parecía más lógica la penal”(5).

Finalmente en esta rápida descripción, se advierte que el origen del Derecho Administrativo sancionador surgió en la jurisprudencia contencioso-administrativa española, logrando explicar que la potestad sancionadora de la Administración es distinta a la penal y aunque se encuentra muy próxima a aquella, el elemento característico de este, es que tiene un encuadramiento administrativo influenciado por el Derecho Penal.

De este modo, esta influencia del Derecho Penal en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador se manifiesta y es útil a través de la aplicación de los principios penales cuya principal función es garantizar los derechos fundamentales del administrado “en un mínimo suficiente que impida una desigualdad intolerable de trato”(6).

En nuestro ordenamiento jurídico, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, tal como explica Danós(7), se carecía de una regulación orgánica en la que se establezca un régimen de principios y lineamientos generales para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. El Derecho Administrativo sancionador no existía como tal, puesto que la dispersión normativa que reinaba en dicho contexto implicaba la inexistencia de un régimen jurídico al que evoca la noción de dicha rama.

La potestad sancionadora de la Administración podía percibirse a partir de la necesidad de regular las actividades económicas de los particulares; sin embargo, el hecho de no contar con un marco legal que sirviera como parámetro de los aspectos principales de la potestad sancionadora, significaba un constante riesgo de que la Administración en ejercicio de su autotutela, pudiera vulnerar garantías y derechos fundamentales de los administrados(8).

Esta situación cambió una vez entrada en vigor la Ley N° 27444, pues a través del Capítulo II del Título IV, referido al procedimiento administrativo sancionador se pudo asimilar la existencia de un Derecho Administrativo sancionador, que a través de los años, ha sido nutrido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como también por la doctrina nacional y extranjera.

Una vez explicado el origen del Derecho Administrativo sancionador en nuestro ordenamiento jurídico, cabe analizar algunos aspectos característicos de este:

1. La potestad punitiva del Estado

La explicación de la potestad sancionadora de la Administración según Danós(9) se justifica en razones de orden práctico, pues resulta necesario dotar a la Administración Pública de potestades coercitivas a fin de que esta pueda dar cumplimiento a las normas legales. Si bien es cierto, no hay duda en afirmar la utilidad práctica de dicha potestad, ello requiere una explicación adicional, pues la potestad sancionadora de la Administración no solo se fundamenta en su carácter práctico.

Así pues, el origen de esta potestad, tal como explican Nieto(10) y Danós(11), se encuentra en el genérico ius puniendi del Estado, que engloba tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo sancionador; y que, a su vez, dicha unidad del poder punitivo del Estado alcanza a todo tipo de su manifestación sancionadora.

Con relación a su finalidad, esta resulta claramente definida por un aspecto esencial consistente en prevenir o desincentivar la realización de conductas ilícitas por parte de los administrados, para cuyo efecto, el ordenamiento debe estar orientado para la consecución de tal finalidad.

Por otro lado, es importante distinguir las notorias diferencias entre los ilícitos administrativos y los ilícitos penales. A nuestro entender, existen criterios que permiten diferenciarlos, y determinar que, en algunos casos, los ilícitos o infracciones cometidas puedan ser calificadas como delitos y en otros como meras infracciones o faltas administrativas.

Por ello, se puede afirmar que existen tres criterios o principios que permiten afirmar la naturaleza de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador:

i. Criterio de la proporcionalidad: El Derecho Penal solamente reprime o castiga los hechos que afectan los bienes jurídicos protegidos mediante la determinación de específicos tipos penales. En esta medida, el Derecho Penal es un derecho de última ratio, que solo puede emplearse en caso de ilícitos que, a criterio del legislador, constituyen afecciones graves al orden social y al ordenamiento jurídico. Así, solamente algunas conductas derivadas de la actuación de los funcionarios o servidores públicos ameritarán la imposición de consecuencias de índole penal, mientras que las restantes constituirán meras infracciones o faltas administrativas.

ii. Criterio de la tipicidad: Este aspecto se encuentra muy vinculado al criterio anterior, y afirma la existencia de una distinta naturaleza entre los ilícitos penales y los de índole administrativo. Una conducta para ser calificada como delito, debe ser siempre típica, en la medida en que expresamente debe estar determinada como tal en una norma legal. En dicha medida, las infracciones cometidas por un administrado deberán previamente ser analizadas y deberá determinarse en cada caso, si es que estamos ante tipos que son subsumibles como delitos. En caso la conducta realizada no encaje en el tipo penal, estaremos frente a una infracción de tipo administrativo y nunca de orden penal.

iii. Criterio del non bis in ídem: Este principio describe una situación concreta: no hay doble sanción por un mismo hecho. De este modo, no puede deducirse de una conducta calificada específicamente como una infracción administrativa, y que dicho supuesto, sea al mismo tiempo un ilícito penal y administrativo. La regla del non bis in ídem, debe ser correctamente entendida como un ámbito de exclusión del Derecho Penal en todos los casos en que una infracción se encuentre determinada como un ilícito administrativo. En el caso de que la acción realizada por el administrado sea constitutiva de delito, el procedimiento administrativo debe declinar ante el respectivo proceso penal, y adquiere plena vigencia de parte del Estado, el determinar la existencia de responsabilidad penal por parte del funcionario o servidor respectivo.

En función de los criterios expuestos, existe una plena y absoluta distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo en relación con los actos concretos que puedan realizar las personas al servicio del Estado.

2. La potestad sancionadora de la Administración en la Constitución

Otro aspecto característico de la potestad sancionadora de la Administración es que, a diferencia del ordenamiento español, no cuenta con un reconocimiento expreso en la Constitución. En otras palabras, el sustento constitucional de esta potestad administrativa fue logrado, tal como explica Danós(12), a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que consagró principalmente:

i. Los principios, límites y garantías para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, tales como el principio de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, entre otros.

4. (…) A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del Derecho Penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, que: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador (...)” (Fundamento Jurídico Nº 8)(13).

ii. Los derechos constitucionales a favor de los administrados, que repercuten de manera directa sobre las actuaciones administrativas, tales como el derecho al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el principio de proporcionalidad y razonabilidad , entre otros.

Como este Tribunal lo ha señalado en el Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, “la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”. Por ello, la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”(14).

De este modo se puede apreciar que, si bien no existe un marco constitucional que de manera expresa regule la actividad sancionadora de la Administración, ello no ha significado un desconocimiento o rechazo de esta y menos aún ha servido como excusa para el ejercicio de sus potestades sancionadoras de manera irrestricta, dado que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, esta debe respetar los derechos fundamentales del administrado, así como también los principios básicos del Derecho sancionador.

II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General regula en nuestro ordenamiento jurídico el procedimiento administrativo sancionador, como uno especial cuyo régimen general se encuentra dispuesto en la norma antes señalada.

En tal sentido, el ámbito de aplicación de las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo al artículo 229.1 abarca a todas las entidades establecidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, las que se encuentran facultadas para establecer infracciones administrativas así como sus consecuentes sanciones a los administrados, en el marco del respeto de garantías mínimas y de sus derechos fundamentales.

Asimismo, el artículo 229.2(15) (antes de la modificación establecida por el Decreto Legislativo N° 1029), en concordancia con el numeral 2 del artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27444(16), establecía principalmente la supletoriedad de las disposiciones que regulan el procedimiento sancionador, respecto de procedimientos establecidos por leyes especiales. No obstante, ello no debió entenderse como que las leyes especiales podrían establecer condiciones menos favorables a las establecidas en la Ley. Por ello, la modificación establecida, a diferencia de la precedente(17), fija los siguientes cambios:

- La regulación especial de procedimientos sancionadores por parte de legislación especial, no podrá desconocer los principios de la potestad sancionadora de la Administración dispuestos en el artículo 230 de la Ley N° 27444. La observancia y aplicación de dichos preceptos, resulta obligatoria para todas las entidades que ejerzan potestad sancionadora.

- La prohibición a todas las entidades públicas de establecer procedimientos especiales cuyas garantías y condiciones sean menos favorables para los administrados con respecto a las establecidas en el Capítulo II del Título IV de la Ley N° 27444.

La razón de esta modificatoria a la citada Ley, según la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1029, estaba sustentada en que la anterior redacción del numeral 229.2 generaba el riesgo de que determinadas entidades de la Administración Pública asumieran de manera literal la supletoriedad de la Ley N° 27444 y se eximieran por completo de la aplicación de las disposiciones generales contenidas en el Capítulo II del Título IV de dicha Ley, creando procedimientos sancionadores especiales que no establezcan las garantías mínimas establecidas en la citada Ley, situación que desfavorecía notoriamente a los administrados, por tal motivo la supletoriedad de la Ley N° 27444 fue restringida a los dos aspectos antes señalados(18).

En este punto es importante señalar que si bien la modificación realizada al citado artículo es importante, la correcta interpretación de la anterior norma, pudo evitar el riesgo al que se hace mención en la exposición de motivos, puesto que, si se comprendiera que la potestad sancionadora de la Administración no tiene su origen en la Ley N° 27444, sino en la misma Constitución, la cual a pesar de no establecerla expresamente, la jurisprudencia constitucional ha logrado interpretarla, en el sentido de que la Administración al ejercer su potestad sancionadora, no puede desconocer principios y derechos mínimos que se desprenden de la Constitución y han sido concretizados en la Ley N° 27444(19).

“4. La aplicación de una sanción administrativa constituye manifestación de la potestad sancionadora del Estado, por lo que su validez, en el contexto de un Estado de derecho respetuoso de los derechos fundamentales, está condicionada al respeto de la Constitución y de los principios en esta consagrados. Por ello la Administración, en el desarrollo de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales que la informan”(20).

La última modificación al artículo 229 de la Ley N° 27444, es la creación de un numeral 229.3, que está referido a la potestad disciplinaria que ejercen las entidades públicas con respecto al personal que presta servicios en su interior. Los motivos de esta modificación, tal como menciona la exposición de motivos, fueron provocados por motivos de “técnica legislativa”. No obstante, dicha explicación que “independiza” y distingue la potestad sancionadora de la Administración de la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades, más adelante podría interpretarse como no se debe.

En otras palabras, si bien antes de la modificación de la Ley N° 27444, existía el temor de que la Administración ejerciera su potestad sancionadora, excediendo las garantías mínimas establecidas en la Ley, bajo el argumento de su supletoriedad, entonces, bajo la redacción del numeral 229.3(21) ¿podría interpretarse como no se debe? Es decir, que la normativa que rige la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal en las entidades públicas, tal como sucedió en el antiguo artículo 229 ¿podría interpretarse erróneamente, una vez más bajo el argumento de la supletoriedad?

La respuesta obvia es que no y hasta pregunta parece inútil, luego de toda la explicación realizada hasta este punto; pero basta acercarse un poco a la realidad existente en el ámbito del Servicio Civil del Estado para darse cuenta de la existencia de varios regímenes de contratación de personal, que regulan aisladamente su ámbito disciplinario, y generan cierta suspicacia acerca de que la correcta interpretación del referido numeral puede ser excusada en la supletoriedad de la Ley N° 27444. Por dicha razón, es recomendable aplicar la citada disposición en concordancia con los principios y garantías establecidos en la Constitución y que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia(22):

12. Desde luego, no solo los principios materiales del Derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del Derecho Administrativo sancionador y disciplinario, lo son también las garantías adjetivas que en aquel se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

Una vez explicado el ámbito de aplicación de las normas que regulan el procedimiento sancionador en la Ley N° 27444, corresponde explicar brevemente los principios que rigen aquel.

2. Principios

Los principios que rigen las garantías mínimas de la potestad sancionadora de la Administración se encuentran regulados en el artículo 230 de la Ley N° 27444, sin perjuicio de aplicar los demás principios reconocidos por la Constitución y declarados a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entendiendo que todo ello forma parte del ordenamiento jurídico peruano.

En este parte del presente artículo, no se buscará agotar el análisis respecto de cada uno de los principios que rigen la potestad sancionadora, debido a que este trabajo busca aproximarse a la problemática vinculada a la tipicidad de las infracciones administrativas. Por ello a continuación se explicarán brevemente cada uno de los principios aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, para luego analizar la referida problemática.

iii. Legalidad(23).- Este principio consagrado a nivel constitucional en el literal d) del numeral 24 del artículo 2, establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 2192-2004-AA/TC(24) ha establecido lo siguiente:

“3. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (resaltado nuestro).

Tal como se puede apreciar, este principio no solo es una garantía para los administrados, sino también establece la prohibición de la imposición de sanciones desprovistas de un marco legal, lo que, a su vez, implica que los reglamentos no podrían establecer infracciones y sanciones por sí mismos, puesto que solo normas con rango de ley podrían establecerlo(25).

iv. Debido procedimiento(26).- Este principio ordena a la autoridad administrativa a sujetarse al procedimiento administrativo previamente establecido y respetar las garantías del debido proceso(27). En tal sentido se entiende que este principio debe interpretarse tanto a la luz del artículo 139 inciso 3 de la Constitución y el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

v. Razonabilidad(28).- Este principio busca que las autoridades administrativas prevean que la comisión de alguna conducta ilícita no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas vulneradas o asumir la sanción. En tal sentido, la finalidad primordial de este principio para los administrados, es desincentivar la comisión de ilícitos administrativos y para las autoridades administrativas es valorar los criterios previstos en orden de prelación, por la norma al momento de establecer sanciones a los administrados(29).

vi. Irretroactividad(30).- Este principio que se deriva del artículo 103 de la Constitución, establece la imposibilidad de imponer sanciones cuando la norma que tipifica estas no hubiera estado en vigor al momento de la comisión de la infracción(31). No obstante admite la posibilidad de aplicar normas sancionadoras posteriores, siempre que fueran favorables al administrado y mientras no exista un pronunciamiento firme por parte de la entidad(32).

vii. Concurso de infracciones(33).- Este principio muy similar al previsto en el Derecho Penal, está referido a que cuando una misma conducta infractora cometida por el administrado califique como más de una infracción, esta podrá ser “subsumida” dentro de uno o más tipos de infracciones administrativas, generando que la sanción a aplicarse sería la de mayor gravedad, sin perjuicio de las demás responsabilidades que establezcan las leyes(34).

viii. Continuación de infracciones(35).- La actual redacción del principio de la continuación de infracciones establece excepciones a la regla general para la aplicación de sanciones, en caso el administrado incurra en forma continua en una infracción. En tal sentido, se requiere que hayan pasado por lo menos 30 días desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se haya solicitado al administrado que acredite el cese de la infracción en dicho plazo(36).

ix. Causalidad(37).- Este principio, sirviéndose del nexo de causalidad entre el sujeto infractor y la conducta infractora, busca que la sanción recaiga sobre quien haya vulnerado efectivamente el ordenamiento, tanto de manera activa como omisiva(38).

Por tal motivo, solo sería culpable el autor inmediato de la conducta ilícita y no los colaboradores o instigadores, tema que lleva a concluir que la responsabilidad es subjetiva, bastando definir el nexo causal entre el sujeto y la conducta ilícita. En consecuencia, no cabe atribuir responsabilidades solidarias(39).

x. Presunción de licitud(40).- Este principio se deriva del principio constitucional de la presunción de inocencia. En tal sentido, la Administración debe presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, en tanto no se cuente con evidencias en contrario(41).

xi. Non bis in ídem(42).- Con respecto a este principio y su redacción actual, se establece la prohibición de imponer sucesivas o simultáneas sanciones administrativas en el caso de que se observe identidad de sujeto, hecho y fundamento, salvo en caso se produjese el supuesto de la continuación de infracciones a efectos de evitar cuestionamientos respecto a la vulneración de este principio en todos los casos de continuación de infracciones.

xii. Tipicidad(43).- Finalmente este principio, de acuerdo a la ley consiste en que solo podrá sancionarse aquellas infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, a través de su expresa tipificación, no siendo aceptable interpretaciones extensivas o analógicas.

Un aspecto que llama la atención, es la exigencia de la garantía para los administrados de que la conducta ilícita debe estar expresamente especificada. Sin embargo, lograr tal grado de precisión para la determinación de ilícitos administrativos que resulta impráctico y hasta imposible(44), puesto que lograr una descripción detallada y extensiva de cada una de las infracciones administrativas imputables a los administrados, podría suponer miles de horas de trabajo y millones de hojas de papel, sin que se logren determinar todos los ilícitos administrativos existentes o incluso por existir.

En este sentido, lograr tipificar todas las infracciones y sanciones a fin de que se pueda predecir, con un suficiente grado de certeza, el tipo y grado de la sanción susceptible de ser impuesta(45), es una exigencia que en la práctica no es absoluta tal como se explicará más adelante a partir de dos casos emblemáticos.

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III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El Derecho Administrativo en su ámbito disciplinario tiene aplicación en la esfera de la organización de la Administración Pública y, específicamente, al interior de las relaciones de la Administración con el personal a su servicio. Estas relaciones, son conocidas como relaciones especiales de sujeción, puesto que los funcionarios y servidores públicos se encuentran sometidos al cumplimiento de deberes y responsabilidades específicos derivados de su relación de sometimiento a la Administración Pública.

De este modo, tal como ocurre en el procedimiento administrativo común, desde que la autoridad administrativa decide iniciar un procedimiento disciplinario hasta la aplicación de la sanción disciplinaria, el funcionario o servidor público se encuentra sometido a un procedimiento previamente regulado(46), siendo una de sus principales garantías el principio de legalidad, tipicidad y debido procedimiento.

El presupuesto a las afirmaciones antes planteadas, es que los funcionarios o servidores públicos, en ejecución de sus funciones, pueden cometer una serie de ilícitos y ser responsables por las conductas que desarrollan. En este sentido, corresponde analizar los siguientes supuestos:

1. La responsabilidad administrativa de los funcionarios o servidores públicos

Es un principio general del derecho que todo aquel que cause un daño a otro, debe resarcirlo. Esta obligación de reparar el daño puede tener distinta naturaleza y sujetos a quienes se debe reparar, dependiendo si se trata de una responsabilidad civil o penal; sin embargo, por la naturaleza y alcances que tiene el ejercicio de la actividad administrativa, la responsabilidad que tienen quienes se desempeñan en aquella, es de tal envergadura que ha dado lugar a una forma de responsabilidad distinta a las tradicionales.

La responsabilidad administrativa de los funcionarios o servidores públicos surge como consecuencia del actuar ilícito de aquellos, diferenciando esta responsabilidad de las penales y civiles a que también está sujeto.

En efecto, los actos u omisiones de los funcionarios o servidores públicos que afecten la legalidad, lealtad, honradez, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus cargos, empleos o comisiones, darán lugar a la imputación de una responsabilidad administrativa, la cual, como hemos venido señalando, en cada uno de los ámbitos de responsabilidad hasta ahora explicados, es independiente respecto de cualquier otro tipo de responsabilidad.

Por una parte, la responsabilidad civil del funcionario público se traduce en la obligación de reparar el daño por parte de su causante frente a la persona concretamente perjudicada, a diferencia de la penal, en la que responde frente a la sociedad representada por el Estado. De manera tal, que ante a un mismo hecho, puede existir distintos tipos de responsabilidad. La responsabilidad penal que siempre será subjetiva, como se dice muy comúnmente: delinquen las personas, no las instituciones, puesto que las personas jurídicas públicas actúan mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio.

De acuerdo con esta idea, se considera que un funcionario o servidor público debe responder por sus actos indebidos o ilícitos, según lo establezcan las leyes.

2. Responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos

Existe responsabilidad penal cuando el funcionario o servidor público incurra en actos u omisiones tipificados, como delitos por la legislación, por lo que únicamente las conductas que estén tipificadas como delictivas, traen aparejada una responsabilidad de esta naturaleza.

Esta culpabilidad es el requisito indispensable para que exista la imposición de una sanción penal, ya que un hecho puede aparecer con los caracteres de una figura penal y, no obstante ello, no constituir delito, si este accionar no es típicamente culpable.

Así, los vocablos “responsabilidad “y “culpabilidad” usados a menudo como sinónimos, son conceptos diferentes. En tal sentido, y tal como lo señala Fontán Balestra: “la responsabilidad es el título por el cual se carga en la cuenta de un sujeto el delito y sus consecuencias”; debiendo considerarse que no siempre esa responsabilidad se ha sustentado en la culpabilidad, más allá de que, en la actualidad la mayoría fundamente la responsabilidad criminal en la culpabilidad, haciendo de ello un principio esencial que se enuncia en la frase nulla poena sine culpa, que Beling designa como principio fundamental del derecho penal moderno(47).

Un sujeto será culpable cuando el hecho por él cometido sea valorado por el derecho como algo ilícito y el sujeto que lo comete, que es partícipe de ese orden jurídico como sujeto capaz, toma conciencia en concreto de la acción como negación de ese valor. En consecuencia, la culpabilidad proviene de la comprobación de la discordancia subjetiva entre la valoración debida y el disvalor creado, que se materializa en la consecuencia de la criminalidad del acto.

En cuanto a las formas de la culpabilidad, aquellas pueden presentarse a título de dolo o de culpa, dándose el primer caso no solo cuando se ha querido un resultado, sino también cuando se ha tenido conocimiento de la criminalidad propia de la acción y a pesar de ello se ha obrado.

No debe perderse de vista que la responsabilidad penal es directa, lo que implica que, respecto a los funcionarios o servidores públicos, no requiere ningún tipo de tramitación previa en sede administrativa.

3. El principio de legalidad aplicable al ámbito de la función pública

El numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, consagra el principio de legalidad de la actuación administrativa, en los siguientes términos:

“Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

En este sentido, los órganos de cualquier entidad administrativa solo pueden hacer aquello para lo que están facultados de acuerdo con las formalidades que exige la ley.

Adicionalmente, es preciso señalar que la Administración debe otorgar las garantías suficientes para que los administrados no se sientan vulnerados en el ejercicio de sus derechos al momento en que se ejecuten las formalidades de cada institución administrativa.

Por otro lado, la competencia administrativa es una facultad creada y otorgada por la ley, la jurisprudencia y la doctrina administrativa; la facultad administrativa y el respectivo deber de cumplimiento son inseparables.

Con relación a ello, Morón(48) señala en su libro Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General lo siguiente:

“En efecto, la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la Ley y es reglamentada por las normas administrativas que de ella se derivan. Al referirnos a normas administrativas como vía para desarrollar las funciones ya dadas nos referimos tanto a reglamentos mismos como a otros documentos de gestión institucional como el Reglamento de Organización y Funciones de una entidad de la Administración Pública” (el resaltado es nuestro).

En función de lo expuesto, el ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como tal.

“La competencia entonces es una potestad que compete asumir a quien la tiene atribuida como propia (...)”.

Debe pues entenderse, que el principio de legalidad en el cual se sustenta todo el sistema administrativo, establece que las competencias administrativas tengan que ser señaladas de manera expresa.

4. Infracción administrativa general e ilícitos penales: Los límites en la actuación de los funcionarios o servidores públicos

El presente numeral tiene por objeto determinar las diferencias de grado y de naturaleza que existen entre las infracciones administrativas y los ilícitos penales, a propósito de la actuación del personal al servicio del Estado.

La obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente respecto a los administrados, exige la existencia de mecanismos de reacción frente a las conductas que se traduzcan en el incumplimiento o contravención de estos. La eficacia del ordenamiento jurídico, implica como contraparte, un sistema jurídico dotado de suficientes facultades coercitivas para garantizar su cumplimiento.

Estos mecanismos de reacción, fundamentalmente son los siguientes:

- En caso de una mera lesión a los derechos e intereses de personas concretas, el ordenamiento se limita a declarar la invalidez de los actos ilegales y, en algunos casos, a crear una obligación de resarcir los daños causados a una persona lesionada.

- En caso la conducta infractora suponga una lesión en intereses colectivos o que impliquen una especial gravedad, la reacción posee carácter represivo, consistiendo en la imposición de una consecuencia gravosa o negativa, que puede consistir tanto en la privación de una situación jurídica activa (como es el caso de la privación de libertad) o en la creación de una situación jurídica de carácter pasivo (la imposición de una multa o la privación de un bien), con los cuales se persigue tanto un fin represivo (castigo), como un fin de prevención (desaliento de futuras conductas similares).

La existencia de medios reaccionales de los que dispone el Estado para hacer frente a las conductas ilícitas, nos conduce al tema, antes explicado, de la potestad punitiva del Estado. Como es sabido, y conforme lo señala la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, el Estado tiene reconocido a su favor el ius puniendi, o potestad punitiva, la que se subdivide en dos grandes ramas o “brazos represivos”.

De un lado, se advierte que el Estado dispone de la potestad penal, como el medio más gravoso e intenso de represión de las conductas ilícitas que afectan a los bienes jurídicos principales o de mayor incidencia en la vida en comunidad. De otro lado, el Estado dispone de la potestad administrativa sancionadora, como el instrumento para reprimir aquellos ilícitos menores, o que afectan bienes jurídicos que no tienen una incidencia tan intensa como los tutelados por el derecho penal.

La relación entre la potestad penal en general, y la potestad sancionadora de la Administración, es pues de subsidiariedad, dado que el derecho penal se rige por el principio de última ratio, según el cual, solo es posible recurrir al derecho penal en los casos extremos, en las lesiones comprobadas a bienes jurídicos esenciales e importantes para la vida en sociedad(49).

El numeral 229.2 del artículo 229 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dentro de las regulaciones del denominado “procedimiento sancionador” establece que: “En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este Capítulo se aplicará con carácter supletorio. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia” (el resaltado es nuestro).

En función de ello, se distingue efectivamente entre la potestad administrativa sancionadora de la Administración y la potestad disciplinaria de la Administración. La diferencia entre ambos tipos de potestades, radica en que se trata de un conjunto de poderes que operan en ámbitos de relaciones distintas. La potestad sancionadora de la Administración, opera en los ámbitos o fueros externos de la actividad administrativa, dentro de las llamadas relaciones generales de sujeción, donde existe una vinculación de los administrados a deberes generales de cumplimiento obligatorio(50).

Por otra parte, la potestad disciplinaria de la Administración opera dentro de las llamadas relaciones especiales de sujeción, las que se concretan en el ámbito de la organización de la Administración Pública. En este caso, la Administración se vincula con determinados grupos de personas, en una relación de sujeción al cumplimiento de deberes específicos, dirigidos a un grupo delimitado de personas con un contenido determinado por las normas(51).

Uno de los ámbitos específicos de la potestad disciplinaria es el relativo al de las relaciones especiales de sujeción, y dentro de estas, al ámbito de las relaciones existentes entre la Administración Pública y los funcionarios o servidores públicos que se encuentran a su servicio.

En este punto, debe realizarse una necesaria distinción. De un lado, debe distinguirse entre las infracciones en general, y aquellas faltas o infracciones disciplinarias. Esta cuestión pasa de ser meramente teórica, y responde a dos criterios distintos. En primer lugar, las infracciones se verifican por el incumplimiento de deberes generales o genéricos de actuación dirigidos a los administrados, dentro del marco de relaciones generales de sujeción. Se trata, en todo caso, de conductas que son calificadas como contravenciones del orden jurídico general y, por ende, pasibles de sanción.

La infracción genérica y la infracción disciplinaria tienen una diferencia con respecto al marco jurídico que le resulta aplicable a ella. En el primer caso, existe una relación jurídica enmarcada dentro de los criterios de las relaciones “generales de sujeción”, mientras que en el segundo, la actividad disciplinaria se desenvuelve dentro del criterio de las denominadas relaciones especiales de sujeción(52).

5. Infracciones administrativas disciplinarias e ilícitos penales

A continuación, es necesario distinguir los límites existentes entre las infracciones disciplinarias y las infracciones punitivas o de tipo penal, a fin de determinar, cuándo efectivamente se está frente a una infracción administrativa (sea disciplinaria o sancionadora), o cuando nos encontramos frente a una infracción penal o específicamente un delito.

Efectivamente, el problema radica en determinar los criterios específicos por los cuales se distinguirá la existencia de infracciones de naturaleza administrativa (sancionadora o disciplinaria) o de naturaleza penal. Un primer criterio podría ser el de la gravedad, por el cual, se distinguiría entre las infracciones penales (las que se aplicarían a las infracciones más graves) y entre las infracciones administrativas (las que son aplicables a las infracciones leves o menores, calificadas como ilícitos de “bagatela”). Sin embargo, el criterio de la gravedad no puede ser determinado como el criterio a seguir en la medida que la determinación de lo “grave” debe ser efectuada en cada caso por el propio legislador, a fin de determinar el aspecto de la tipicidad de cada infracción, sea penal, sea administrativa. En tal sentido, el juez no puede determinar en cada caso, cual es la gravedad de la infracción y así fijar, si se trata, de una infracción administrativa (sancionadora o disciplinaria) o de un delito.

La solución más adecuada al caso planteado, se encuentra en los contenidos de la subsidiariedad del Derecho Penal con respecto al Derecho Administrativo sancionador y al Derecho Administrativo disciplinario. El Derecho Penal, es un derecho de última ratio, cuya aplicación solamente procede en aquellos casos en los que se determine una afectación a un bien jurídico tutelado específicamente mediante un tipo penal determinado. En dicho supuesto, el Derecho Penal es un derecho de “último recurso”, al cual puede recurrirse solamente en defecto de otros medios de tutela, y aún así, solo cuando el legislador haya determinado específicamente que cierto bien jurídico será protegido mediante los medios de tutela represivos propios del Derecho Penal. Por ejemplo, el legislador ha querido que los bienes jurídicos “vida” y “libertad individual”, sean protegidos específicamente a través de tipos penales, puesto que aquellos se constituyen como bienes jurídicos indispensables para la vida en sociedad, lo que no impide que dichos valores, también sean protegidos mediante técnicas propias de la represión administrativa (sancionadora o disciplinaria), aunque la tutela primaria de tales bienes jurídicos estará a cargo del Derecho Penal(53).

Al margen de la aplicación subsidiaria y específica del Derecho Penal, nos encontramos en un ámbito de represión puramente administrativa, donde no cabe la intervención del Derecho Penal. Esta zona represiva, reivindica para los ámbitos propios del Derecho Administrativo disciplinario, las infracciones que constituyan ilícitos de represión administrativa, a través de los instrumentos del Derecho Administrativo disciplinario.

El criterio de delimitación entre el Derecho disciplinario y el Derecho Penal, viene a estar integrado por la noción de subsidiariedad del Derecho Penal con relación a los demás medios de represión de las infracciones que afectan a los bienes jurídicos tutelados por el Derecho. En determinados casos, el legislador ha querido que los bienes jurídicos sean protegidos por el Derecho Penal, mediante la tipificación de determinadas infracciones como delitos. Fuera de estos casos, no cabe la consideración de infracciones como reprimibles por vía de los ilícitos penales. En todo caso, siempre deberá acudirse al principio de subsidiariedad y al de última ratio del Derecho Penal, para determinar los ámbitos de actuación del Derecho Penal y del Derecho Disciplinario. Fuera de los ilícitos penales, entonces estaremos frente a los campos de actuación del Derecho Disciplinario(54).

La existencia del Derecho Penal se justifica entonces, en la exclusiva protección de bienes jurídicos. De esta manera, el delito se configura como la existencia de un supuesto de hecho normativo, antijurídico, típico y culpable, definido o establecido en función de la protección de un bien jurídico determinado (la vida, el patrimonio, el honor, la probidad en el ejercicio de la función pública, entre otros). Ahora bien, la intensidad de la represión ejercida a través de la configuración legal de una acción u omisión como delictiva, exige que las conductas que se configurarán como ilícitos de naturaleza penal (e inclusive sancionadora), estén adecuadamente determinadas en las normas que configurarán la acción punitiva del Estado. Esta exigencia, es denominada como principio de tipicidad, que es entendido como “la identidad entre los presupuestos fácticos de la conducta realizada y la descrita en la norma jurídica, es decir, la homogeneidad del hecho real con los elementos jurídicos que fundamentan el contenido material del injusto (sentido de prohibición) de las situaciones que dan lugar a la actuación sancionadora (...)”.

La tipicidad, en nuestro ordenamiento jurídico constituye una exigencia derivada del principio general de legalidad que rige en el ordenamiento jurídico penal. El principio de legalidad, contenido en el literal d) del numeral 24) del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se descompone en dos subprincipios o mandatos realizados al legislador: el de reserva legal (nullum crimen, nullum poena sine lege praevia) y el de tipicidad (no hay delito o pena que no se encuentre tipificado previamente en una norma legal)(55).

La reserva legal, implica que la acción u omisión que configure como delito, y la pena correspondiente, sean determinadas por una norma legal (sea ley del Congreso o norma de rango equivalente). De otro lado, la tipicidad, resulta del mandato expreso de la Constitución, cuando se señala que el acto u omisión que es tipificado o determinado como hecho punible o delictivo debe ser calificado de manera expresa e inequívoca como tal por una norma legal. De tal suerte que: la tipicidad es una aplicación derivada directamente del principio de legalidad, tanto que Nieto señala que tipicidad y reserva legal son como las dos caras de una misma moneda, que no es otra que el principio de legalidad mismo(56).

La exigencia de tipicidad pues, determina el contenido material de la acción u omisión calificadas como delito por la norma, puesto que en función del tipo penal, es que podrá realizarse la subsunción de tos hechos reales, en el supuesto de hecho normativo (el tipo penal). Si el hecho fáctico, acaecido en la realidad, no es compatible con el supuesto de hecho normativo o tipo penal, no estaremos frente a un delito, y por ende, los hechos cometidos no podrán ser penados en modo alguno(57).

La importancia de la tipicidad como elemento configurador de los tipos penales, es un criterio objetivo que permite ayudar a dilucidar las diferencias existentes entre los ilícitos de naturaleza administrativa y tos ilícitos de naturaleza penal. De acuerdo con el postulado de tipicidad, solamente la comisión de conductas que estén calificadas previamente como delitos en las leyes, podrá generar responsabilidades de consecuencia penal.

En el ámbito del Derecho Administrativo disciplinario, las exigencias de tipicidad y del principio de legalidad están más restringidas, en la medida en que estamos dentro del ámbito de relaciones especiales de sujeción derivadas de la existencia de un vínculo organizativo entre la Administración Pública y el personal a su servicio. Sin embargo, cuando se pretende imputar responsabilidades de índole penal a un funcionario o servidor público, necesariamente, debe imputársele la comisión de un tipo penal específico. Si ello no sucede, la imputación de la responsabilidad penal carece de sentido alguno, en la medida en que la acción u omisión, para que sea calificada como delito, necesariamente debe ser típica. Si la acción que se pretende calificar como delito, no cumple con el principio de tipicidad, en definitiva, no estamos frente a una responsabilidad o consecuencias de índole penal.

Un criterio adicional que puede emplearse es el argumento del non bis in ídem o la posibilidad de no imponer doble sanción por el mismo hecho. El referido principio, nos indica que, en todos los supuestos, la sanción penal y la sanción administrativa-disciplinaria siempre devienen en incompatibles y excluyentes, puesto que por estos hechos ilícitos, no es posible imponer simultáneamente consecuencias de índole penal y de índole administrativa.

En el ámbito de las potestades disciplinarias, la comisión de hechos calificados como infracciones disciplinarias, no puede, ni debe dar lugar a consecuencias de orden penal.

Finalmente, el non bis in ídem, debe ser correctamente interpretado en función del principio de autonomía de responsabilidades (contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en las normas de la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento). Específicamente, un hecho tipificado como infracción disciplinaria, como única consecuencia puede dar como resultado la atribución de una sanción disciplinaria por tal infracción. No cabe pues, la intervención del Derecho Penal, donde ya se sancionó disciplinariamente. Por último, si la conducta del funcionario o servidor, es constitutiva de delito, se deberá establecer una preferencia del ordenamiento jurídico penal, en aplicación de las normas del Código Penal sobre concurso de delitos y normas. La preferencia por el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico penal, viene dada en función de los principios de proporcionalidad (gravedad del hecho cometido) y por la tipicidad de la acción delictiva, y no por la aplicación del principio de autonomía de responsabilidades.

En todo caso, la regla del non bis in ídem, debe ser correctamente entendida como una forma de exclusión del Derecho Penal en todos los casos en que una infracción se encuentre determinada como ilícito disciplinario. En caso, la acción realizada por el funcionario o servidor sea constitutiva de delito, el procedimiento disciplinario debe ceder el paso al respectivo proceso penal, y adquiere plena vigencia del interés del Estado en determinar la existencia de responsabilidad penal por parte del funcionario respectivo.

IV. EL PROBLEMA DE LA TIPIFICACIÓN EXPRESA

El problema de la tipificación expresa de cada una de las infracciones administrativas reside en su imposibilidad, puesto que, tal como se ha señalado anteriormente, es inviable tipificar cada una de las infracciones administrativas en nuestro ordenamiento debido a la existencia de ilícitos que pueden lograr configurarse a partir de la vulneración a principios o cláusulas generales.

Por ejemplo, en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia N° 0455-2004/TDC-INDECOPI recaída en el expediente N° 032-2002/CCD, referido al caso Estudio Caballero Bustamante vs. Instituto de Investigación Pacífico(58), se aprecia que las autoridades administrativas advierten la problemática expuesta y resuelven por aplicar sanciones, incluso a partir de la cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal, que no se asemeja a una tipificación detallada y minuciosa como exige la Ley N° 27444:

“Cabe recordar que el principio de tipicidad tiene características especiales cuando se aplica al Derecho Administrativo, puesto que ‘la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a las nulidades de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar’. En materia administrativa no es posible establecer un catálogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, siendo la tipificación suficiente ‘cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra’.

En tal sentido, en el ordenamiento nacional sobre represión de la competencia desleal, aplicable en el marco del procedimiento administrativo sancionador, la cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal es, para todos los efectos legales, el tipo identificador de las conductas prohibidas. En efecto, la cláusula general tipifica los actos de competencia desleal, señalando que su elemento determinante consiste en la contravención a la buena fe comercial, es decir, en la realización de conductas contrarias a la ética que normalmente debe regir las actividades económicas en el mercado”.

Otro ejemplo de la imposibilidad de exigir al ordenamiento detallar cada uno de los ilícitos administrativos, se pudo evidenciar en la Resolución de Presidencia N° 031-2008-PD/OSIPTEL, recaída en el expediente N° 00029-2007-GG-GFS/PAS(59), sobre el caso Telefónica vs. Osiptel que trata respecto del procedimiento administrativo sancionador seguido a la mencionada empresa por vulneración al principio de continuidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones antes del sismo ocurrido el 15 de agosto de 2007 en Ica y Pisco, que culminó sancionando a Telefónica en virtud, entre otros aspectos, de la “tipificación indirecta”; pues de acuerdo al artículo 4 del RGIS(60) existía una remisión al contrato de concesión celebrado entre el operador y el regulador, para establecer sanciones:

“33. Las citas transcritas no son sino una muestra apretada del reconocimiento de la imposibilidad material de predecir de manera anticipada la totalidad de conductas que constituyen un desvalor, y que por ello, son objeto de reproche por parte de la Administración Pública. Precisamente en aras de hacer frente a dicha imposibilidad material; una de las técnicas más frecuentemente empleadas es la denominada ‘tipificación indirecta’, en la cual, a través del empleo de una remisión, una norma sancionadora hace suyo o legitima el contenido de un precepto, mandato o disposición contenido en un instrumento o norma distinta (supuesto), estableciendo de manera expresa que el incumplimiento de aquellos constituirá infracción administrativa a la cual podrá ser aparejada la correspondiente sanción.

(…)

51. Con relación a la exigencia de constar ‘de manera expresa’, del análisis del artículo 4 del RGIS es posible advertir que este contiene literalmente en su propio texto, una remisión a otro instrumento jurídico (contrato de concesión). De la conjunción de los preceptos, mandatos o disposiciones contenidos en el instrumento, y la consecuencia a que hace referencia el mencionado artículo 4, se completa el ‘bloque de tipicidad’. El respectivo análisis será debidamente realizado en los párrafos subsiguientes de la presente Resolución una vez que se determine ‘de manera inequívoca’ el supuesto de hecho que es objeto de impugnación por el artículo 4. Por tanto corresponde en un primer momento a esta instancia determinar el carácter inequívoco de la remisión efectuada en la Resolución apelada”.

La problemática respecto a la tipificación expresa e inequívoca contemplada a partir de la redacción del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, se debe a una incorrecta equiparación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Debe comprenderse que los principios aplicables al Derecho Penal no pueden ser trasladados al Derecho Administrativo sancionador literalmente, pues la aplicación de dichos principios en el procedimiento administrativo sancionador responden a dos criterios fundamentales: otorgar garantías de respeto a los derechos fundamentales del administrado y facilitar el trabajo de las autoridades administrativas en su función de cautelar el interés general.

En tal sentido, la realidad desborda, una vez más, los rígidos parámetros de la norma y de quienes piensan que el universo de infracciones administrativas debe constar inequívocamente en una norma con rango de Ley. Por tal motivo y como bien lo afirma Nieto(61):

“La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar. De ahí que la doctrina alemana se contente, como ya sabemos, con la simple exigencia de ‘la mayor precisión posible’, que es o que también los españoles debemos pretender. Aunque, entre nosotros, (…) la fórmula más generalizada es la de la descripción suficiente (...)”.

“La mayor precisión posible’ o ‘la descripción suficiente’ son criterios que no son compatibles con la actual redacción del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, pues este dispone claramente que solo son conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.

¿Cómo conciliar ambos supuestos si no se admite interpretación extensiva o analogía?, y ¿cómo admitir legislativamente la fórmula de “la mayor precisión posible” sin desconfiar de los excesos de la Administración? La respuesta no es sencilla, pues tampoco en todos los casos pueden admitirse las fórmulas antes descritas, especialmente en el ámbito disciplinario de la Administración, pues no podría admitirse el criterio de la cláusula general o de la remisión a los contratos que la Administración celebra con su personal, para eventualmente despedir a los servidores públicos.

Al respecto, es importante señalar que la potestad sancionadora de la Administración tiene una finalidad principalmente práctica por tal motivo, los rigurosos principios que son, sin duda, rezago del Derecho Penal trasladados al Derecho Administrativo sancionador, si bien cumplen su finalidad de servir de garantía para los administrados, también deben cumplir una funcionalidad dentro del procedimiento sancionador, esto es, coadyuvar a la autoridad administrativa a cautelar adecuadamente el interés general.

Por tal motivo a continuación se detallarán algunas de las técnicas de tipificación “suficiente”, a las que hizo referencia Nieto, que podrían bien servir de orientación al momento de establecer las sanciones administrativas:

1. Colaboración reglamentaria

Con respecto a este punto, nuestra Ley N° 27444 admite la colaboración para la tipificación de los ilícitos administrativos en lo que se refiere a la identificación, especificación o graduación de las infracciones y sanciones, siempre que no constituyan nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo que la ley permita tipificar reglamentariamente.

Del mismo modo, este criterio ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 05262-2006-PA/TC(62):

Sobre la posibilidad de regular las sanciones mediante reglamentos.-

5. Debe señalarse que este Tribunal, en la jurisprudencia antes mencionada, ha realizado una importante precisión en torno a lo que debe de entenderse por principio de legalidad y tipicidad: el primero se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley; el segundo, en cambio, constituye la definición de la conducta que la ley considera como falta. Esta precisión de lo que se considera como antijurídico, desde el punto de vista administrativo, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como sucede en el presente caso (el resaltado es nuestro).

Esta sentencia busca abandonar los rezagos del Derecho Penal, estableciendo que la tipificación de las conductas ilícitas no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que dentro de los parámetros de la ley podría ser viable la colaboración o complementación por parte de los reglamentos. En la práctica, en nuestro ordenamiento es común admitir la colaboración reglamentaria tanto de las conductas ilícitas como de sanciones, siempre que no trasgredan la ley.

2. Tipificación Indirecta

Tal como señala Nieto(63) los ilícitos administrativos, a diferencia de los penales, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición, cuya inobservancia e incumplimiento supone la infracción. En este orden de ideas, el citado autor distingue algunas variantes tipificadoras más usuales en el Derecho Administrativo Sancionador español, de las cuales se explicarán aquellas que el autor considera útiles:

i. Tipificación remisiva expresa.- Cuando la ley, en cumplimiento de la tipificación legal, enumera taxativamente las infracciones expresando su remisión a los preceptos en que aparecen. De este modo, el ilícito típico estará constituido por dos normas: “la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es una infracción”(64).

ii. Tipificación implícita.- Esta modalidad asume que en casos donde la remisión de la norma tipificadora no sea de manera expresa, sino de manera implícita, cuando por ejemplo exista una norma que establezca supuestos de hecho prohibidos, pero que no establezca normas tipificadoras, la Ley no podría permitir que el incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones resulte impune. Este supuesto, al contrario de lo que se pueda pensar, no resulta gravoso para las garantías de los administrados, puesto que cualquier administrado podría suponer que el incumplimiento de la prohibición general lleva aparejada una sanción(65).

Ambos supuestos no son ejemplos de laboratorio y ciertamente, su aplicación se puede identificar claramente en nuestro ordenamiento, en el caso Telefónica vs. Osiptel y el caso Estudio Caballero Bustamante vs. Instituto de Investigación Pacífico, que ya han sido expuestos anteriormente.

En el primer caso, se hizo alusión expresa de una tipificación indirecta remisiva expresa, a través de la cual la norma califica como ilícitos el incumplimiento de las condiciones esenciales establecidas como tales en los contratos de concesión. Es decir, a partir de una remisión expresa se tiene conocimiento de que aquello que está establecido como condiciones esenciales en los contratos de concesión podrán ser susceptibles de sanción.

En el segundo caso, la sanción que impuso el Indecopi al Instituto de Investigación Pacífico, no fue en función de supuestos taxativos expresamente determinados como tales en la antigua Ley de Represión de Competencia Desleal, sino en virtud de una cláusula general, que se acomoda a lo que Nieto denomina tipificación implícita, pues la función de la cláusula general no es determinar de manera expresa cada una de las infracciones de competencia desleal en las que puedan incurrir las empresas en el mercado, sino señalar genéricamente las conductas prohibidas, encontrándose implícitas todas las conductas que vulneren la prohibición general.

CONSIDERACIONES FINALES

El Derecho Administrativo Sancionador constituye una rama que estudia la potestad sancionadora de la Administración. En nuestro ordenamiento jurídico, tiene principalmente una connotación de orden pragmático, pues surgió como una consecuencia natural de la creciente participación del Estado en la economía que, una vez vigente la Ley N° 27444, se nutrió de principios y un régimen general que sirvieron de garantía para la protección de los derechos fundamentales de los administrados.

No obstante ello, si bien no existe un sustento constitucional expreso de esta potestad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció una serie de principios y garantías para el ejercicio de esta potestad, en el marco del respeto de los derechos fundamentales de los administrados, tales como el debido procedimiento administrativo, tutela judicial efectiva, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros, con la finalidad de evitar que la Administración ejerza sus potestades sancionadoras de manera irrestricta.

En cuanto al procedimiento administrativo sancionador regulado en la Ley N° 27444, es importante precisar que tiene un carácter supletorio respecto de la regulación especial existente sobre la materia. Ello no quiere decir que bajo la excusa de la supletoriedad se puedan establecer procedimientos cuyas garantías sean menos favorables para los administrados a las garantías mínimas que ofrece la Ley N° 27444.

Por otro lado, el procedimiento disciplinario, si bien no ha sido regulado bajo un rótulo que diga “procedimiento administrativo disciplinario”, se entiende que las garantías y principios del procedimiento administrativo sancionador le son aplicables, de acuerdo a la interpretación que se obtiene a partir de los numerales 229.1 y 229 3 de la Ley N° 27444. Dichos procedimientos especiales no pueden inobservar las garantías mínimas que la Constitución y los que la propia Ley N° 27444 ha estimado que deben prevalecer.

Con respecto a los principios aplicables al procedimiento sancionador en general, se advierte la problemática existente respecto del principio de tipicidad, pues conforme a su redacción, se admiten sanciones solo respecto de infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, a través de una tipificación expresa, no siendo posible realizar interpretaciones extensivas o analógicas. Sin embargo, lograr la precisión de las infracciones administrativas y sus consecuentes sanciones no resulta práctico, puesto que la autoridad podría ponerse en todos los supuestos de hecho ilícitos imaginables y aun así, existirían casos inimaginables y otros por imaginarse.

Por tal motivo, el problema de lograr cumplir con el requisito de la tipificación expresa al que hace referencia la Ley N° 27444 tiene repercusiones prácticas, puesto que tal como se ha señalado, existen casos en los que la autoridad administrativa, sin contar con una tipificación detallada ha sancionado a los administrados en función de remisiones o cláusulas generales, que según la doctrina de Nieto, son supuestos deseables en el ordenamiento y que válidamente pueden configurarse.

El elemento común en el caso Estudio Caballero Bustamante vs. Instituto de Investigación Pacífico y Telefónica vs. Osiptel, es la ausencia de una tipificación expresa, situación que provocó en ambos procedimientos apelar las resoluciones de primera instancia administrativa; pero que terminaron siendo sancionados en virtud de la remisión expresa y la tipificación implícita, al que se hizo referencia líneas atrás. Por tanto, el orden vulnerado a partir de las conductas sancionables pudo ser sancionado y eficientemente, la Administración pudo cumplir sus funciones.

Respecto al origen de este problema, se ha señalado también que se debe a un rezago de los rígidos principios del Derecho Penal; que afortunadamente la realidad desbordó y prueba de ellos son los dos casos antes estudiados. Sin embargo, es oportuno precisar que la realidad es aún más compleja, por lo que tampoco puede ser admisible en todos los casos prescindir de la tipificación expresa, por ejemplo en el ámbito de los procedimientos administrativos disciplinarios.

Finalmente, es necesario advertir que, si bien la tipificación a través de remisiones expresas o implícitas, colaboran con las funciones de las autoridades administrativas, para la adecuada cautela del interés general, es también necesario requerir a los operadores jurídicos que realicen un uso responsable de sus potestades, observando siempre los derechos fundamentales de los administrados.

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2. Resoluciones administrativas

- Resolución de Presidencia de OSIPTEL N° 031-2008-PD/OSIPTEL, recaída en el expediente N° 00029-2007-GG-GFS/PAS, de fecha 29 de febrero de 2008, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Telefónica Móviles S.A., contra la resolución N° 583-2007-GG/OSIPTEL, que multó a dicha empresa con trescientos cincuenta (350) unidades impositivas tributarias (UIT) por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del RGIS.

- Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia N° 0455-2004/TDC-INDECOPI recaída en el expediente N° 032-2002/CCD, de fecha 10 de setiembre de 2004, sobre el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de Investigación y Negocios S.A.C., Tulio Obregón Sevillano, Javier Laguna Caballero y Carlos Valdivia Loayza, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de infracción a la cláusula general

3. Sentencias del Tribunal Constitucional

- Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03456-2007-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2007, sobre la acción de amparo interpuesta por Diana Marlene Ortega Martínez contra el Director de la Escuela Nacional de la Marina Mercante del Perú y contra el Procurador Público del sector solicitando que se declare inaplicable la Resolución Directoral N° 024-2005-DE/ENAMM, de fecha 4 de febrero de 2005

- Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2050-2002-AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, sobre la acción de amparo interpuesta por Flor de Milagros Ramos Colque contra la Resolución Suprema N° 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema ficta derivada como consecuencia de la reconsideración formulada.

- Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2192-2004-AA/TC, de fecha 11 de octubre de 2004, sobre la acción de amparo interpuesta por Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo.

- Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 05262-2006-PA/TC, de fecha 29 de marzo de 2007, sobre la acción de amparo interpuesta por Luis Alberto Novoa Cabrera, representante de la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A. (Edelnor S.A.A.), contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía –Osinerg– a fin de que se declare inaplicable la Resolución OSINERG N° 017-2004-OS/CD, de fecha 9 de febrero de 2004.

NOTAS:

(1) NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2008, pp. 172 y 173.

(2) Ibídem, p. 174.

(3) Ídem. En este punto el autor señala que la importancia de esta novedosa distinción e individualización de la potestad sancionadora de la Administración, mientras aún se postulaba su unión al poder de policía, es atribuida a Manzanedo y Rebollo.

(4) Ibídem, pp. 175 y 176.

(5) Ídem.

(6) Ibídem, p. 177.

(7) DANÓS, Jorge. “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora”. Modernizando el Estado para un país mejor. En: Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2010, pp. 861 y 862.

(8) Ibídem, p. 862.

(9) DANÓS, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública”. En: Ius et Veritas N° 10. Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, julio 1995, p. 150.

(10) NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 91.

(11) DANÓS, Jorge. Ob. cit., p. 150.

(12) DANÓS, Jorge. Ob. cit., p. 873.

(13) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, de fecha 11 de octubre de 2004, sobre la acción de amparo interpuesta por Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses, contra la Resolución de Alcaldía N° 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo.

(14) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, sobre la acción de amparo interpuesta por Carlos Ismael Ramos Colque, contra la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema ficta derivada como consecuencia de la reconsideración formulada.

(15) Artículo 229.2 En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este capítulo se aplicará con carácter supletorio. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

(16) Artículo II.- Contenido2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.

(17) Decreto Legislativo N° 1029“Artículo 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo”.

(18) Comisión Técnica. “Exposición de motivos”. Ministerio de Justicia. <http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/ExposiciónCT_27444.pdf>. (Consulta: 14 de agosto de 2010), p. 5.

(19) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador”. Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde. Editorial Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2009, p. 406.

(20) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°03456-2007-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2007, sobre la acción de amparo interpuesta por Diana Marlene Ortega Martínez contra el Director de la Escuela Nacional de la Marina Mercante del Perú y contra el Procurador Público del sector solicitando que se declare inaplicable la Resolución Directoral Nº 024-2005-DE/ENAMM, de fecha 4 de febrero de 2005.

(21) 229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

(22) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, sobre la acción de amparo interpuesta por Flor de Milagros Ramos Colque contra la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema fícta derivada como consecuencia de la reconsideración formulada.

(23) 1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

(24) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 2192-2004-AA /TC, de fecha 11 de octubre de 2004, sobre la acción de amparo interpuesta por Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo.

(25) PEDRESCHI, Willy. Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública y el procedimiento administrativo sancionador. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Editorial Ara Editores, Lima, 2003, p. 518.

(26) 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

(27) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., p. 413.

(28) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;b) EI perjuicio económico causado;c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;e) EI beneficio ilegalmente obtenido; yf) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

(29) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., pp. 414 a 415.

(30) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

(31) PEDRESCHI, Willy. Ob. cit., p. 535.

(32) Ibídem, p. 536.

(33) 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

(34) PEDRESCHI, Willy. Ob. cit., p. 538.

(35) 7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación del principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.

(36) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., p. 423.

(37) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

(38) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., p. 428.

(39) Ídem

(40) 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

(41) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., p. 429.

(42) 10. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

(43) 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

(44) VERGARAY, Verónica y GÓMEZ, Hugo. Ob. cit., p. 428.

(45) PEDRESCHI, Willy. Ob. cit., p. 410.

(46) GRANEROS, Fernando. “La potestad disciplinaria en materia de empleo público”. En: I Congreso Nacional de Jóvenes Administrativistas. RAP, Buenos aires, 2007, p. 233.

(47) FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, T.II, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 205.

(48) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, p. 205.

(49) Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2000, pp. 371-372.

(50) Un ejemplo que puede aclarar lo expuesto, lo constituye el caso de un administrado simple, el cual regenta un negocio de discotecas, el que debe contar con una licencia de funcionamiento vigente. En el caso de que no haya renovado su licencia, y continúe operando, incurrirá en una infracción administrativa, por el incumplimiento de una obligación general contenida en una norma específica.

(51) Clásicamente, la doctrina ha entendido que los grupos de personas que se vinculan mediante relaciones especiales de sujeción con la Administración Pública, son los de los estudiantes, los presos, los soldados y los funcionarios públicos.

(52) Sobre el tema puede revisarse: SUAY RINCÓN, José. “Potestad disciplinaria”. En: GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael (Coordinador) Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palas. Civitas, Madrid, 1989, pp. 1311-1342.

(53) En relación con la caracterización del Derecho Penal como derecho de última ratio, es preciso consultar a MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General. 5ª edición, PPU, Barcelona, 1998.

(54) GARBERI LLOBREGAT, José. La aplicación de los derechos (...) Ob. cit., p. 83.

(55) Artículo 2 Constitución Política de 1993.-Toda persona tiene derecho:(...)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:(...)d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; sancionado con pena no prevista en la ley.

(56) NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. Reimpresión de la segunda edición, Tecnos. Madrid, 2000, p. 46 y ss.

(57) GARBERI LLOBREGAT, José. La aplicación de los derechos y garantías (...) Ob. cit., pp. 162-163.

(58) Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia N° 0455-2004/TDC-INDECOPI recaída en el Exp. N° 032-2002/CCD, de fecha 10 de setiembre de 2004, sobre el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de Investigación y Negocios S.A.C., Tulio Obregón Sevillano, Javier Laguna Caballero y Carlos Valdivia Loayza, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de infracción a la cláusula general

(59) Resolución de Presidencia de OSIPTEL N° 031-2008-PD/OSIPTEL, recaída en el expediente N° 00029-2007-GG-GFS/PAS, de fecha 29 de febrero de 2008, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Telefónica Móviles S.A., contra la resolución N° 583-2007-GG/OSIPTEL, que multó a dicha empresa con trescientos cincuenta (350) unidades impositivas tributarias (UIT) por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del RGIS.

(60) Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL.Artículo 4.- La empresa que incumpla con las condiciones esenciales establecidas como tales en el o los respectivos contratos de concesión incurrirá en infracción muy grave.

(61) NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 304.

(62) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 05262-2006-PA/TC, de fecha 29 de marzo de 2007, sobre la acción de amparo interpuesta por Luis Alberto Novoa Cabrera, representante de la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A. (Edelnor S.A.A.), contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía –Osinerg– a fin de que se declare inaplicable la Resolución Osinerg N° 017-2004-OS/CD, de fecha 9 de febrero de 2004.

(63) NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 312.

(64) Ibídem, p. 313.

(65) Ibídem, p. 314.