I. NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE EL ARTÍCULO VI Y EL ARTÍCULO VII DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Perú, en lo que respecta a la técnica del precedente en materia constitucional, tiene características únicas que no pueden ser, en principio, comparables con lo tratado en otros ordenamientos, como es el establecimiento expreso del precedente en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), el cual establece que:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”(1).

Sin embargo, nuestro sistema también cuenta, en ese mismo Código, con el artículo VI de su Título Preliminar, el cual señala en su tercer párrafo que:

“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”(2).

Esta regulación ha sido objeto de gran controversia, pues utiliza dos disposiciones normativas para regular los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante, TC). Y es que de ser vinculante toda interpretación realizada por este órgano –con base en las disposiciones citadas– entonces, ¿por qué establecer en otra disposición que esta vinculatoriedad tiene que ser establecida por el Tribunal Constitucional en la propia sentencia?

Este problema ya ha sido advertido por la doctrina nacional, como bien nos hace notar Pedro Grández haciendo referencia al comentario que hizo un lector extranjero:

“Explíquenme, por favor, ¿la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es o no vinculante en el caso vuestro?, pues leo el artículo VI de vuestro novísimo Código Procesal Constitucional y (...) [e]sto lo entiendo yo –decía nuestro visitante– como un efecto amplio de la jurisprudencia del TC recogida no solo en sentencias, sino incluso en los autos de rechazo, por ejemplo. Resulta, sin embargo –continuaba–, que a reglón seguido el artículo VII del mismo cuerpo normativo señala que lo que realmente resulta vinculante son las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada (...), pero además que dicho efecto debe ser declarado expresamente por el Tribunal cuando así lo exprese la sentencia, precisando su efecto normativo”(3).

En efecto, de la forma en que ha sido redactado nuestro Código Procesal Constitucional se podría interpretar que el legislador ha querido diferenciar la fuerza vinculante de las resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional, gozando de ella solo aquellas que expresamente lo señalen, según se indica en el Código Procesal Constitucional.

Una interpretación como la antes mencionada colisionaría, sin embargo, con distintos principios constitucionales que sustentan la vinculatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional, como son el principio de seguridad jurídica y el de igualdad en la aplicación de la ley, además de su posición como el máximo intérprete de la Constitución(4), y la protección de la Norma Fundamental por todos los órganos del Estado; toda vez que la interpretación que establece carecería de fuerza vinculante y al ser sus interpretaciones las que llenan de contenido a las normas constitucionales, estas carecerían también de validez.

En tal sentido, la doctrina nacional ha tratado de realizar una interpretación acorde entre ambas normas y, a su vez, con el resto del ordenamiento. Es así que realiza una distinción entre lo que se debe entender por doctrina jurisprudencial y precedente constitucional. Podemos citar, por dar un ejemplo, lo señalado por Javier Adrián Coripuna, para quien:

“(...) cabe distinguir dentro de [la] fuerza vinculante de la jurisprudencia, dos conceptos importantes. De un lado, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que se constituye en aquel conjunto de criterios, orientaciones y principios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando interpreta la Constitución en los procesos que son de su conocimiento. De otro lado, el precedente vinculante del Tribunal Constitucional, que se constituye en aquella regla jurídica contenida en una decisión judicial del Tribunal Constitucional que soluciona un caso concreto y que debe ser de observancia obligatoria por el propio tribunal (precedente vinculante horizontal), así como para todos los jueces y tribunales inferiores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean sustancialmente iguales”(5).

La diferenciación realizada por Adrián Coripuna sigue la misma línea establecida por el Tribunal Constitucional en los últimos tiempos. Es así que mientras la doctrina jurisprudencial puede presentarse en cualquier tipo de proceso llevado a su conocimiento y en cualquier resolución, el precedente requiere ser señalado expresamente por el Tribunal Constitucional y solo puede ser expedido en procesos de control concreto.

La distinción realizada tanto por la doctrina como en las últimas sentencias del Tribunal Constitucional trata de conciliar entonces esas dos normas de las que se puede desprender la técnica del precedente –los artículos VI y VII del Título Preliminar del CPConst.–, distinguiendo en ellas la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y el precedente constitucional, como ya señalamos.

En efecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque(6), distingue entre lo que se debe entender por precedente y lo que debe entenderse por jurisprudencia. Así, sobre la jurisprudencia el Colegiado tiene dicho que:

“(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N° 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el tribunal en los distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”(7).

Puede encontrarse en el fundamento citado hasta tres características esenciales de la jurisprudencia: primero, tiene su base legal en los artículos VI del Código Procesal Constitucional y en la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; segundo, puede encontrarse en cualquier tipo de procesos, sean de control concreto o abstracto; y finalmente, no necesariamente se presenta en materia constitucional, sino también puede estar relacionada con otras materias, siempre que lo que se busque sea una interpretación acorde con la Constitución.

Por su parte, el Tribunal distingue la jurisprudencia del precedente en el sentido de que:

“Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”(8).

El Tribunal, por lo tanto, distingue ambas instituciones en tres aspectos: por su base legal (toda vez que mientras que uno se encuentra justificado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el precedente se extrae del artículo VII de ese mismo cuerpo normativo); por el proceso en el que se expide (toda vez que el precedente solo puede proceder en casos de control concreto, mientras que la jurisprudencia puede ubicarse tanto en procesos de control abstracto como en los de control concreto(9)) y; finalmente, por estar establecido en forma expresa por el Tribunal Constitucional (toda vez que, mientras el precedente es establecido expresamente por este órgano, la jurisprudencia requiere de un análisis conjunto de toda la resolución a fin de que puedan extraerse los criterios vinculantes que el Tribunal Constitucional ha deseado establecer a futuro).

Por su parte, el Tribunal ha establecido ciertos límites que deben ser observados al momento de establecer un precedente. Uno de estos límites es la relación que debe existir entre el caso y el precedente, siendo que el Tribunal no puede establecer un precedente si es que este no es utilizado para la solución de un caso concreto. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional:

“En tal sentido, como ya lo adelantáramos en la sentencia [Exp. N°] 0024-2003-AI/TC, la emisión de un precedente normativo vinculante se sustenta en la existencia de relación entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo”(10).

Una segunda limitación se refiere al contenido en sí del precedente, puesto que este no puede referirse a cuestiones de hecho sino que debe serlo a cuestiones de Derecho(11). Es decir, no pueden establecerse los elementos fácticos como vinculantes, sino las reglas jurídicas que son de relevancia para el caso que se observa.

Una tercera limitación para el establecimiento de la regla del precedente se refiere a que:

“(...) la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa (...)”(12).

Esta última limitación se refiere a la prudencia que debe tener el Tribunal Constitucional para el establecimiento del precedente en casos que son especialmente polémicos y en los cuales la doctrina tampoco tiene una posición uniforme. Es decir, que el Tribunal no debe imponer una posición respecto a un determinado tema a través del precedente, sino que este debe ser concensuado, en primer lugar por la jurisprudencia, logrando que una vez planteado el tema al debate académico y jurídico, se llegue a un consenso donde el posterior establecimiento del precedente sea su reflejo.

Con base en lo desarrollado, ¿era necesario para nuestro legislador incorporar el precedente como se ha establecido en el artículo VII del TP del CPConst.? La respuesta debe ser negativa, puesto que con el artículo anterior se estableció el precedente constitucional en nuestro ordenamiento, siendo, en consecuencia, innecesario incorporar este artículo.

Los detractores de ese artículo del Código Procesal Constitucional pueden expresar su utilidad en el sentido de que sirva para que el Tribunal Constitucional sistematice de manera más idónea la ratio decidendi de sus fallos que desee tengan efectos vinculantes. Así, se ha señalado que:

“(...) la incorporación del precedente supone, entonces, en una primera aproximación, la asignación de una función de depuración de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal, a efectos de que aquellas reglas que van haciéndose de uso aceptado por los operadores jurídicos y que han surgido de la labor de interpretación del Tribunal, puedan, poco a poco, incorporarse en una especie de categoría especial de Derecho de reglas, convirtiendo de este modo al Tribunal en una suerte de legislador jurisprudencial que aporte verdadero Derecho escrito al conglomerado del orden jurídico, a través de sus interpretaciones de la Constitución o eventualmente también de la ley”(13).

Sin embargo, en la práctica esto no ha sucedido. Por el contrario, la aplicación de ese artículo ha causado mayores inconvenientes que resultados positivos. La pretendida depuración de las sentencias relevantes ha hecho que varias de ellas queden de lado y ha generado incertidumbre sobre su efectiva fuerza vinculante.

El mismo autor ha señalado algunos efectos negativos que puede traer el establecimiento del precedente constitucional tal y como fue redactado en el Código Procesal Constitucional:

“Las consecuencias de esta concepción, sin embargo, podrían poner en riesgo la propia legitimidad y bondad del precedente. Una primera consecuencia práctica en efecto, apunta a la posibilidad de que el modelo pueda generar un precedente autoritario sin ninguna conexión entre regla y caso; en segundo lugar, parece fácil suponer que un modelo tal de precedente, auspicia una judicatura poco interesada en seguir las razones reales de las decisiones del máximo Tribunal, contrayéndose a ver solo las sumillas o sumarios de las decisiones; en tercer lugar, y quizá esto sea lo más pernicioso en perspectiva, el modelo que se propugna fortalece el formalismo de modo que pueda decirse que del juez boca de la ley se estaría pasando sin ninguna diferencia cualitativa a un juez boca del Tribunal Constitucional”(14).

Por otra parte, la distinción que se circunscribe en torno a los tipos de proceso, señalando que en los procesos de control abstracto se establece la jurisprudencia vinculante y en los de control concreto el precedente, carece de un estudio teórico. Decimos ello pues de donde proviene el precedente –nos referimos a los ordenamientos de la familia del common law– no existen procesos de control abstracto de normas y, en tal sentido, no se ha previsto la utilización de la técnica del precedente en esos casos.

No obstante, al ser asimilada a nuestro ordenamiento, la técnica del precedente se presenta también como una forma de consolidar la vinculatoriedad de los principios e interpretaciones normativas que se hacen en este tipo de procesos. Este ha sido el caso de los ordenamientos español y colombiano, en los cuales la doctrina ha establecido también la técnica del precedente para este tipo de procesos.

Dicha distinción también puede ser discutida, toda vez que en algunos ordenamientos, como es el caso del mexicano(15), se observa que la jurisprudencia está conformada por una cantidad de fallos que reiteran una misma posición, a diferencia del precedente que no requiere ser una posición reiterada, sino que puede ser establecida en un solo fallo, no necesitando continuas demandas sobre un mismo tema para imponer su vinculatoriedad.

En resumen, tratar de regular los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la base de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional ha traído consigo mayores controversias que soluciones, una de ellas es la que a continuación revisaremos al analizar la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, en la que se establecen criterios jurisprudenciales vinculantes con base en el artículo VI del CPConst., y las SSTC Exps. N°s 06612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC, que establecen precedentes vinculantes con base en el artículo VII del CPConst.

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II. ¿PUEDE ESTABLECER UNA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA VINCULANTE?

Para la absolución de esta pregunta debemos referirnos preliminarmente a lo establecido por el propio Tribunal Constitucional en su reglamento normativo(16), el cual establece en su artículo 13 lo siguiente(17):

“Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas salas de las cortes superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley N° 28301”.

La sentencia que nos trae a colación el artículo precedente es la recaída en el Exp. N° 10063-2006-PA/TC(18), que fue vista y resuelta por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, y que se refiere a la demanda presentada por Gilberto Moisés Padilla Mango, quien solicitaba la expedición de una nueva resolución que le otorgara una pensión vitalicia por padecer de neumoconiosis. La controversia en el caso se centró en la contradicción que se presentaba entre el pronunciamiento de la Comisión evaluadora de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (el cual no acreditaba la enfermedad) y el examen médico-ocupacional presentados por el demandante.

El Tribunal, luego de desarrollar el derecho a la seguridad social de acuerdo con los tratados internacionales y conforme con la economía social de mercado y el Estado Social Democrático de Derecho, termina por declarar, con base en sus cuatro últimos fundamentos jurídicos, que el proceso no es la vía idónea para dilucidar la materia controvertida y, por lo tanto, declara improcedente la demanda, no sin antes establecer ciertos fundamentos como criterios vinculantes para los jueces que conozcan los procesos de amparo, así como para los que resulten competentes para conocer las demandas contencioso-administrativas, entre otros. En efecto en el fundamento jurídico 148 se señala:

“Finalmente, este Tribunal declara, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., que los criterios jurídicos contenidos en los fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146 supra, son vinculantes para todos los poderes y organismos públicos, así como para las empresas privadas que brindan las coberturas del SCTR, por lo que deben ser aplicados de manera inmediata. En tal sentido, la ONP y las compañías de seguros tienen la obligación de aplicarlos en sus propios términos a los procedimientos de otorgamiento de pensión vitalicia conforme al Decreto Ley [N°] 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley [N°] 26790, bajo apercibimiento de imponérseles las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del CPConst.”.

Analizando con cuidado este fundamento respecto del resto de la sentencia y, sin entrar en mayores detalles sobre el derecho a la seguridad social y a la pensión, podemos observar lo siguiente: primero, puede admitirse que en una resolución de improcedencia el Tribunal Constitucional utilice ciertos criterios que pueden ser considerados de fondo para resolver la controversia; puede resultar admisible, además, que el Tribunal Constitucional establezca como criterios vinculantes un rango de sus fundamentos, esto es, del fundamento 89 a 120, de donde los jueces que resuelvan casos posteriores y los órganos señalados en la parte resolutiva deban extraer la regla jurídica vinculante. Lo que sí creemos que debió preverse es la posibilidad de que una de las salas del Tribunal Constitucional establezca jurisprudencia vinculante conforme se refiere en el artículo VI del CPConst., contraviniendo lo establecido por el artículo 13 de su reglamento normativo, esto es, no es un precedente establecido por el Colegiado en pleno sino por una de sus salas, lo cual no necesariamente debe entenderse que vincula a la otra sala (pues recordemos que el Tribunal se conforma por dos salas para determinados procesos, de allí la necesidad de que sea el Pleno el que establezca las reglas vinculantes) pudiendo, si ella lo desea, sin requerir argumentación en contrario, inaplicar el precedente y, por lo tanto, que aquella regla jurídica vinculante quede sin efecto.

III. LOS PRECEDENTES POR REMISIÓN

Respecto a nuestro último comentario, debemos agregar, sin embargo, que el tiempo en que ello estuvo sin ser tratado por el Pleno ha sido bastante corto, toda vez que el Tribunal Constitucional, el 31 de diciembre de 2007, publicó dos pronunciamientos (STC Exp. N° 06612-2005-PA/TC y STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC) que establecen las diez reglas que, como precedentes vinculantes, pueden extraerse de la sentencia antes comentada. Lo singular del caso es que los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional no habrían sido del todo relevantes para la solución de la controversia que se presentaba en esas ocasiones, pues en la demanda que originó la STC Exp. N° 6612-2005-PA/TC se solicitaba el otorgamiento de una pensión de invalidez, mientras que en la STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, se solicitaba la renta vitalicia, teniendo en común ambos casos la excepción del convenio arbitral propuesto, por un lado, y por otro lado, la calificación como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión evaluadora de incapacidades.

Es por tal razón que los magistrados de la Segunda Sala, y que expidieron el pronunciamiento que contiene los criterios vinculantes, señalaron en su fundamento de voto que estos precedentes se desprenden de la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC –en la cual no se hace ninguna referencia a la sentencia– siendo de ella de donde se desprende la ratio decidendi como justificación a estos precedentes.

En efecto, los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda refieren lo siguiente:

“Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi”.

Por lo que podría entenderse que el Tribunal Constitucional ha establecido estos precedentes remitiéndose a lo señalado en su sentencia anterior, aunque no lo haya citado en el cuerpo principal, sino en los fundamentos de voto, los que forman parte integradora de la sentencia y, por lo tanto, incluyen también sus argumentos.

IV. EL PRECEDENTE (IN)CONSTITUCIONAL

Otro tema polémico en torno al precedente es el desarrollado por el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N° 3173-2008-PHC/TC (conocido como el caso “El Frontón”) y es que, de todos los temas allí desarrollados resulta especialmente trascendente cómo el Colegiado sanciona su propio precedente, contenido en el fundamento jurídico 40 de la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, señalando que este contraviene la Norma Fundamental, además del desarrollo que allí realiza de la técnica del precedente, el cual varía sustancialmente y –en nuestra opinión– en forma errada, de lo que originalmente él mismo quiso establecer.

Uno de los argumentos que utilizó el Tribunal Constitucional se basó en analizar si el recurso cumplía con lo esgrimido en el citado fundamento jurídico de la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC. El Tribunal, a raíz de este caso, analizó la constitucionalidad de su propio precedente, esto es, cuestiona si las reglas establecidas cumplen con los presupuestos necesarios como para ser considerado precedente vinculante, además de cuestionar también la procedencia del RAC cuando es planteado para cuestionar una resolución estimatoria de segunda instancia que contraviene claramente los precedentes por él mismo establecidos.

Para esa finalidad utilizó, como parámetro de control, los presupuestos establecidos en una sentencia anterior, la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, en el cual se señaló que un precedente se establece como tal:

“a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante”(19).

Así, se observa que se analiza la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC sobre la base de los criterios establecidos en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, obviando mencionar lo desarrollado en la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, que en realidad es la más idónea para el análisis que se ha pretendido realizar, no solo por ser un criterio jurisprudencial de más reciente data, sino que, como hemos apreciado, el Tribunal en esa resolución consolida lo que desea que posteriormente se entienda como precedente vinculante.

Habiendo señalado que el parámetro de control utilizado por el Tribunal Constitucional no resultaba ser el adecuado, cabe ahora analizar el precedente vinculante contenido en el fundamento jurídico 40 de la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, a la luz de los criterios señalados en la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, y concretamente sobre la base del criterio referido en el literal “d” antes citado. En tal sentido, primero se debe observar los fundamentos jurídicos propuestos en esa sentencia, que dio origen al precedente ahora cuestionado.

El Tribunal en esta sentencia justificó aquel precedente, primero, en que no se debe interpretar restrictivamente el artículo 202, inciso 2 de la Constitución(20), específicamente el término “denegatorio”. En efecto, el Colegiado Constitucional había expresado que “(...) lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo, desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este Colegiado (...)”(21).

Aquello ha sido concordado por el Tribunal Constitucional con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional(22), sosteniendo que: “(...) la precisión establecida en [dicho artículo], en el sentido de que el recurso de agravio procede contra ‘la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda’, en la medida en que solo hace referencia a la dimensión subjetiva del concepto de decisión judicial ‘denegatoria’ (esto es, referido a la pretensión contenida en la demanda) y no a la dimensión objetiva (esto es, referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del recurso de agravio, también tratándose de decisiones estimatorias que sean abiertamente ilegítimas, por desconocer el carácter de órgano supremo de control de constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitución y 1 de su Ley Orgánica), así como la consecuente potestad de dictar precedentes vinculantes reconocida en el artículo VII del título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(23).

Todo ello, además de otros fundamentos expresados por el propio Tribunal(24), ha justificado válidamente la constitucionalidad de aquel precedente vinculante. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional se ha visto –hasta antes de la expedición del mencionado fallo– limitado como órgano supremo de protección de la Constitución frente a las resoluciones estimatorias de segunda instancia que declaraban fundadas las pretensiones que vulneraban los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial por él establecidos, creando una suerte de incertidumbre jurídica, toda vez que, no obstante lo establecido por el Tribunal Constitucional, ello no era necesariamente resuelto así por las instancias judiciales(25), siendo esta la razón más consistente para que el propio Tribunal pueda observar el cumplimiento de sus propios precedentes.

Ahora bien, si utilizamos como parámetro las reglas establecidas en la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, observaremos que el precedente cuestionado cumple al menos con una de ellas, nos referimos al señalado en el literal “d” de su fundamento jurídico 41, puesto que el Tribunal al observar que una interpretación restrictiva del artículo 202, inciso 2 de la Constitución transgredía otros derechos y principios constitucionales optó por una interpretación más proteccionista y menos formalista, estableciendo un sentido interpretativo acorde con la Norma Fundamental, cumpliendo, por lo tanto, con el requisito para que pueda ser considerado como precedente vinculante, lo que el Tribunal, en la resolución que comentamos no ha observado.

Por otra parte, no se puede limitar el análisis solo a un parámetro de control que el Tribunal Constitucional no ha observado, sino que también debe analizarse cada uno de los fundamentos que ha llevado al Tribunal Constitucional a establecer que el precedente contenido en el fundamento jurídico 40 de la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, no es tal; ello se realizará mas allá del análisis previo realizado en el que hemos concluido que aquel no era el parámetro que el Tribunal Constitucional debió utilizar.

Dicho esto, el Tribunal Constitucional emite la RTC Exp. N° 3173-2008-PHC/TC. Como primer requisito para que un precedente pueda ser considerado como tal –tomando como referencia la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC–, debe verificarse la existencia de interpretaciones contradictorias. Así, el Tribunal Constitucional refiere en el fundamento jurídico 5 (i) que: “En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución, ni del artículo 18 del Código Procesal Constitucional. La interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal solo conoce las demandas desestimadas en segundo grado”. Ello, sin embargo, no resulta siendo del todo correcto, puesto que, a la ya señalada contradicción que existe en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se suma que en la doctrina no existe una posición uniforme sobre este extremo. Es así que, a modo de ejemplo, observamos que, por un lado, existen opiniones de distinguidos autores que cuestionan la procedencia del RAC contra resoluciones estimatorias de segunda instancia que inobservan el precedente, así como otros que defienden la pertinencia de esa regulación(26). No es posible afirmar que la doctrina o la jurisprudencia son uniformes respecto de este tema, por lo que el establecimiento del precedente por interpretaciones contradictorias podría resultar válida, cumpliendo de esa forma, aquel presupuesto.

Como segundo requisito se establece, como otro presupuesto para el establecimiento de un precedente, la comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad. En primer término, este concepto se refiere concretamente al “(...) conjunto de fuentes que, sumados a la Constitución, son capaces de actuar como normas paramétricas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes (...)”(27). No cabe duda de que el CPConst. se enmarca en él, por lo que al constituir parte del bloque de constitucionalidad, la interpretación que se extraiga de alguna de sus disposiciones debe ser coherente con la Norma Fundamental.

El Tribunal Constitucional, para el establecimiento del citado precedente, ha partido de un análisis conjunto del inciso 2 del artículo 202 de la Constitución y del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, concluyendo que aquel artículo no puede ser interpretado de una forma restrictiva, de tal forma que limite la competencia del Tribunal Constitucional, afectando otros derechos constitucionales. El propio Tribunal observó que se estaría realizando una interpretación errónea de ese artículo, vulnerando la Norma Fundamental, en consecuencia, consideró pertinente establecer con carácter de precedente vinculante una interpretación que, conforme con lo desarrollado, no colisione con la Constitución, por lo que aquel presupuesto también pudo haber sido amparable.

En cuanto al presupuesto de la necesidad de llenar un vacío normativo, el Tribunal Constitucional ha establecida en la resolución bajo comentario que: “Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir, que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución pues esta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206. Además, conforme al principio de interpretación conforme a la Constitución, el Tribunal Constitucional y, por ende, el recurso de agravio constitucional, solo procede contra resoluciones denegatorias”(28).

La interpretación anterior del mismo Tribunal no ha sido, sin embargo, tan restrictiva como la citada. En efecto, como ya se ha observado el Colegiado ha dejado entrever en la sentencia anterior que existe un vacío normativo al no estar regulada la procedencia del RAC contra resoluciones estimatorias de segundo grado que vulneren el precedente pues, ni el término “denegatorio” establecido en el artículo 202, inciso 2 de la Constitución puede ser interpretado restrictivamente, ni el artículo 18 del CPConst. puede limitar la competencia del Tribunal Constitucional. Es así que concluye estableciendo jurisprudencialmente una nueva regla de procedencia del RAC, la cual no había sido legislativamente regulada, por lo que también aquel presupuesto podría verse satisfecho.

El cuarto presupuesto señalado por el Tribunal Constitucional se refería a la corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa. Este se constituye en el presupuesto más polémico, no por el presupuesto en sí, sino por lo dicho por el Tribunal: “No existían interpretaciones diversas de la Constitución o del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se observa es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC [Exp. N°] 4853-2004-PA/TC, ha sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC [Exp. N°] 0024-2003-AI/TC”(29).

Ya hemos señalado que en realidad sí existían interpretaciones diversas, tanto de la norma constitucional como del Código Procesal Constitucional, pero muy a parte de ello, el Tribunal afirma la constitucionalidad de un precedente establecido por él mismo, es decir, concluye la inconstitucionalidad de un precedente constitucional.

En la teoría de los precedentes existe la figura del overruling, el cual se refiere al cambio de precedente cuando este, por diversas razones y conforme al caso concreto, ya no puede ser aplicado. Sin embargo, en este caso el Tribunal Constitucional no realizó un cambio de precedente, sino que declaró su inconstitucionalidad, partiendo además de una premisa falsa como es afirmar la inexistencia de interpretaciones diversas de la Constitución y del Código Procesal Constitucional, respecto de la procedencia del RAC frente a sentencias estimatorias de segundo grado que vulneren el precedente, interpretación que ha sido traída a colación por el propio Tribunal Constitucional, por lo que nos parece un poco desmesurada la conclusión a la que arriba el Tribunal en ese sentido o, en todo caso, consideramos que debe utilizar, si así lo considera, los mecanismos procesales regulados para realizar un cambio de precedente.

Por otra parte, respecto al último presupuesto referido a la necesidad de cambiar un precedente vinculante, si bien es cierto las reglas de procedencia del amparo contra amparo, así como las del RAC, no eran precedentes vinculantes conforme con nuestra regulación y, por lo tanto, no ameritaba un cambio de este, también es cierto que dada la trascendencia de la regla que se buscaba incorporar, aquella tenía que basarse en el artículo VII del CPConst., más allá de estar o no de cuerdo con esta regulación.

V. ¿EL PRECEDENTE PUEDE ESTABLECERSE EN TÉRMINOS ABSTRACTOS?

Para el desarrollo de este punto, debe apreciarse la STC Exp. N° 5961-2009-AA/TC, publicada el 18 de junio del 2010, mediante la cual el Tribunal Constitucional se desestima la demanda de amparo interpuesta por la empresa de Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C. (Transporte VEA S.A.C.), a fin de que se declare inaplicables a su caso los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC y 017-2005-MTC, y el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 843; y que, en consecuencia, se le permita importar vehículos automotores usados que tengan una antigüedad mayor de cinco años.

El Tribunal Constitucional, indica en el décimo primer considerando de esa sentencia las reglas establecidas en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, a fin de observar la posibilidad de establecer un precedente. Así, de las seis reglas allí citadas, al parecer el Tribunal escoge la primera (“cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios”), para fundamentar por qué se hace necesaria la configuración de un precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPConst., no obstante existir pronunciamientos contradictorios del propio Tribunal.

Por otro lado, conforme la doctrina y el propio Tribunal Constitucional lo ha desarrollado, el precedente –como técnica de argumentación– se encuentra fuertemente ligada al caso en concreto, de tal forma que no se puede establecer una regla como precedente, si aquella no tiene relación directa con el caso. Pues bien, dicho ello, también corresponde indicar que cada cuerpo normativo puede tener, a su vez, diversas disposiciones, cada una con sus propias reglas (supuesto y consecuencia), de tal forma que sería impropio sostener, a modo de ejemplo, la constitucionalidad o no del Código Civil si no se hace un análisis detallado de cada artículo en él contenido.

El Tribunal Constitucional establece, como precedente vinculante, lo siguiente: “Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N° 843, de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 es conforme con la Constitución, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratación y de iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial”. No obstante, corresponde anotar que el Decreto Legislativo N° 843, contiene cuatro artículos; el Decreto Supremo N° 045-2000-MTC, contiene dos artículos, el Decreto Supremo N° 053-2000-MTC, contiene dos artículos; el Decreto Supremo N° 017-2005-MTC, cuatro artículos; el Decreto Supremo N° 042-2006-MTC, tres artículos; el Decreto de Urgencia N° 079-2000, dos artículos; el Decreto de Urgencia N° 086-2000, tres artículos; el Decreto de Urgencia N° 050-2008, dos artículos; y, el Decreto de Urgencia N° 052-2008, dos artículos.

Al contener algunos de estos cuerpos normativos más de dos disposiciones, puede observarse que de aquellas se desprende más de una regla de aplicación para el caso, ¿puede entonces de manera abstracta indicarse su constitucionalidad? Al parecer, ello dependería más de las circunstancias de cada caso, que de un precedente en términos abstractos impuesto por el Tribunal Constitucional, en una especie de sentencia expedida en un proceso de inconstitucionalidad.

En consecuencia, parece que el establecimiento de un precedente, así como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, trasgrede una regla básica que configura la técnica del precedente, la cual radica en su relación directa con el caso materia de litis.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Se puede apreciar en este trabajo los inconvenientes jurisprudenciales causados por nuestro Tribunal Constitucional relacionados con el desarrollo de la técnica del precedente. Así, los cambios de criterio han sido casi inmediatos en un Tribunal que ya ha dejado de ser novel en la justicia constitucional. Ello, qué duda cabe, causa instabilidad en nuestro ordenamiento, pues no se entiende a ciencia cierta la vinculatoriedad de esa institución, si es su propio órgano creador el que la erosiona con cada modificación de su contenido original.

Se requiere, en consecuencia, todavía un mayor desarrollo, coherente y predecible, respecto de cómo se debe entender la técnica del precedente en nuestro sistema. Debe nuestro TC darle una mayor perdurabilidad a sus decisiones en el tiempo, de tal forma que el precedente tenga la oportunidad de consagrar los principios que lo erigen: la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones judiciales.

NOTAS:

(1) El antecedente más remoto de esta disposición en nuestro ordenamiento podemos ubicarlo en el artículo 154 del Código Tributario de 1996 (Decreto Legislativo N° 773, del 31/12/1993) y es que este artículo antes de estar en un dispositivo legal que regula órganos jurisdiccionales, fue desarrollado ampliamente en el Derecho Administrativo, por lo que la mayor parte de su desarrollo se debe a estos dispositivos. Cfr. Rodríguez Santander, Roger “El Precedente Constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: Grández Castro y Carpio Marcos (Coord.) Estudios al Precedente Constitucional. Palestra, Lima, p. 17 y ss. Puede verse también el capítulo III de la tesis que presentamos para la obtención del título de abogado en la Universidad de San Martín de Porres: “La técnica del precedente en la justicia constitucional peruana”. Lima, 2007.

(2) La presente norma es similar a la primera disposición general con la atingencia que aquella refiere en su último párrafo “bajo responsabilidad”: Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad” (énfasis agregado).Asimismo, dicha disposición tiene como antecedente el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español que establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

(3) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Distinciones entre precedente vinculante y jurisprudencia constitucional (Notas a la Sentencia 1173/2006, Exp. N° 3741-2004-AA/TC)”. En: Carpio Marcos y Grández Castro (Coord.) Palestra del Tribunal Constitucional, Año 1, Nº 10, octubre, 2006, Lima, pp. 419 y 420.

(4) Artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

(5) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, N° 2, abril-junio de 2006, página web: http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/artículo_gaceta_constitucional_6_pdf.pdf, (revisado por última vez el 06/02/07), p. 27. Nótese que al autor menciona como precedente horizontal a lo que en el presente trabajo denominamos como autoprecedente y precedente vertical a lo que nosotros denominamos como precedente interinstitucional.

(6) Publicado en su página web el 11 de octubre de 2006.

(7) STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 42.

(8) STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 43.

(9) El Tribunal reafirma esta posición al señalar como una restricción al precedente:

“De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países del common law (...)”. (STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 44).

(10) STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 45.

(11) Cfr. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 46.

(12) Ídem.

(13) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro, Ob. cit., p. 422.

(14) Ibídem, p. 426.

(15) El artículo 192 de la Ley de Amparo mexicana, reformada el 9 de junio de 2000 establece:

“Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”.

(16) Expedido por Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC, publicado el 2 de octubre de 2004.

(17) Artículo modificado por la Resolución Administrativa Nº 016-2006-P/TC, publicada el 27 de enero de 2006.

(18) Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 6 de diciembre de 2007.

(19) STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, párrafo 45, del 31 de octubre de 2005. Preferimos la redacción original de dicha sentencia y no la establecida en el Tribunal Constitucional en la resolución bajo comentario, toda vez que consideramos que el análisis debe partir por el detalle de lo allí establecido, aunque también resulta cierto mencionar en sustancia la distinción es reducida.

(20) “Artículo 202, inciso 2 de la Constitución: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”.

(21) STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 34.

(22) Artículo 18 del CPConst.: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional (...)”.

(23) STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 35.

(24) Vide STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 37.

(25) Vide STC Exp. Nº 7320-2005-AA/TC, Caso de los Buses Camión, y STC Exp. Nº 4227-2005-AA/TC, Caso juegos de casinos y máquinas tragamonedas, complementada con la STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC (Conflicto de Competencia entre el MINCETUR contra el Poder Judicial). Al respecto, Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Carpio Marcos y Grández Castro (coord.) Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 4, Lima, 2007, p. 573 y ss.

(26) Para constatar lo aquí afirmado puede observarse los artículos publicados en: Sáenz Dávalos, Luis (Coord) (2007) El amparo contra amparo y el recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Cuaderno Nº 3 de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima; puede observase opiniones encontradas como la de Luis Castillo Córdova y Ernesto Santiago Figueroa Bernardini, quienes no se encuentran de acuerdo con el RAC a favor del precedente en sentencias estimatorias de segunda instancia mientras que Susana Ynés Castañeda Otsu y Jorge León Vásquez son de la opinión contraria.

(27) CARPIO MARCOS, Edgar. “El bloque de constitucionalidad”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Volumen 5, 2004, p. 181.

(28) F. j. 5 (iii) Res Nº 3175-2008-HC/TC.

(29) F. j. 5 (iv) Res Nº 3175-2008-HC/TC.