I. REFLEXIONES GENERALES

La contratación estatal es tal vez uno de los mejores ejemplos acerca de la complejidad y dificultad que en ocasiones supone la aplicación de las normas y el diario devenir de las entidades estatales. Complejidad que se manifiesta tanto en lo meramente operativo como en lo eminentemente jurídico. Por ello, consideramos que antes de referirnos a los procesos de selección por encargo como modalidad de contratación pública, debemos tener en cuenta la importancia de la “cooperación interinstitucional” para el desarrollo y fortalecimiento de las actividades desarrolladas por la Administración Pública. En el caso de las contrataciones públicas, esta necesidad de cooperación guarda relación con el principio de eficiencia regulado en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1017 según el cual “las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia”. Asimismo, debemos resaltar que los fines de la contratación estatal deben guardar cumplimiento de los fines estatales consagrados en la Constitución Política, las leyes, los planes de ordenamiento territorial, los planes de desarrollo y los respectivos presupuestos, así como la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados(1).

En tal sentido, si el área de logística de una determinada Entidad no cuenta con las condiciones económicas o con experiencia especializada para llevar a cabo un proceso de selección para la contratación de un determinado bien o servicio, mediante la cooperación puede suplir esta debilidad logrando con ello un proceso de selección cuya contratación se dé en las mejores condiciones. Esta estrategia de actuación es parte del proceso de renovación de la Administración Pública a través de la búsqueda de mejores prácticas de gestión con el fin de obtener mejores niveles y calidades en sus procesos de contratación de bienes y servicios(2). Igualmente se busca reducir el creciente volumen de gastos de funcionamiento para que los recursos liberados se orienten hacia una mejor inversión y manejo de los fondos públicos. Es decir, esta cooperación está orientada hacia la racionalización y renovación de la Administración Pública, buscando fortalecer institucionalmente a las entidades, mejorando sus capacidades para proveer bienes y servicios, y facilitando la reorientación y uso de recursos de gastos en inversión.

En este contexto, “la cooperación interinstitucional” que se promueve mediante la selección por encargo, tiene al menos dos factores determinantes, los cuales son:

a. Desde el punto de vista de la “Teoría de los Costos de Transacción”, el principal factor determinante de la cooperación interinstitucional en materia de compras estatales es el intento de disminuir tanto los costes y los riesgos asociados a las contrataciones de bienes y servicios cuyos procesos de gestión requieren cierta capacidad económica y especializada que exigen que un tercero, suficientemente preparado, tenga a su cargo el proceso de contratación pública, evitando con ello asumir altos riegos en cuanto al gasto público(3). En este sentido, a través de la cooperación se persigue minimizar los costes de desarrollo y explotar la experiencia específico disponible, por lo tanto, las Entidades que consideran que los costes operativos elevados son una barrera a sus procesos de contratación deberían presentan una mayor propensión a cooperar institucionalmente en el desarrollo de sus actividades de compra.

b. Desde el punto de vista de la “Teoría de la Organización Industrial”(4), está relacionado a las variables que debieran determinar la decisión de las Entidades a buscar la cooperación, mediante este mecanismo se pueden adquirir nuevos conocimientos en razón de la experiencia de la institución cooperante. Así por ejemplo, en el caso de una contratación estatal, cuando se utiliza el mecanismo de la selección por encargo, la Entidad puede adquirir conocimiento de cómo gestionar un tipo específico de contratación a partir de los criterios y procedimientos ejecutados por la institución cooperante o encargada de realizar la contratación.

Lo manifestado nos lleva a considerar que la construcción de una nueva gestión pública, al servicio de un nuevo ciudadano, implica un cambio en las estructuras gerenciales y en la mentalidad, más amplia y decidida, que debe cubrir toda la cultura política y la personalidad colectiva de la burocracia al servicio del Estado. En este contexto, la contratación estatal debe concebirse como el principal mecanismo para proveer los bienes y servicios requeridos para el desarrollo económico y social sostenible de una nación. Por lo tanto, la Administración Pública exige de funcionarios que se caractericen por su capacidad de análisis, su aptitud para introducir racionalidad en el proceso decisorio, por su destreza en el planteamiento de objetivos, en la configuración de estrategias y en la habilidad para establecer adecuadas relaciones interpersonales, ya que, comprometido con la implementación de las políticas públicas, su propósito esencial debe centrarse en el de la correcta satisfacción de las necesidades fundamentales de la sociedad(5).

Como es de apreciarse, la incorporación de la selección por encargo en la normativa de contrataciones, representa una importante evolución en cuanto a la modernización y mejoramiento de los procesos de contratación estatal(6). Por tales razones, en las líneas siguientes estaremos realizando un resumido análisis en cuanto a su alcance legal.

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II. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO

Al interior del sistema de gestión pública contractual, los mecanismos de contratación, se constituyen de un lado, en el momento en cual se combinan elementos estructurantes del método de selección objetivo y la modalidad de un contrato. La contratación implica previamente que en forma interna la Administración ha realizado un proceso de valoración o de evaluación de las ofertas que le han sido presentado por los particulares y determina, reconoce y declara cuál es la oferta más favorable, con lo cual se concreta la voluntad pública de contratación, constituye un acto mediante la cual se premia la mejor oferta, la más conveniente y reconoce la existencia de un ganador. Un verdadero sistema de gestión de la contratación pública, implica necesariamente que para cada modalidad de elección, se generan unos mecanismos de contratación, que guardan con aquella una relación directa.

El artículo 86 del Decreto Supremo Nº 084-2008-EF, señala que: “Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquella requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad (...)”. De la descripción legal establecida por el legislador nacional se puede apreciar los siguientes elementos:

a) La exigencia de razones económicas o especialidad: Es indispensable que exista una situación en la que una determinada Entidad no cuenta con la logística necesaria para llevar a cabo la contratación de determinados bienes o servicios, situación que exige mayores costos a la Entidad y, por lo tanto, resulte más rentable encargar a otra institución la realización del proceso de selección, disminuyendo con ello además de los costos que generaría llevar a cabo la selección, el riesgo de realizar una contratación que no satisfaga las necesidades exigidas por la Entidad. Este supuesto tiene relación con la teoría económica de las “ventajas comparativas” según la cual una determinada institución puede gestionar un proceso de selección a un conste menor que la Entidad encargante(7). Ello significa que al existir una determinada institución con mayor especialidad para llevar a cabo un determinado proceso de selección, ello garantiza menores costos y, por lo tanto, mejores resultados(8).

b) Encargar el proceso de selección mediante la utilización de un convenio de cooperación interinstitucional: Esta exigencia, guarda concordancia con el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1017 según el cual “Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento”. Es decir, en el caso de la selección por encargo el primer párrafo de su artículo 86 del reglamento, establece que el encargo está referido únicamente al proceso de selección. En tal sentido, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha facultado a las Entidades a encargar la etapa del proceso de selección, manteniendo en la esfera interna de las Entidades encargantes la realización de las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual(9). Es más, el segundo párrafo del artículo 86 del Reglamento agrega que: “La aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de la Entidad encargante”, corroborando con ello que la institución encargada solo asume la conducción del proceso de selección.

c) La necesidad de un informe técnico aprobado por el Titular de la Entidad: la exigencia descrita tiene como objeto la delimitación de responsabilidades en cuanto a los representantes de las Entidades que deciden acudir a este mecanismo de selección. Asimismo, permite que su utilización se realice cuando este sea justificable y viable, evitando con ello el abuso de aquel o en su defecto negociaciones irregulares que perjudiquen al Estado y su patrimonio.

De acuerdo a lo establecido por la normativa de contrataciones, se puede inferir que corresponde a la entidad encargante: a) la realización del Plan Anual de Contrataciones; b) la determinación, revisión y aprobación de las especificaciones técnicas y el valor referencial; c) la aprobación de bases; d) la solución de controversias en el caso de apelaciones (cuando la entidad encargada es una entidad privada); y, e) la suscripción del contrato. Asimismo, le corresponde a la entidad encargada: a) la conformación del comité especial; b) la elaboración de las bases; c) la realización de la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro; y la solución de controversias en el caso de apelaciones (cuando la entidad encargada es una entidad estatal). Como se puede apreciar, a través del encargo, la entidad encargante solo transfiere algunas obligaciones a la entidad encargada, por lo que no puede desentenderse del proceso de contratación.

III. ENTIDADES ENCARGADAS DE LA SELECCIÓN

Los artículos 87, 88 y 89 del Decreto Supremo Nº 084-2008-EF, regula las condiciones según las cuales el proceso de selección se le puede encargar a una entidad pública, a entidades privadas (nacional o internacional) u organismos internacionales. Para ello, ha establecido las siguientes reglas (en la siguiente página):

Es importante tener en cuenta lo precisado en el literal r) del numeral 3.3 del Decreto Legislativo N° 1017, según el cual la Ley no es de aplicación para: “Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”. Este literal r), recoge un tipo de acuerdo de naturaleza particular que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades celebran entre ellas persiguiendo objetivos o fines que difieren de aquellos buscados por los contratos celebrados en el marco de la Ley y el Reglamento(10). Sobre esto último, se debe precisar que a partir de la celebración de un convenio de cooperación, gestión u análogo, podría generarse el compromiso de alguna de las partes de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o de realizar las contrataciones necesarias para alcanzar la finalidad del convenio, que determinan la erogación de fondos públicos; no obstante, ello no enerva la finalidad no lucrativa de estos convenios. En tal sentido, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, los convenios de cooperación, gestión u otros análogos celebrados entre Entidades o entre estas y organismos internacionales, para que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, siempre que carezcan de finalidad lucrativa(11).

Ahora bien, en cuanto a los convenios para la selección por encargo es importante tener en cuenta lo precisado por la Octava Disposición Transitoria del Reglamento, la cual establecido una precisión adicional sobre el alcance de la inaplicación de la Ley a los convenios de cooperación, gestión u otros análogos en los términos siguientes: “Los convenios a que se refiere el literal r) del numeral 3.3) del artículo 3 de la Ley, en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección, el que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley y los artículos 83 y siguientes del presente Reglamento”. De ello se puede advertir que la regla establecida literal r) del numeral 3.3) del artículo 3 de la Ley no puede ser aplicada cuando se encarga la realización de procesos de selección. Este razonamiento se justifica debido a que en materia de contratación pública es de aplicación obligatoria la Ley y el Reglamento a los contratos celebrados por las Entidades asumiendo la obligación de pago al contratista, con cargo a fondos públicos. En tal sentido, si como consecuencia de la suscripción de un convenio de cooperación, gestión o análogo, una Entidad requiere llevar a cabo contrataciones de bienes y servicios para alcanzar la finalidad del convenio, tales contrataciones deberán realizarse observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento(12).

Otro aspecto importante a tener en cuenta esta referido al “Encargo de Organismos Internacionales”. De conformidad con la opinión N° 012-2010/DTN “Para la celebración del contrato, el proveedor seleccionado por el organismo internacional deberá encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, como lo requiere el artículo 9 de la Ley, y cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 141 y 183 del Reglamento, entre estos, presentar la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la Constancia de Capacidad Libre de Contratación”. Ello se justifica en la medida que el organismo internacional debe tener en consideración que el fin último del encargo aceptado es que la Entidad encargante pueda celebrar un contrato válido con el proveedor seleccionado, siendo que la validez de dicho contrato dependerá de la observancia de los requisitos y formalidades establecidos por la Ley y su Reglamento para su perfeccionamiento. En el punto anterior ya se ha precisado que las normas uniformes son aplicables única y exclusivamente al proceso de selección, mientras la Ley y su Reglamento son las normas aplicables a la ejecución contractual son las de la Ley y su Reglamento.

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CONCLUSIONES

Finalmente, podemos concluir que la selección por encargo representa un instrumento de gestión en las contrataciones públicas de mucha importancia, en la medida que permite optimizar los recursos existentes en el Estado, disminuyendo la posibilidad de generar mayores costos y el riesgo de realizar una selección inadecuada. Ello demuestra que asistimos a un proceso de transformación sustancial de los procedimientos que rigen la contratación pública y del uso de recursos públicos.

En tal sentido, la utilización de la selección por encargo permite mejorar las calidades, rebajar los costos y promover contrataciones eficientes. Asimismo, se originan efectos favorables que repercuten sobre la propia entidad estatal contratante así como en los proveedores y demás instituciones participantes. En el caso de la entidad, significa la posibilidad de adquirir tecnología y conocimiento especializado, disminución de la vulnerabilidad técnica durante la operación de contratación y, además, fomenta un proceso de aprendizaje a través de la colaboración interinstitucional.

NOTAS:

(1) Los derechos y deberes tanto de las entidades estatales como de los contratistas son el eje fundamental de la relación contractual, razón por la cual deben observar las partes de manera rigurosa los principios de transparencia, economía, responsabilidad, y en especial la ecuación, antes denominada equilibrio contractual, y el deber de selección objetiva.

(2) La modernización del Estado es una aspiración compartida de todas las fuerzas políticas del país y, por cierto, del Sector Privado. Se necesita dotar de transparencia, agilidad y eficiencia la gestión de las distintas particiones y áreas, siendo un sistema de mucha importancia el correspondiente a las contrataciones estatales.

(3) Para la existencia de mercados eficientes no basta con que el Estado especifique y proteja los derechos subjetivos. Es necesario, que al mismo tiempo, reduzca los costes de los intercambios. Que un mercado sea libre no significa que sea eficiente. Mercados eficientes presuponen un sistema jurídico bien definido, la existencia de un tercero independiente del Ejecutivo que garantice su vigencia y conjunto de actitudes hacia la contratación y el comercio que incentive a la gente a practicarlos a bajos costos. D.C. North. Premio Nobel de Economía 1993 en “The New Institutional Economics” (1986), pp. 230-236.

(4) La organización industrial es la parte de la economía que estudia cómo se organizan los productores en los mercados. Se ha desarrollado desde las vertientes clásicas, que resaltan el análisis a nivel de la industria, hasta las propuestas neoclásicas y estratégico-empresariales que se fundamentan en el análisis de la firma y sus características.

(5) Contraloría General de la República de Colombia. La contratación estatal. Bogotá, 2010, p. 8.

(6) El Estado desarrolla diversas actividades y utiliza diferentes mecanismos jurídicos, económicos, políticos y sociales de acción. Incluso, el contrato estatal se ha erigido desde la práctica administrativa en uno de los mecanismos más eficientes y necesarios para alcanzar los intereses de orden general.

(7) Como concepto económico, la ventaja comparativa es definida como la capacidad de una entidad para producir bienes o servicios con una calidad similar pero a un precio unitario más bajo que otras entidades de la competencia. En la mayoría de los casos, el principio de la ventaja comparativa se utiliza para comparar la salida de la producción entre dos países que producen el mismo tipo de bien o servicio.

(8) El costo de oportunidad es un elemento común que utiliza casi todos los ejemplos de la ventaja comparativa. En esencia, los costos de oportunidad son los costos económicos involucrados en el uso de un recurso para una actividad específica. En este contexto, la ventaja comparativa consiste en que una institución cuenta con mayor experiencia para llevar a cabo un proceso de selección frente a otra, y por ende, representa un mayor beneficio.

(9) Opinión N° 012-2010/DTN.

(10) Opinión N° 028-2009/DTN.

(11) Opinión N° 028-2009/DTN.

(12) Opinión N° 028-2009/DTN.