Para que se cumpla con el requisito de ley expresa debe existir una ley del Congreso que, de manera clara y patente, habilite a la entidad estatal a producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios. Así, el artículo 30 de la Ley del Ministerio de Salud señala expresamente que los Institutos Especializados cuentan con la posibilidad de desarrollar prestaciones médicas en su especialidad, entendiéndose entre estas el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”. En consecuencia, esta Sala aprecia que la primera instancia fundamentó su pronunciamiento en una incorrecta interpretación de la norma (error de derecho), pues el servicio prestado por el Instituto Nacional de Salud del Niño - ISN sí cumple con el requisito de “ley expresa” previsto en el artículo 60 de la Constitución, por ello se anula la Resolución expedida por la Comisión y se devuelve el expediente a dicho órgano de primera instancia con la finalidad de que se efectúen las actuaciones de instrucción necesarias para evaluar si el ISN cumple con las demás exigencias de la Constitución, relacionadas con el análisis de subsidiariedad económica de la actividad estatal cuestionada y la finalidad de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Jurisprudencia:

Res. N° 2472-2010/SC1-INDECOPI

Exp. N° 173-2008/CCD

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 1 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI

Denunciante : Clínica Santa Teresa S.A.

Denunciado : Instituto Nacional de Salud del Niño

Materias : Competencia desleal / Violación de normas / Subsidiaridad empresarial del Estado

Actividad : Prestación de servicios de salud

Lima, 6 de setiembre de 2010

I ANTECEDENTES

(...)

III CUESTIONES EN DISCUSIÓN

8. Luego de analizar el expediente y los argumentos expuestos por las partes, la Sala considera que debe determinar lo siguiente:

(i) el contenido de cada uno de los requisitos que se deben evaluar en los procedimientos de competencia desleal iniciados por la presunta comisión de actos de violación de normas por el desarrollo de actividad empresarial estatal contraria al artículo 60 de la Constitución; y,

(ii) si, de ser el caso, el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” constituye una actividad empresarial realizada en contravención al referido mandato constitucional.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Marco teórico aplicable

III.1.1 Subsidiariedad estatal y su expresión en materia económica

9. El principio de subsidiariedad estatal establece cuál ha de ser el grado de intervención del Estado en la vida económica del país y cuál debe ser el campo de acción en el que los ciudadanos pueden ejercer su libertad de hacer empresa.

10. Este principio se encuentra reconocido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, el cual señala que “solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

11. El texto constitucional precisa que la intervención empresarial del Estado es excepcional. Esto encuentra respaldo en el propio modelo de Economía Social de Mercado acogido por la Constitución, que otorga una protección prevalente a las diversas libertades económicas fundamentales de los individuos (v. g. libertad de empresa, libertad de contratación, entre otras), reconociendo que en la economía peruana rige la asignación libre de recursos vía los mercados, conservando el Estado solo una función residual.

12. La libre iniciativa privada, en tanto expresión de la libertad del individuo en el ámbito económico, es el fundamento del principio de subsidiariedad. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 23 de la Sentencia expedida en el Expediente 008-2003-AI/TC, en la cual, al desarrollar el contenido del principio constitucional de subsidiariedad económica, señaló lo siguiente:

“Debe enfatizarse que la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa, y la de los derechos esenciales de la persona humana”.

13. La exigencia de rol subsidiario en materia empresarial del Estado también constituye un mecanismo de control para que los recursos públicos se enfoquen en la satisfacción de necesidades de la colectividad que no pueden ser atendidas en el mercado. Así se evita que el Estado se sobredimensione y destine el gasto público a la producción de bienes y servicios que bien pueden ser provistos, bajo las mismas condiciones y cumpliendo los mismos objetivos, por la actividad privada.

14. Por ejemplo, imaginemos que alguna dependencia estatal decide incursionar en el negocio de fabricación de zapatos. En dicho mercado participan diversas empresas privadas que pueden atender toda la demanda de calzado nacional bajo condiciones similares o inclusive más ventajosas, en cuanto a precio y calidad. Como es evidente, si la necesidad de la población puede ser atendida de manera apropiada por los particulares, la administración pública no debería invertir en la manufactura de zapatos, debiendo atender otras necesidades de la sociedad insatisfechas ante la ausencia de oferta privada suficiente. Así, el Estado podría centrar su actividad en la provisión de los servicios básicos a los ciudadanos, tales como brindar seguridad ciudadana o llevar salud asistencial a aquellos lugares en que los pobladores no pueden asumir el precio del servicio ofrecido por los privados.

15. Otra razón que justifica la importancia del principio de subsidiariedad económica en la actividad empresarial del Estado, es que la gestión de las empresas estatales o de las actividades comerciales brindadas por las entidades públicas no es, en la generalidad de los casos, eficiente.

16. La administración pública no necesariamente maximiza la rentabilidad patrimonial como una empresa privada. Las empresas e instituciones públicas también persiguen finalidades políticas y suelen tener incentivos que, más bien, van en contra de la rentabilidad(1). De hecho, suele ocurrir que la actividad pública no tiene que preocuparse por sus pérdidas, ya que no quiebra y sus pérdidas se sufragan con los recursos del Estado, esto es, con los tributos de cada uno de los contribuyentes.

17. Como señala el profesor Ariño, “(h)a sido una tentación constante de los políticos la utilización de las empresas públicas como instrumento fácil de la política: unas veces de su política antinflacionista (mediante el simple procedimiento de vender por debajo del precio de costo), otras de su política de empleo (...). Todas estas utilizaciones de la empresa pública –por no citar otras, menos confesables– han sido a costa, naturalmente, de déficits crecientes con cargo al presupuesto nacional”(2).

18. Esta gestión ineficiente y motivada por la oportunidad política puede provocar en el Estado un importante déficit macroeconómico. En un estudio comparativo realizado entre diversas empresas públicas de más de noventa países, con el objeto de medir los efectos macroeconómicos que genera su gestión, se concluyó que “el principal indicador que resume el impacto macroeconómico de las empresas públicas es su déficit global o sus necesidades de financiamiento”(3).

19. Pese a que en la mayoría de casos la actividad empresarial del Estado no alcanza niveles óptimos de eficiencia económica por su esquema de gestión, es importante precisar que el modelo de intervención subsidiaria permite que esta ineficiencia se encuentre excepcionalmente justificada(4). Las actividades empresariales subsidiarias desarrolladas por empresas públicas o entidades estatales son aceptadas pues pueden generar un beneficio en términos sociales, satisfaciendo la demanda de bienes o servicios desatendida por los privados y cuya provisión reviste un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

20. Como lo señala la doctrina, una razón adicional que sustenta que la actividad empresarial estatal sea solo subsidiaria es que, por lo general, la participación del Estado tiende a distorsionar la leal competencia en mayor o menor medida. Cuando la administración pública concurre con privados, su permanencia suele depender de un esquema competitivo desleal que le permite actuar en situación de artificial ventaja sobre sus competidores: acceden a privilegios de financiación con las amplias espaldas financieras de los fondos públicos (subsidios), ofrecen precios por debajo de determinado nivel de costos, perciben en algunos casos ampliaciones de capital para soportar los déficits que su mala gestión genera, no incurren en costos fijos pues en algunos casos se limitan a usar la infraestructura estatal instalada para prestar el servicio y, en otro grupo de casos, perciben incluso privilegios jurídicos respecto de los particulares(5).

III.1.2 El artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044: metodología de aplicación

21. Con el objeto de evitar las distorsiones que genera la intervención estatal empresarial no subsidiaria, el Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– ha introducido una importante innovación respecto de la regulación que derogó pues, vía el artículo 14.3., contempla por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico una norma de rango legal que establece la prohibición de desarrollar actividad empresarial en violación de la previsión constitucional de subsidiariedad económica.

22. El artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 señala lo siguiente:

“La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.

23. Como se aprecia, se configurará un supuesto de violación de normas cuando la actividad empresarial estatal viole el artículo 60 de la Constitución, el cual, en su segundo párrafo, señala que “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

24. A criterio de esta Sala, la metodología de aplicación del artículo 14.3 de la norma de competencia desleal supone analizar, en primer lugar, si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado, ya sea a través de una empresa pública o de una entidad estatal, importa el ejercicio de una actividad de índole empresarial. Si es que la conducta que despliega el Estado no corresponde a la realización de una prestación económica empresarial sino a actividades de otra índole, entonces en ese caso la conducta no se encuentra sujeta a los límites de subsidiariedad previstos en la Constitución.

25. Solo si la actividad estatal desarrollada es de tipo empresarial, se continuará con el siguiente nivel de análisis, en virtud del cual se debe verificar que dicha iniciativa se adecue a los límites impuestos por el artículo 60 de la Constitución. Así, corresponderá constatar los siguientes tres requisitos:

(i) El primero de ellos es de tipo formal, y exige que la realización de la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa;

(ii) El segundo requisito es de fondo, e importa verificar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado, esto es, que la actuación económica del Estado en determinado mercado se realiza ante la ausencia real y potencial de la iniciativa privada para atender dicha demanda; y,

(iii) El tercer elemento previsto por el dispositivo constitucional consiste en constatar si el objetivo que la actividad empresarial pretende satisfacer reviste un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional.

26. Hay que resaltar que se estará ante actividad empresarial lícita solo en caso que la intervención empresarial del Estado supere cada uno de los tres requisitos sucesivos mencionados. A continuación se definen los alcances y contenido de cada uno de los “elementos típicos” que esta norma prevé.

III.1.2.1 La actividad estatal debe ser empresarial

27. El Estado puede intervenir en los mercados cumpliendo diversos roles. Así, puede actuar a título de autoridad, definiendo los términos de acceso a las actividades, regulando las obligaciones y derechos de los agentes, supervisando y fiscalizando que el comportamiento de las unidades económicas se arregle al ordenamiento y resolviendo los conflictos que puedan surgir.

28. Sin embargo, el Estado también puede intervenir en los mercados participando en calidad de agente económico, como comprador u ofertante de bienes y servicios.

29. Este segundo caso es el que corresponde a la denominada actividad empresarial. En esta faceta, el Estado asume la titularidad y gestión de los medios de producción y participa como un proveedor más, esto es, provee a la población de algún producto o servicio determinado.

30. Ahora bien, se incluirá dentro de la categoría de actividad empresarial toda actuación estatal que se encuentre dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, siempre y cuando no constituya el ejercicio de alguna potestad de imperium ni califique como prestación asistencial. Asimismo, la actividad empresarial es independiente del ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el prestador del bien o servicio(6).

31. Como puede apreciarse, la definición de actividad empresarial del Estado requiere la confluencia de varios elementos que serán analizados a continuación.

32. En primer término, la actividad empresarial debe diferenciarse de la denominada “actividad estatal de autoridad pública”, que es aquella que se manifiesta en el ejercicio estatal de ius imperium o atribuciones soberanas(7). Esta actividad, que por esencia es de titularidad reservada del Estado, tiene entre sus típicas manifestaciones la función legislativa (expedición de normativa de rango legal o reglamentario), la administración del sistema de defensa nacional, la impartición de justicia, el otorgamiento de títulos habilitantes, entre otros ejemplos(8).

33. En esos casos, el Estado desempeña las funciones regulatorias inmanentes al concepto clásico de soberanía.

34. Por tanto, al efectuar el análisis de si se está o no ante una actuación empresarial se debe delimitar primero si la actividad estatal desarrollada supone o no el ejercicio de prerrogativas o funciones soberanas de ius imperium, propias de la existencia del Estado.

35. En segundo lugar, debe descartarse de la calificación de empresarial a aquel grupo de prestaciones brindadas por el Estado que son denominadas por la doctrina como “asistenciales o sociales”.

36. La actividad de corte asistencial comprende a todas aquellas prestaciones de bienes o servicios que tienen la particularidad de ser requeridas con fines sociales, esto es, su finalidad es equilibrar diferencias en los sectores más necesitados de la comunidad, garantizando e impulsando el acceso universal a determinados derechos fundamentales de corte social(9)(10).

37. En diversas resoluciones, la Sala de Defensa de la Competencia ha señalado que el rasgo distintivo de los servicios asistenciales es que son prestaciones de bienes o servicios que el Estado, por mandato constitucional, se encuentra obligado a brindar a los particulares de más bajos recursos de forma ineludible(11). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea comparte este parecer, pues al delimitar la definición de actividad empresarial, ha sostenido que las prestaciones asistenciales no califican como empresariales, en la medida que a través de ellas el Estado cumple compromisos sociales, esto es, funciones que constituyen expresión del Estado Social de Derecho que inspira a la organización política(12).

38. Entre estas prestaciones obligatorias tenemos aquellas recogidas en el Título I, Capítulo II de la Constitución, y que corresponden a la provisión de niveles mínimos de salud, educación y seguridad social(13).

39. El hecho que el aparato estatal se encuentre en la obligación de brindar estos servicios a los ciudadanos más necesitados bajo el rasgo de continuidad y universalidad provoca que sobre este tipo de prestaciones no sea viable aplicar el mandato de subsidiariedad previsto en el artículo 60 de la Constitución. En efecto, si el objeto del análisis de subsidiariedad económica consiste en identificar aquellas actividades estatales en las que es oportuno que el Estado deje de brindar el producto o servicio por existir oferta privada suficiente, en el caso de los servicios asistenciales no cabe hacer este análisis por la sencilla razón que el Estado no tiene más opción que brindar el servicio. De otro modo, estaría rehuyendo del cumplimiento de una obligación prevista por disposición constitucional.

40. Conforme a lo expuesto, la actividad prestacional de bienes o servicios que brinda el Estado, que incluye la producción, distribución, desarrollo e intercambio de productos y servicios a favor de la ciudadanía, será empresarial en la medida que no corresponda al ejercicio de funciones de ius imperium ni se identifique con la provisión obligatoria de servicios básicos asistenciales.

41. Ahora bien, ello no quiere decir que toda actividad prestacional del Estado, para ser empresarial, deba tener por objetivo el obtener rentabilidad. En efecto, es preciso señalar que resulta irrelevante que se verifique si la actividad ha sido diseñada para obtener ganancias, pues el concepto de actividad empresarial no adquiere contenido a partir de la existencia de un beneficio económico para el ente estatal, siendo indistinto si este está o no presente.

42. La mencionada condición parte de una constatación práctica: por regla general, una empresa pública o una actividad económica gestionada por una entidad estatal conservan un objetivo que no se agota en un fin lucrativo, sino que expresa también fines político-sociales.

43. La Sala ya ha tenido oportunidad de señalar en un anterior pronunciamiento que el fin no lucrativo no excluye la posibilidad de realizar actividad empresarial, pues en cumplimiento de tales objetivos, incluso las asociaciones se organizan y se financian para proveer bienes o servicios al mercado(14). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también tiene esta posición y ha sido específico en el caso de las actividades estatales, manifestando en reiteradas oportunidades que para delimitar si estas son empresariales no resulta relevante determinar si tienen fin lucrativo(15).

44. De aceptarse la hipótesis en virtud de la cual la finalidad de lucro constituye el rasgo que define a la actividad empresarial, se concluiría que, por ejemplo, la prestación de bienes y servicios proporcionada por una asociación civil no califica como tal por el solo hecho que el objeto social de la persona jurídica no tiene fin de lucro.

45. Finalmente, es preciso señalar que no importa cuál sea la forma jurídica que adopte la entidad que presta los bienes y servicios. Esto es, la actividad empresarial no es privativa de las denominadas empresas públicas, pues incluso una entidad estatal puede desempeñar algún tipo de actividad comercial. Basta con corroborar que el Estado, a través de cualquier tipo de organización, es el titular de la gestión del medio de producción y provee directamente un bien que satisface a los consumidores.

46. Así, sobre la definición de empresa, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, cuya posición comparte esta Sala, ha señalado en el Asunto Höfner que aquella refiere a “Cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”(16). En el mismo sentido, el profesor Whish, haciendo mención al mismo procedimiento, sostiene que la acepción de la actividad empresarial es comprensiva de las “Empresas estatales (...) al igual que otros sujetos a los que se les ha encomendado tareas particulares y entidades cuasigubernamentales que desarrollan actividades económicas”(17)(18).

47. Esta idea es recogida por el propio artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, que en su texto precisa que son dos los tipos de sujetos que pueden infringir el mandato de subsidiariedad económica: de un lado, las empresas estatales; y, de otro lado, las entidades de la Administración Pública que desarrollan actividad empresarial.

48. Así, dentro del rubro de empresas públicas o estatales, se encuentran todas aquellas entidades bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE que desarrollen su actividad bajo alguna de las tres modalidades previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1031 - Ley que promueve la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado(19).

49. Por su parte, la actividad empresarial o comercial desarrollada por las entidades públicas se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM(20), con excepción de las actividades empresariales realizadas por los gobiernos locales, sus empresas y sus organismos públicos descentralizados, las cuales se encuentran reguladas bajo el artículo 35 de la Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades(21).

50. Vista la definición de actividad empresarial estatal y sus dos posibles manifestaciones, se analizará a continuación cada uno de los requisitos habilitantes exigidos por el artículo 60 de la Constitución.

III.1.2.2. La actividad empresarial del Estado debe estar habilitada por ley expresa

51. El primer requisito de licitud previsto en el artículo 60 de la Constitución es de tipo formal y exige que la realización de la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por “ley expresa”. Para una cabal comprensión de este requisito se debe determinar, en primer lugar, a qué instrumento normativo se refiere la carta fundamental, esto es, si la mención a “ley” puede entenderse en sentido amplio o restringido. En segundo lugar, y una vez delimitado qué refiere la Constitución por “ley”, es preciso establecer qué se entiende por la característica de “expresa”.

52. Para el caso de la actividad empresarial desarrollada a través de empresas públicas, no existe duda que la ley autoritativa que exige el texto constitucional se refiere a una ley aprobada por el Congreso de la República. En efecto, el artículo 3 del Decreto Legislativo 1031 exige la reserva de ley absoluta, pues establece que la actuación subsidiaria de las unidades económicas bajo el ámbito de FONAFE se desarrolla “autorizada por Ley del Congreso de la República”(22).

53. Por consiguiente, una empresa pública incumplirá el requisito formal impuesto por el artículo 60 de la Constitución si desempeña sus actividades económicas bajo la habilitación de una disposición de rango reglamentario o incluso bajo la habilitación de una norma que, siendo de rango legal, constituye un instrumento distinto al expedido por el Parlamento (v. g. Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia, Ordenanza Regional, etcétera).

54. Para el caso de la actividad empresarial desarrollada por cualquier entidad estatal fuera del ámbito de FONAFE –entidades del Sector Público sujetas al Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM, así como gobiernos locales, sus empresas y organismos públicos descentralizados bajo el ámbito de la Ley 27972– no existe regulación que precise qué debe entenderse por “ley”.

55. No obstante, existen varias razones que justifican que la interpretación más adecuada del referido requisito sea que la autorización de la actividad empresarial de las entidades estatales se encuentre sometida a la expedición de una ley aprobada por el parlamento.

56. Una primera razón que respalda esta interpretación es que el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 31 de su Sentencia del 15 de febrero de 2005, correspondiente al Expediente Nº 0034-2004-PI/TC, manifestó que “el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta”. Es decir, para el supremo intérprete de la Constitución, su artículo 60 no se refiere a cualquier dispositivo de rango legal sino que debe entenderse exclusivamente como una ley aprobada por el Poder Legislativo.

57. En segundo lugar, porque cualquier tipo de actividad empresarial desarrollada por el Estado –sea a través de empresas públicas o entidades estatales– importa, por definición, una intervención excepcional en el mercado que es contraria a derechos y principios constitucionales que inspiran el modelo económico, en especial, a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.

58. Al significar la imposición de una restricción a principios y derechos fundamentales, las reglas de interpretación constitucional reconocidas por el Tribunal Constitucional exigen que el concepto “ley” se entienda de manera restrictiva(23). En ese sentido, la autorización por “ley” se refiere a que solo puede ser emitida por el parlamento, en su condición de órgano representativo de los titulares de los derechos que serán limitados. La doctrina extranjera y nacional es mayoritaria en ese sentido(24), pues sostiene que una autoridad pública distinta al poder constituido no puede restringir los derechos fundamentales de los ciudadanos.

59.El propio Tribunal Constitucional ha seguido este criterio para el caso de la imposición de limitaciones sobre otros derechos fundamentales de corte económico. Así, en el caso del derecho de propiedad, el tribunal ha sostenido que la declaración por ley que el texto constitucional exige para el ejercicio de la potestad expropiatoria, pese a no referir si se trata de ley en sentido formal o material, debe ser entendida en el sentido de ley aprobada por el Congreso de la República(25).

60. Una tercera razón que justifica que la lectura de “ley” sea restrictiva radica en que, así sea el titular del medio de producción una empresa pública propiamente dicha o una entidad estatal, igual se presenta un mismo supuesto de hecho: el desarrollo de una actividad empresarial por parte del Estado. Por ello, ante la constatación de una similar situación jurídica no existe justificación alguna para un tratamiento diferenciado que relaje el requisito que sí es exigido expresamente a las empresas públicas bajo el ámbito de FONAFE. La entidad pública, al igual que una empresa estatal, debe de obtener una autorización para su actividad a través de una ley del Congreso de la República.

61. Otra razón que respalda que sea una ley del Parlamento la que autorice la actividad empresarial de las entidades del Sector Público radica en reducir los márgenes de discrecionalidad y oportunidad política de los funcionarios del gobierno. En efecto, si se va a adoptar una decisión tan excepcional –como lo es la participación del Estado como empresario–, el mejor mecanismo para asegurar que esta intervención sobre los derechos y principios constitucionales no sea arbitraria, es que sea el ente político que representa las distintas posiciones de la sociedad (poder constituido con representatividad nacional), el que adopte dicha decisión, evitándose así una intervención discrecional librada a la voluntad de autoridades no representativas.

62. Esta interpretación es coherente con el tercero de los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución, conforme al cual se exige que la autorización otorgada al Estado para desarrollar una actividad económica responda a un objetivo de “alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Tanto el elevado interés público como la conveniencia para los fines de la nación son aspectos que requieren de una evaluación que no debe ser adoptada por cualquier autoridad pública (v. g. una autoridad sectorial del Poder Ejecutivo), siendo el mecanismo más agravado de aprobación de leyes, cuál es el parlamentario, el más idóneo para asegurar que esta medida excepcional y de ultima ratio represente realmente la voluntad nacional.

63. Por consiguiente, dado que conceptos como interés público o conveniencia para los fines del Estado deben ser discutidos y definidos por el Congreso, en calidad de órgano legitimado para representar los intereses de la nación, es que la exigencia de “ley” recogida en el artículo 60 de la Constitución se entiende como aquella ley producto del debate político realizado en el Parlamento.

64. En conclusión, la exigencia de autorización por ley solo cabe interpretarla como autorización contenida en una ley expedida por el Congreso de la República, siendo esta regla aplicable tanto para las empresas públicas dentro del ámbito de FONAFE, como para el caso de las actividades empresariales desarrolladas por cualquier entidad estatal, gobiernos locales, y empresas y organismos públicos descentralizados adscritos a estas unidades de gobiernos(26).

65. Delimitado el alcance del término “ley” al que se refiere la Constitución, es preciso establecer qué se entiende por la característica de “expresa”.

66. En el lenguaje común, expreso significa “claro y patente”(27). Esta Sala considera que, tal como lo ha señalado en el numeral 30, si por “actividad empresarial” se entiende toda actuación dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de bienes o servicios de cualquier índole, entonces la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada ya sea para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios. Hay que resaltar, sin embargo, que expreso no quiere decir literal. Por ello, no es necesario que la ley establezca textualmente que se habilita a realizar “actividad empresarial”.

67. Esta Sala también interpreta que la ley debe establecer expresamente el rubro en el cual puede desarrollarse la actividad empresarial. Una vez definido este rubro, no se podrá extender la autorización a otros rubros similares por aplicación analógica de la norma.

68. Asimismo, cuando se establece que pueden realizarse actividades complementarias o conexas a las expresamente señaladas o, más aún, cuando la autorización indica la facultad de realizar todas aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los fines para los cuales se autorizó el desarrollo de la actividad empresarial, se considerará con especial cuidado las principales funciones u objetivos que debe cumplir la empresa estatal de acuerdo a la ley respectiva, definiendo su ámbito de operaciones según las razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional que la sustentan.

69. Desarrollados los alcances del primer requisito establecido en el artículo 60 de la Constitución, se analizará a continuación el contenido de la siguiente exigencia prevista en la norma constitucional, que consiste en determinar que la actividad empresarial sea de carácter subsidiario.

III.1.2.3

La actividad empresarial del Estado debe ser subsidiaria

III.1.2.3.1 Marco legal y técnico de análisis

70. Por subsidiariedad debe entenderse aquella circunstancia en la cual la intervención empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada debido a que no existe oferta privada o esta es insuficiente para satisfacer las necesidades de un determinado sector de consumidores. Por tanto, no habrá rol subsidiario si es que se comprueba la existencia de oferta real o potencial provista por los privados, en tanto sea capaz de cubrir la demanda de un determinado mercado relevante.

71. En la normativa especial de competencia desleal no se ha previsto una metodología para la evaluación de la subsidiariedad económica de la participación del Estado como proveedor de bienes y servicios en los mercados. No obstante, existen otros dispositivos que sí establecen determinadas pautas para el análisis de esta condición y que sirven como importantes referentes para esta Sala.

72. Así, el artículo 4 del Decreto Supremo 034-2001-PCM que establece los procedimientos mediante los cuales FONAFE debe delimitar y autorizar el desarrollo de las empresas públicas bajo su ámbito(28), así como la Segunda Disposición Final del Decreto Supremo 030-2002-PCM por el cual se aprobó el Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado –aplicable a las instituciones y entidades de la Administración Pública Central(29)–, establecen una idéntica metodología a partir de la cual se debe llevar a cabo el análisis de subsidiariedad de las entidades bajo su ámbito. Dichas normas señalan que se deberán tomar en cuenta “las condiciones de competencia en el mercado”, así como “la situación de la oferta privada en la provisión y/ o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate”.

73. La Sala considera que, ante la falta de una metodología específica enunciada en el Decreto Legislativo 1044, los criterios económicos enunciados coincidentemente en el Decreto Supremo Nº 034-2001-PCM y el Decreto Supremo Nº 030-2002-PCM, constituyen las pautas técnicas a partir de las cuales se debe realizar la evaluación de la subsidiariedad de cualquier tipo de actividad económica desarrollada por el Estado.

74. Asimismo, cabe agregar que el INDECOPI, a través de su Gerencia de Estudios Económicos, ha expedido en años anteriores diversos informes en los cuales desarrolló un amplio marco teórico económico para el análisis del requisito de subsidiariedad(30), en el cual precisamente utilizó como pautas de evaluación de la condición de subsidiariedad económica los criterios expresamente consignados en las normas reglamentarias señaladas en los tres párrafos que anteceden, profundizando en su contenido. Tales informes de la GEE constituyen importantes referentes técnicos que han sido tomados en consideración para elaborar la metodología de investigación que se desarrolla a continuación.

III.1.2.3.2 Metodología de investigación

75. Delimitar el mercado relevante es el primer paso que el investigador debe efectuar para determinar si la empresa o entidad estatal cumple un rol subsidiario a la actividad privada.

76. Luego, el investigador procederá a analizar cuál es la oferta privada disponible y si ella puede atender la demanda que hoy atiende la empresa estatal. En caso que actualmente la oferta privada no pueda atender la demanda que cubre la empresa estatal, se debe analizar si dadas las barreras a la entrada del mercado en investigación, es posible que ingresen nuevos competidores que cumplan ese rol.

(i) Determinación del mercado relevante

77. La delimitación del mercado relevante es trascendental porque permitirá al investigador identificar cuáles son los competidores directos de la empresa estatal, de ser el caso que existan empresas privadas en el mercado.

78. Las normas de libre competencia contemplan una previsión legal que puede ser utilizada para nuestro análisis, pues define el concepto de mercado relevante. El artículo 6 del Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– se refiere al mercado relevante de la forma siguiente:

“6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes” (resaltado agregado).

(ii) Evaluación del carácter subsidiario de la empresa estatal

79. Una vez delimitado el mercado relevante, el investigador analizará el carácter subsidiario de la empresa estatal dependiendo del escenario que se presente, el cual estará definido por el número de participantes privados en el mercado.

80. Se puede distinguir tres escenarios:

Escenario 1: existen dos o más empresas privadas no vinculadas y una empresa estatal.

Escenario 2: existe una empresa privada y una empresa estatal.

Escenario 3: solo existe una empresa estatal.

IMAGEN 1

81. En el siguiente gráfico se aprecia el marco general de análisis que debe seguirse en cada uno de los escenarios antes mencionados.

82. A continuación se describen los factores de evaluación y las consideraciones básicas que deben ser tomadas en cuenta en cada escenario.

Escenario 1: existen dos o más empresas privadas y una empresa estatal

83. Tal como se ha explicado en el punto 73, ante la falta de una metodología específica enunciada en el Decreto Legislativo 1044, los aspectos técnicos enunciados –entre otros cuerpos normativos– en el Decreto Supremo 034-2001-PCM, constituyen importantes criterios a tomar en cuenta para el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada tanto por las empresas bajo el ámbito de FONAFE como por otras entidades estatales.

84. En ese sentido, siguiendo el criterio establecido en el artículo 3 del referido decreto supremo(31), cuando existan dos o más empresas privadas no vinculadas(32) establecidas en un mercado, se puede asumir, en calidad de presunción legal relativa, que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada podrá ampliarse lo suficiente como para satisfacer la demanda del bien o servicio, por lo que queda prohibida la participación del aparato estatal. Así, de acuerdo con este dispositivo “salvo demostración en contrario, tal condición [oferta privada suficiente] se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí”.

85. La presunción legal es relativa pues la existencia de dos empresas privadas no vinculadas no necesariamente asegura que haya oferta privada suficiente para satisfacer la demanda existente. Es por ello que la empresa o entidad estatal que procure destruir la presunción asume la carga de la prueba(33) de proporcionar a la autoridad de competencia evidencia suficiente que demuestre que las empresas privadas que participan en el mercado no cuentan con las condiciones necesarias para absorber la demanda que liberaría la empresa estatal en caso se retire del mercado. Es decir, la empresa estatal deberá determinar la capacidad de absorción de las empresas privadas, entendida como la diferencia entre la oferta potencial máxima (capacidad instalada) y la oferta actual (capacidad utilizada).

IMAGEN 2

Donde:

CA = Capacidad de absorción de las empresas privadas existentes

CIi = Capacidad instalada de producción de la empresa i

CUi = Capacidad utilizada de producción de la empresa i

86. Una vez hallada la capacidad de absorción de las empresas privadas establecidas en el mercado, esta se debe comparar con la demanda que liberaría la empresa estatal si se retira del mercado. A partir de dicha comparación se desprende que si la capacidad de absorción de las empresas privadas es menor que la demanda antes satisfecha por el Estado, se deberá seguir analizando el caso.

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87. Es decir, si por ejemplo la actividad empresarial estatal satisfacía una demanda a la cual asignaremos arbitrariamente el valor de 10 y esta se retira, se deberá verificar si la capacidad instalada no utilizada por las empresas privadas le permite satisfacer una demanda de 10.

88. Esta metodología puede resultar complicada de implementar, dado que se necesita contar con información estadística sobre la capacidad instalada o potencial de las empresas privadas, la cual, dependiendo del tipo de mercado en análisis, es difícil de determinar. Atendiendo a esta circunstancia, se pueden utilizar indicadores indirectos relacionados a la capacidad instalada de las empresas, como: la situación de los activos fijos que posee la empresa, la capacidad de procesamiento de materias primas, la capacidad de la red de distribución del bien o servicio, la participación en el mercado analizado, entre otros.

89. Si las empresas privadas no pueden cubrir la posible demanda liberada por la estatal en caso se retire del mercado, la empresa o entidad estatal tiene la carga de probar que existen barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos competidores que cubran la demanda que hoy ella cubre. Esto es así pues si las barreras son bajas, existen proveedores potenciales que podrían ingresar al mercado y satisfacer la demanda liberada. Solo si las barreras a la entrada son sustantivas la actividad estatal sería subsidiaria.

90. Se pueden identificar hasta tres tipos de barreras: (i) legales y/o administrativas; (ii) estructurales; y, (iii) de conducta o estratégicas.

91. Las primeras se refieren a las barreras derivadas de las medidas de política pública y del marco legal de la industria que pueden afectar de manera directa o indirecta a las empresas.

92. El siguiente grupo de barreras engloba a aquellas de carácter económico, las cuales nacen de las características fundamentales de la propia industria (tecnología y costos). Por ejemplo, el caso de los costos hundidos y el caso de las economías de escala y de alcance.

93. Finalmente, las barreras de conducta o estratégicas son las generadas por el comportamiento de las propias empresas que compiten actualmente en el mercado investigado, o de las empresas que no están establecidas en el mercado pero desde fuera pueden influir en sus condiciones de competencia. Una barrera de este tipo podría ser, por ejemplo, la existencia de acuerdos verticales de exclusividad.

94. Debe señalarse que no todas las barreras logran evitar definitivamente el ingreso de nuevos actores al mercado. Por el contrario, muchas de estas representan tan solo la dificultad común que cualquier empresa debe enfrentar para entrar al mercado y que, en la mayoría de casos, pueden ser superadas. Sin embargo, existen otras que efectivamente disuaden la entrada de nuevos competidores, como es el caso de ciertas barreras legales, que llegan a ser tan significativas que en efecto logran evitar que una nueva empresa entre a operar en el mercado. Por ejemplo, marcos regulatorios y sistemas de otorgamiento de licencias y permisos muy estrictos.

95. Si bien ni la Comisión ni la Sala cuentan con la potestad de remover las trabas legales que impiden el acceso de potenciales competidores en el marco de un procedimiento por presuntas infracciones a las normas de competencia desleal, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas sí cuenta con la posibilidad de eliminar cierto grupo de exigencias legales que limitan el acceso de los privados al mercado relevante en que opera la entidad estatal(34), de conformidad con los artículos 23 del Decreto Legislativo 1033 –Ley de Organización y Funciones del Indecopi– y el vigente artículo 26 BIS del derogado Decreto Ley 25868(35).

96. Por consiguiente, una vez que se expida un pronunciamiento definitivo que resuelva la denuncia por el presunto desarrollo de la actividad empresarial estatal no subsidiaria, si la autoridad en materia de competencia desleal ha identificado una o más barreras burocráticas contenidas en alguno de los instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra en la potestad de analizar y remover, deberá remitir los actuados a dicho órgano funcional, a efectos de que se analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Ello, sin perjuicio del derecho que asiste al particular de formular una denuncia e iniciar un procedimiento de parte ante dicha Comisión.

97. Y si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición legal que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar (v.g. leyes del parlamento, decretos legislativos, decretos de urgencia), la función que debe asumir la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal consiste en emitir una opinión a través de la cual exhorte o recomiende a las autoridades legislativas o administrativas que adopten las medidas para remover las barreras legales y promover así la leal competencia. Esta atribución se denomina “abogacía de la competencia” o “promoción de la competencia”, y se encuentra recogida en el artículo 25 literal g) del Decreto Legislativo 1044(36).

98. Cabe precisar que si la barrera legal no puede ser eliminada por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, el particular tiene expedito su derecho para removerla con efectos generales vía un proceso de inconstitucionalidad(37) o, inclusive, conseguir su inaplicación a su caso concreto vía un amparo contra normas autoaplicativas(38).

99. Cabe resaltar que si las empresas privadas que participan en el mercado con la empresa o entidad estatal son vinculadas, en realidad el mercado se encuentra conformado por solo dos actores: un agente privado y uno público. En esos casos, el investigador deberá realizar un análisis como el que se describe a continuación.

Escenario 2: existe una empresa privada y una empresa estatal.

100. En este caso no opera la presunción de oferta privada suficiente, dado que, a diferencia del escenario 1, no existe una disposición legal que así lo disponga. En ese sentido, la empresa o entidad estatal no asume la carga de la prueba, siendo el denunciante y el órgano instructor quienes deberán proporcionar las evidencias que permitan concluir que la actuación estatal no es subsidiaria.

101. Como primer paso se deberá analizar la situación de la oferta privada en la provisión de bienes o prestación de servicios en el mercado relevante antes identificado. Esto es, determinar si la oferta privada disponible puede cubrir la demanda de dicho bien o servicio en su totalidad.

102. En esta línea, el órgano investigador deberá evaluar si la empresa privada se encuentra en condiciones de cubrir de manera inmediata la demanda que eventualmente libere la empresa estatal. La metodología para demostrar que la empresa privada cuenta con las condiciones necesarias para ampliar su capacidad instalada y cubrir la demanda liberada por la estatal deberá seguir los lineamientos ya explicados en el Escenario 1.

103. Si luego de aplicar esta metodología el órgano instructor concluye que la oferta privada actualmente no puede cubrir la demanda liberada por la empresa estatal, el investigador procederá a analizar las barreras de acceso al mercado relevante para definir la posibilidad de competencia privada potencial. En este sentido, como en el escenario anterior, se deberán evaluar las barreras a la entrada de la industria, puesto que son pieza clave para medir el grado de competencia a futuro.

104. De no existir barreras significativas, se concluirá que la empresa estatal no cumple un rol subsidiario en tanto existan empresas que podrían ingresar al mercado en el corto plazo. De observar que existen barreras significativas en el mercado, el investigador concluirá que la presencia estatal en el mercado investigado es subsidiaria.

105. En caso que las barreras identificadas sean de fuente legal se cuenta con dos opciones, conforme se explicó en el apartado anterior (Escenario 1). Si la barrera legal está contenida en un instrumento que puede ser analizado y removido por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se deberá derivar el caso a dicho órgano funcional a fin de que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. En cambio, si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición legal que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal debe ejercer la atribución denominada de “abogacía de la competencia”; sin perjuicio de que el particular pueda activar otros mecanismos legales a través de los cuales se puede lograr la remoción de la barrera.

Escenario 3: solo existe una empresa estatal en el mercado

106. En este escenario es claro que no existe oferta privada disponible en la actualidad que abastezca la demanda del mercado, por lo que realizar un análisis de las barreras a la entrada es absolutamente relevante debido a que el objetivo en este escenario es evaluar si existe la posibilidad de que el sector privado pueda proveer el bien o servicio bajo las mismas condiciones en que lo hace la empresa estatal actualmente.

107. De esta manera, si una vez analizado el mercado relevante se determina que no existen barreras a la entrada significativas que expliquen la ausencia actual de agentes privados, el motivo más plausible es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado pese a poder hacerlo, por lo que se concluirá que la empresa estatal cumple un rol subsidiario.

108. Es preciso anotar que este escenario es diferente a los planteados en los dos apartados anteriores. En los escenarios 1 y 2 la sola participación de algún agente privado que concurre con la empresa pública evidencia que la actividad es rentable para los privados y, por tanto, las bajas barreras a la entrada permitirían el ingreso de nuevas empresas que puedan absorber en su conjunto la totalidad de la demanda, determinando así que la actuación empresarial estatal sea no subsidiaria.

109. En cambio, en el escenario 3, la ausencia de participación de agentes privados pese a no existir barreras a la entrada significativas, evidencia que al menos en el corto plazo el mercado no resulta atractivo ni rentable para los particulares, con lo cual la empresa o entidad pública cumplen un rol importante, al satisfacer una demanda que de otra manera se vería desatendida.

110. Por otro lado, si se determina que existen barreras significativas, el investigador procederá a definir si la propia existencia de la empresa o entidad estatal en el mercado es la que desincentiva la entrada de competidores privados. Esto es, si la sola presencia del Estado es disuasiva debido a su alta capacidad de respuesta inmediata frente al ingreso de un nuevo competidor. Por ejemplo, frente a una amenaza de entrada de una empresa privada en el mercado, la entidad estatal puede llevar a cabo una estrategia de reducción de precios –a través de un mecanismo de subsidios– que atentaría contra la rentabilidad de la posible firma privada entrante, con lo cual su ingreso al mercado se ve finalmente disuadido.

111. En tanto se determine que la presencia de la empresa estatal es la barrera que disuade a una empresa privada ingresar al mercado a competir, se concluye que la actividad estatal en dicho mercado no es subsidiaria. En esos casos, se deberá remover la empresa pública, pues su sola existencia impide que los potenciales ofertantes privados accedan a dicho segmento.

112. Caso contrario, el investigador concluirá que actualmente y mientras la barrera no sea removida, la empresa o entidad estatal cumple con desarrollar un rol empresarial subsidiario. Así pues, tal como se explicó en el escenario 1, si existen altas barreras legales y estas se encuentran contenidas en alguno de los instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas puede analizar, esta última se encuentra en la potestad de remover dichas barreras. Sin embargo, si la barrera que impide el acceso al mercado no se encuentra contemplada en una disposición legal que el órgano antes mencionado se encuentra facultado a eliminar, la función que debe asumir la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal consiste en emitir una opinión a través de la cual exhorte a las autoridades pertinentes que adopten las medidas para remover dichas barreras y promover así la leal competencia.

113. En conclusión, si es que no existe la posibilidad de que el bien o servicio sea provisto por un privado, la actividad empresarial desarrollada por el Estado cumple un rol subsidiario que habilita su participación en el mercado, siempre y cuando cumpla con el requisito de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional que se analizará a continuación.

III.1.2.4

La actividad empresarial debe responder a un alto interés público o a una manifiesta conveniencia nacional

114. El tercer requisito previsto en el artículo 60 de la Constitución es el objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional que debe sustentar la autorización para que el Estado desarrolle actividad empresarial.

115. Tanto el “interés público” como la “conveniencia nacional” son conceptos jurídicos indeterminados que no han sido definidos por la Constitución(39). Como bien señala el profesor Rubio, ambas categorías no tienen significado específico en el Derecho Constitucional, pero por su formulación altisonante claramente evidencian la intención de que solo en casos muy excepcionales, en los cuales probadamente se proporcione un bien público que tenga beneficiarios indeterminados, se deberá autorizar la existencia de actividad empresarial del Estado(40).

116. La necesidad de que la actividad satisfaga un interés relevante para la comunidad busca evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias. La finalidad es que el Estado concentre su actividad en la ejecución de las funciones que le son inherentes, como por ejemplo las relacionadas a los sectores de defensa nacional y justicia, o en aquellas de corte económico cuyo cumplimiento resulta trascendente por satisfacer una necesidad asistencial.

117. El Congreso de la República es el único ente legitimado para evaluar la oportunidad de la intervención empresarial. En efecto, solo el órgano que detenta la representación de todos los sectores de la sociedad puede –a través del consenso al que deben arribar todas las fuerzas políticas del parlamento para expedir la necesaria ley autoritativa que habilita la actividad– lograr la expresión más genuina y representativa del interés de la comunidad.

118. Además, la autoridad de competencia es un órgano con potestades para evaluar el leal desenvolvimiento de los agentes en el mercado, esto es, la corrección con que las unidades económicas concurren. La delimitación de interés público y conveniencia nacional importa una evaluación que va mucho más allá de dicho análisis: determinar el interés público y conveniencia nacional no se corresponde con una evaluación del impacto sobre la eficiencia y funcionamiento de los mercados, propio de la autoridad de la competencia, sino que incorpora otros factores, de índole geopolítico, de diseño de políticas públicas, etcétera.

119. En conclusión, la evaluación de lo que debe entenderse por alto interés público o manifiesta conveniencia nacional es un aspecto que no corresponde al INDECOPI, siendo que el contenido de dichos conceptos debe ser dado por el Congreso de la República con oportunidad de la emisión de la ley expresa en virtud de la cual queda autorizado el desarrollo de la actividad empresarial.

120. Por ello, cuando el parlamento expida la ley autoritativa y exprese en ella las condiciones de interés público o conveniencia nacional que sustentaron su aprobación, se entenderá cumplido el requisito. No obstante, cuando del texto de la ley que autoriza el desempeño de la actividad empresarial no se advierta la referencia a la justificación de interés público o conveniencia nacional, se verificará el incumplimiento del tercer y último requisito previsto en el artículo 60 de la Constitución.

III.2 Aplicación al caso concreto

III.2.1 El “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” es actividad empresarial

121. La apelación del ISN ha girado en torno a un único argumento: el servicio de salud que brinda bajo tarifario diferenciado no califica como actividad empresarial, por lo que no se encuentra obligado a observar lo establecido en el artículo 60 de la Constitución. Según el ISN, dichas prestaciones se realizan con la finalidad de dar cumplimiento a los fines sociales de mejora de la salud que tienen encomendados y no con el objeto de ofertar el servicio bajo un ánimo de lucro, que es, a criterio de la entidad denunciada, el elemento que define que una actuación sea empresarial.

122. Según se ha desarrollado ampliamente en el apartado correspondiente del marco teórico, para identificar cuándo se realiza actividad empresarial, se requiere primero deslindar si la actividad desarrollada por la entidad investigada materializa el ejercicio de alguna función soberana, es decir, una prerrogativa reservada exclusivamente al Estado, o si es una actividad asistencial. Tras superar esa valla, bastará con verificar que la entidad estatal se encuentre en condición de proveedora de algún bien o servicio a favor del público, esto es, que actúa como titular de algún medio de producción a través de cuya explotación satisface las necesidades de los ciudadanos.

123. Ahora bien, para determinar si el denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” brindado por el ISN constituye una actividad de tipo empresarial, resulta indispensable describir previamente en qué consiste este servicio.

124. De acuerdo con la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA, norma que aprobó la directiva para el funcionamiento de “Servicios de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, esta actividad consiste en el conjunto de prestaciones que, si bien se denominan asistenciales, son brindadas por los hospitales e institutos especializados de la red del Ministerio de Salud cobrando un monto diferenciado. Los usuarios, tanto quienes no tienen póliza contratada como los asegurados que tienen a la “clínica diferenciada” del ISN como centro de salud dentro de la cobertura de su póliza, pueden acceder a él con libertad de elección(41).

125. En cuanto a su organización, los “Servicios de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” recurren para la prestación del servicio al personal de profesionales y no profesionales de la salud que labora, en calidad de nombrado o contratado, en los hospitales o institutos especializados. La atención es brindada con el instrumental médico y en las mismas instalaciones de los centros de salud durante las veinticuatro (24) horas del día, salvo que se requiera la atención de consulta externa o se programe un servicio médico - quirúrgico, los cuales solo pueden ser brindados después de las 14:00 horas(42).

126. Asimismo, los ingresos que se cobren en aplicación del tarifario diferenciado constituirán recursos directamente recaudados para el hospital o instituto especializado, el cual administrará estos montos de acuerdo a la Ley del Presupuesto del Sector Público, con la única restricción de que el 30% del monto que corresponde al pago de honorarios de los profesionales y no profesionales de la salud debe ser destinado a la ampliación o cobertura de servicios de salud de la población más desprotegida, así como al mejoramiento de la infraestructura, mantenimiento y re-equipamiento de los establecimientos(43).

127. En otras palabras, el valor cobrado por brindar el servicio se encuentra destinado no solo a cubrir el costo que irroga el desarrollo de la actividad, sino que es un monto mayor que permite obtener beneficios económicos. De lo contrario, los ingresos no podrían ser destinados –como sucede al menos en un rango del 30%– a cubrir aspectos adicionales a la prestación misma de la actividad, tales como mejorar la infraestructura de los centros médicos y subsidiar las verdaderas prestaciones sociales que requieren los pacientes de menores recursos para con quienes el Estado tiene una obligación legal de prestar salud asistencial.

128. No solo la descripción normativa del régimen general del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” permite comprender la operatividad de este servicio como uno de naturaleza económica y no asistencial. En efecto, en el “Reglamento de la Clínica de Servicios Especializados Pediátricos del Instituto Especializado de Salud del Niño” aprobado por Resolución Directoral 136-DG-IESN-2003, que adjuntó la propia denunciada a sus descargos(44), se indica que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” es brindado a favor de pacientes privados exclusivamente por miembros del mismo equipo médico del instituto, utilizando en algunos casos ambientes diferenciados dentro del edificio (v.g. consultas, hospitalización) y, en otros casos, ambientes comunes a los de los pacientes regulares (v.g. servicios de apoyo al diagnóstico, farmacia). Además, se precisa que los pacientes privados acceden al servicio bajo tarifas mayores que difieren de las cobradas a los denominados “pacientes institucionales”.

129. Lo señalado en la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA y en el “Reglamento de la Clínica de Servicios Especializados Pediátricos del Instituto Especializado de Salud del Niño”, confirman que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” es una prestación de atención médica que el ISN brinda a quienes pagan un monto diferenciado superior al cobrado a los pacientes regulares, y que permite obtener algún tipo de rentabilidad.

130. Asimismo, y a diferencia de lo sostenido en su apelación, la actividad desarrollada por el ISN a través del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” no es de carácter asistencial. Esto es así pues el ISN lo que hace a través del referido servicio es organizar los medios de producción bajo su titularidad (infraestructura, personal e instrumental quirúrgico) para brindar a favor de pacientes de mayores recursos una prestación de salud distinta a la asistencial a cambio de una contraprestación diferenciada, lo cual no guarda relación con el desempeño de una función social o asistencial a la cual se encuentre obligado el Estado.

131. Esta interpretación encuentra respaldo en lo señalado por la SUNAT con ocasión de la elaboración de una opinión técnica vinculada al “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, contenida en el Oficio 153-2007- SUNAT/200000(45). En dicha oportunidad, la autoridad tributaria consideró que dicho servicio prestado por los hospitales e institutos especializados de la red del Ministerio de Salud “no tiene tampoco naturaleza tributaria, puesto que no cumple con los requisitos establecidos para ser considerado como tal”, de manera que los pagos que por este servicio se realicen no se efectúan a título de tasa.

132. Esta conclusión es muy relevante, puesto que al determinarse que la contraprestación pagada por el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” no es una tasa, y siendo que las tasas son los tributos que se exigen por la prestación de servicios estatales, ergo, la actividad desarrollada no responde al ejercicio de una función asistencial a la cual el Estado se encuentre obligado; siendo que la tarifa diferenciada cobrada a la ciudadanía por acceder al servicio constituye un precio público, concepto que conforme a los considerandos del Decreto Supremo 088-2001-PCM, es todo aquel valor cobrado que tiene por origen “las actividades comerciales realizadas directamente por las Entidades del Sector Público”(46).

133. La Dirección General de Política de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas ha ratificado la opinión de la SUNAT, pues con ocasión del Informe 165-2006-EF/66.01(47), ha manifestado que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” no constituye la expresión de una función cuya prestación pueda estar sujeta al cobro de una tasa, como sí lo sería de brindarse una prestación asistencial a la cual esté obligado el Estado por interés público.

134. En efecto, el mencionado documento, refiriéndose a la supuesta naturaleza asistencial del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, agrega expresamente que “(...) en el caso de las clínicas, los servicios que se prestan estarían orientados a pacientes que, dada su mejor situación económica, desean una atención particular ofrecida por profesionales que trabajan al servicio del Ministerio de Salud; por lo cual, no constituyen una actividad relacionada con el interés público puesto que solo está dirigida a un segmento de la población”.

135. En otras palabras, la mencionada dirección del Ministerio de Economía y Finanzas se ha pronunciado en sentido completamente opuesto al alegado por la entidad estatal denunciada, calificando al “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” como una actividad que no cumple con la calificación de asistencial, al no estar diseñada para satisfacer el acceso a una prestación de salud mínima bajo el rasgo de universalidad(48).

136. Por consiguiente, es relevante precisar que el propio modelo de operación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” del ISN demuestra que esta actividad no cubre una necesidad asistencial universal, al no ser una prestación destinada a dar un mínimo de salud a toda la colectividad, siendo tan solo una actividad diferenciada dirigida a un grupo de usuarios de mayor poder adquisitivo que el de los pacientes regulares, y por la cual el ISN cobra precios que son mayores al costo.

137. Asimismo, cabe señalar que la ausencia de fin de lucro que alega el ISN no es un elemento que determine que la actividad tenga o no matiz empresarial. Como se ha desarrollado ampliamente en el apartado III.1.2.1 del marco.

138. El fin de lucro no puede ser el dato relevante. Una asociación civil efectúa actividad empresarial cuando vende alimentos, edita publicaciones, organiza seminarios, en suma, cuando ofrece bienes y servicios en el mercado. Concluir que la actividad de la asociación no es empresarial por el solo hecho que su objeto social no expresa un fin de lucro ni se reparten dividendos entre los asociados sería una visión estrecha, que prácticamente excluiría casi toda la actividad estatal empresarial, bajo la justificación que a través de ella no se busca productividad económica sino objetivos de otra índole.

139. El hecho que parte de la recaudación derivada de las prestaciones de salud diferenciadas que brinda el ISN se destine a fines de ampliación de la cobertura de los servicios de salud para la población de menores recursos (pacientes regulares), no significa que dicha actividad deje de ser empresarial. Si el Estado decide constituir una cadena de restaurantes o de tiendas por departamento, evidentemente realiza actividad empresarial, por más que destine el íntegro de los recursos obtenidos al presupuesto de educación o seguridad social.

140. Por ello, los objetivos no lucrativos que procure el ISN a través de la prestación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” no excluyen a dicho instituto de su papel como agente proveedor que participa en el mercado prestando servicios de salud especializados para niños y adolescentes.

141. Finalmente, en su apelación el ISN ha señalado que de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 07644-2006-PA/TC se desprendería que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” no supone el ejercicio de una actividad empresarial.

142. El mencionado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en el cual se declaró que la cesión de la infraestructura deportiva (espacios publicitarios) del Estadio Nacional al Instituto Peruano del Deporte constituía únicamente el ejercicio de función pública, acusa evidentes diferencias con el caso de la actividad de prestación de servicios desarrollada por el ISN.

143. En efecto, en el caso del Instituto Peruano del Deporte, el Tribunal Constitucional únicamente hizo un deslinde señalando que dicho instituto no era una empresa pública. Esto se muestra claramente cuando el tribunal refiere que el Instituto Peruano del Deporte “constituye un organismo público descentralizado con rango ministerial (...), de modo que no constituye una empresa pública”.

144. Así, el Tribunal, a diferencia de lo sostenido por el ISN en su errada interpretación, no efectuó un desarrollo en su fallo en el que explique si es que las entidades estatales también pueden llevar a cabo actividad empresarial y en qué consistiría esta. Únicamente se limitó a decir que el Instituto Peruano del Deporte no era una empresa pública de las que se encuentran bajo el ámbito de FONAFE, por lo que no se puede extraer conclusión general alguna que sea aplicable al análisis de la actividad desarrollada por la denunciada.

145. De otro lado, el Tribunal Constitucional señaló en su fallo que la actividad cuestionada del Instituto Peruano del Deporte en realidad era la concreción de una función de ius imperium contenida en el derogado artículo 8.18 de la Ley 28036 - Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, consistente en “autorizar y regular la cesión en uso de los bienes y la concesión de la infraestructura deportiva”(49).

146. Como se ha explicado ampliamente, la potestad de autorizar o concesionar es ejercicio de soberanía, es decir, expresión de una potestad pública que solo puede ser ejercida por el Estado, en calidad de titular del bien de dominio estatal. Esto claramente dista mucho de la prestación de un servicio no asistencial de atención especializada para niños y adolescentes con características de clínica privada, que puede ser brindado también por cualquier particular que se lo proponga, en tanto se adecue al marco jurídico.

147. De tal manera, se aprecia que el ISN ha interpretado erradamente la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, pues del análisis de dicho pronunciamiento no se extrae alguna razón que permita caracterizar al “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” como una prestación de corte no empresarial.

148. En atención a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por el ISN.

III.2.2 El “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” se encuentra autorizado por “ley expresa”

149. La Comisión señaló que el cumplimiento del requisito de “ley expresa” contenido en el artículo 60 de la Constitución se limitaba a verificar la existencia de una norma de rango legal que autorice la prestación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”. En ese sentido, la primera instancia consideró que la referida actividad se encontraba autorizada por la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA, dispositivo que al no tener rango de ley, conllevaba el incumplimiento del mandato constitucional.

150. En primer lugar, esta Sala conviene en precisar que el requisito de ley expresa no se cumple con la emisión de una autorización contenida en un dispositivo de rango legal. Por el contrario, como se ha explicado en el apartado III.1.2.2, el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 60 de la carta fundamental supone, de un lado, la emisión de una ley del Congreso de la República y, de otro lado, que se verifique una estricta coincidencia entre la actividad habilitada y la actividad desarrollada, la cual no puede extenderse a segmentos o actividades complementarias no necesarias para el desarrollo de la prestación autorizada.

151. Hecha esta salvedad, corresponde analizar si la actividad desarrollada por el ISN cumple con este requisito formal.

152. La Comisión consideró que la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA era la autorización del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” realizado por los Institutos Especializados adscritos a la red del Ministerio de Salud. Sin embargo, tras una revisión de la referida norma, esta Sala aprecia que esta únicamente establece las condiciones generales de organización, funcionamiento e implementación que deben seguir los servicios, mas no contiene una autorización por la cual se habilite al desarrollo de la actividad(50).

153. En efecto, la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA hace las veces de una directiva que regula los distintos aspectos del funcionamiento del servicio, tales como horario de atención, manejo contable, proceso de facturación, proceso de aprobación del tarifario, destino de los ingresos, entre otros. El texto de la mencionada norma no señala en ninguna parte que a partir de su dación queda autorizada la prestación del servicio de salud diferenciado, por lo que cabe desestimar lo señalado por la Comisión.

154. No obstante, la normativa del sector salud sí contempla una habilitación expresa para que institutos como el ISN desarrollen prestaciones médicas en su especialidad, entendiéndose entre estas el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”.

155. Como señalamos anteriormente, para que se cumpla con el requisito de ley expresa, debe existir una ley del Congreso que, de manera clara y patente, habilite a la entidad estatal a producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios. El artículo 30 de la Ley 27657 –Ley del Ministerio de Salud– señala expresamente que los Institutos Especializados cuentan con la posibilidad de desarrollar servicios de salud con la finalidad de realizar las actividades de investigar, capacitar, publicitar, difundir y aplicar los conocimientos de su área científica(51).

156. Como vemos, la ley detalla las actividades de salud que se pueden desarrollar y distingue “aplicar” de “investigar”, “capacitar”, “publicitar” y “difundir”. Esto permite claramente inferir que el término “aplicar” ha sido usado para aludir específicamente a la actividad consistente en prestar todo tipo de atención médica a los pacientes niños y adolescentes, sin restringirla simplemente a la prestación de servicios asistenciales. Por eso, debe entenderse que esta autorización abarca a las diversas formas de atención que puede brindar el ISN a los niños y adolescentes, ya sea a través del típico servicio asistencial que se da a pacientes de escasos recursos como a través del servicio diferenciado de las clínicas que operan en virtud del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”.

157. En consecuencia, esta Sala aprecia que la primera instancia fundamentó su pronunciamiento en una incorrecta interpretación de la norma (error de derecho), pues el denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” prestado por el ISN cumple con el requisito de “ley expresa” previsto en el artículo 60 de la Constitución.

158. En atención al vicio en la motivación señalado, corresponde anular el pronunciamiento de la Comisión(52) y disponer que el expediente sea devuelto a la primera instancia con la finalidad de que, en atención a los criterios desarrollados en el marco teórico de la presente resolución, la Secretaría Técnica de la Comisión –en su calidad de órgano con facultades de instrucción en materia de competencia desleal(53)– efectúe todas las actuaciones de investigación necesarias que permitan determinar el cumplimiento por parte del ISN de las demás exigencias previstas en el dispositivo constitucional, relacionadas con el análisis de subsidiariedad económica de la actividad estatal cuestionada y la finalidad de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: anular la Resolución 116-2009/CCD-INDECOPI del 22 de julio de 2009, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Clínica Santa Teresa S.A. contra el Instituto Nacional de Salud del Niño por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.

SEGUNDO: disponer que el expediente sea devuelto a la primera instancia con la finalidad de que se evalúe el cumplimiento de las demás exigencias previstas en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, relacionadas con el análisis de subsidiariedad económica de la actividad estatal cuestionada y la finalidad de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Con la intervención de los señores vocales Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

S. HÉCTOR TAPIA CANO

El voto en discordia del presidente Juan Luis Avendaño Valdez es como sigue:

Concuerdo con la detallada explicación de la metodología de aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 desarrollada en el marco teórico. Asimismo, estoy de acuerdo con las razones por las cuales se concluyó que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” que brinda el Instituto Nacional de Salud del Niño califica como actividad empresarial.

Sin embargo, discrepo con el voto en mayoría que consideró que el denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” cumple con el requisito de “ley expresa” previsto en el artículo 60 de la Constitución pues, a mi criterio, de la lectura del artículo 30 de la Ley 27657 –Ley del Ministerio de Salud– no se desprende que el Instituto Nacional de Salud del Niño se encuentre habilitado a prestar atención médica especializada a niños y adolescentes bajo una modalidad distinta a la brindada a los usuarios que reciben servicios asistenciales.

Es cierto que, según se indicó en el marco teórico, “expreso” no es sinónimo de “literal”. No obstante, teniendo en cuenta que las autorizaciones otorgadas al Estado para el desarrollo de actividad empresarial son excepcionales, la lectura de la disposición debe ser cuidadosa a fin de evitar que se habiliten –vía el recurso a la analogía o interpretaciones extensivas– prestaciones de naturaleza económica en rubros que no responden a la finalidad u objetivo general de la ley que contiene la disposición.

La Ley 27657 desarrolla las competencias, finalidades y organización del Ministerio de Salud como ente encargado de procurar la protección y recuperación de la salud y la rehabilitación de las capacidades de las personas en condiciones de equidad y plena accesibilidad(54). En otras palabras, es una ley del Congreso que fija las funciones que cumplen el Ministerio de Salud y sus órganos adscritos en la consecución del deber constitucional de brindar prestaciones médicas asistenciales, es decir, niveles mínimos de salud bajo el rasgo de universalidad.

En ese sentido, la interpretación de cualquiera de las disposiciones de la Ley 27657 debe ser sistemática y no puede descontextualizarse del objetivo eminentemente asistencial que la inspira.

Es por ello que, cuando el artículo 30 de la Ley 27657 refiere que los Institutos Especializados pueden aplicar los conocimientos de su área científica(55), debe entenderse que esta actividad puede desempeñarse dentro del estricto cumplimiento de objetivos asistenciales dirigidos a pacientes de escasos recursos y no, como sostiene el voto en mayoría, para satisfacer necesidades de cualquier tipo, incluyendo las de aquel sector no asistencial que se atiende bajo el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”. Entender que la capacidad de aplicar conocimientos especializados y brindar tratamiento a pacientes niños y adolescentes comprende también a las prestaciones no asistenciales constituye una aplicación analógica a un rubro no considerado por la norma.

En consecuencia, se ha verificado que no existe una ley que habilite de manera “expresa” al Instituto Nacional de Salud del Niño al desarrollo del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, por lo que mi voto es porque se confirme la Resolución 116-2009/CCD-INDECOPI del 22 de julio de 2009, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Clínica Santa Teresa S.A. contra el Instituto Nacional de Salud del Niño por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.

S. JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ

NOTAS:

(1) Vickers y Yarrow señalan que esta estructura dual de intereses que convive en una empresa pública genera que los funcionarios que las supervisan prefieran en la mayoría de los casos la obtención de objetivos sociales y políticos, pues pueden dejar de percibir beneficios personales (electorales) en caso opten por percibir beneficios económicos. Cfr: VICKERS, John y George YARROW. “Un análisis económico de la privatización”. México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 49.En la misma línea, Patrón, a propósito del rol empresarial del Estado en Latinoamérica, señala que los objetivos de muchas empresas públicas fueronpaulatinamente expandiéndose hacia la consecución de fines sociales y políticos que nada tenían que ver con la rentabilidad: “Por lo general, el común denominador a esta variedad de objetivos era la ausencia de motivación en perseguir la rentabilidad. A su vez, estos argumentos, comúnmente, simplemente enmascaraban motivaciones políticas perseguidas por gobiernos populistas o autoritarios que buscaban asegurar ingresos de actividades altamente productivas, concentrar su poder o emplear las EPE para otros propósitos interesados” PATRÓN SALINAS, Carlos. “El perro del hortelano: definiendo el rol empresarial del Estado en Latinoamérica”. En: Themis N° 52, 2006, p.78.

(2) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica)”. Granada: Editorial Comares, 2004, p. 461. Por su parte, Hauriou también refiere que la empresa estatal favorece el uso del denominado spoil system o “sistema de los despojos”, nombre con el cual se denomina aquel escenario en que el partido ganador de las elecciones, al asumir el gobierno, ocupa gran parte de los cargos directivos de las entidades estatales o empresariales del Estado. HARIOU, André. “Derecho Constitucional e instituciones políticas”. Barcelona: Ariel, 1980, p. 539.

(3) Traducción libre del siguiente texto: “The principal summary indicator of the macroeconomic impact of public enterprises is their overall deficit or financing requirement”. FLOYD, Robert H., GRAY, Clive S. y R. P. SHORT. “Public Enterprise in Mixed Economies. Some macroeconomics aspects”. Washington: International Monetary Fund, 1986, p. 144.

(4) Stiglitz plantea que las empresas privadas tienen como objetivo (en principio) maximizar beneficios, mientras que las públicas tienen objetivos económicos y no económicos. Así pues, una empresa pública puede, deliberadamente, completar plenamente su objetivo no económico a costa de tener pérdidas. Por tanto, es difícil la comparación de eficiencia entre públicas y privadas cuando estas no persiguen los mismos objetivos. Cfr.: STIGLITZ, Joseph E. “La economía del Sector Público”. Barcelona: Editorial Bosch, 2002.

(5) Cfr.; ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Economía y Estado”. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1993, p. 78; y, SAPPINGTON, David y Gregory SIDAK. “Anticompetitive Behavior by State-Owned Enterprises: Incentives and Capabilities”. En: “Competing with the Government. Anticompetitive behavior and Public Enterprises”. California: Hoover Institution Press, 2004, pp. 2 y ss. (Texto completo accesible en: http://media.hoover.org/documents/081793992X_1.pdf, página web visitada el 1 de junio de 2010)

(6) Resulta relevante anotar que la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal, también asume una definición de actividad empresarial amplia, que no exige que el agente que preste bienes o servicios procure una finalidad de lucro ni que tenga una estructura societaria “de tipo empresarial” determinada:“Artículo 1.- GlosarioPara efectos de la aplicación de las normas de la Ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...)f) Actividad Empresarial.- Actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios”.

(7) Según García Trevijano, se entiende por función o prerrogativa de autoridad pública “aquella que se desarrolla en la consecución de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana; aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa jurídica; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: así toda actividad legislativa, judicial, y la administrativa de defensa, policial, fiscal y tributaria, certificante, etc”. TREVIJANO GARCÍA, J. A. “Tratado de Derecho Administrativo”. Madrid: Editorial RDP, 1971, p. 20 y ss.

(8) En esa línea de razonamiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia del 19 de enero de 1994 (Asunto Eurocontrol), calificó que la actividad estatal consistente en el control de la navegación aérea no calificaba como actividad económica, puesto que se encontraba relacionada con la potestad soberana de ordenación del espacio aéreo con la finalidad de aseguramiento de la defensa nacional.

(9) Cfr.: GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Volumen II. Madrid: Tecnos, 1992, pp. 347-376.

(10) Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que las prestaciones asistenciales constituyen la materialización de la cláusula de Estado Social de Derecho contemplada en el artículo 43 de la Constitución Política del Perú. Para estos autores, “(...) en el Estado Social de Derecho los poderes públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para atender sus necesidades vitales”. Ver: KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y César OCHOA CÁRDICH. “Derecho Constitucional Económico”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 239.

(11) Ver: Resolución 0391-2007/TDC-INDECOPI del 21 de marzo de 2007, correspondiente al procedimiento seguido por la señora Gladys Mercedes Simeón Vilca contra la Universidad Nacional Federico Villareal; y, Resolución 1668- 2008/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por tipo Huk Vida Asociación Civil contra la Red de Salud de San Juan de Lurigancho.

(12) Ver Sentencia del 17 de febrero de 1993, correspondiente al Asunto Poucet y Pistre.

(13) El Título I, Capítulo II de la Constitución Política del Perú, se denomina “De los Derechos Sociales y Económicos”.Los principales dispositivos que demuestran la existencia de una obligación ineludible a cargo del Estado en los sectores salud, educativo y de seguridad social son los dos siguientes:“Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.(...)Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación”.Asimismo, en su artículo 58 la Carta Fundamental recoge un catálogo enunciativo de áreas en las cuales el Estado debe actuar prioritariamente. Entre estas áreas se distinguen, nuevamente, las vinculadas a los derechos sociales contenidos en el Título I, Capítulo II (salud, educación y seguridad social):“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (resaltado agregado).

(14) En la Resolución 1382-2007/TDC-INDECOPI del 6 de agosto de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que el hecho que la Asociación Católica Educativa Hogar de Cristo cumpliera un rol humanitario no lucrativo no constituía un obstáculo para que se considere que realiza actividad empresarial y, por consiguiente, se encuentra sujeta al sistema concursal. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente:“Si bien el Hogar de Cristo es una persona jurídica que no tiene fines lucrativos sino de índole humanitaria y asistencial, en cumplimiento de tales objetivos dicha institución realiza actividades empresariales en el mercado y, por tanto, es susceptible de ser sujeto de crédito y endeudamiento. En tal sentido, el Hogar de Cristo es sujeto pasible de ser sometido a concurso en los términos establecidos por la Ley General del Sistema Concursal y le son de aplicación las normas establecidas en dicho cuerpo legal”.

(15) Cfr. MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS, Jerónimo. “Servicios de Interés General y Artículo 86 del Tratado CE: Una visión evolutiva”. Madrid: Instituto de Estudios Europeos, N° 1, junio de 2005. (Texto completo accesible en: <http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/publicaciones/DocumentosTrabajo/Jero%20competencia%201 -05I I. pdf>, página web visitada el 11 de febrero de 2010).

(16) Sentencia del 23 de abril de 1993 (Asunto Höfner y Elser). Ver también Sentencia emitida por el mismo colegiado el 30 de abril de 1985 en el Asunto BNIC y Clair, en la cual se determinó que el estatuto de creación público de un colegio profesional no obstaba para que algunas de sus actividades califiquen como empresariales y, por tanto, se encuentren sujetas a la aplicación del Derecho de la Competencia.

(17) WHISH, Richard. “Competition Law”. Londres: LexisNexis, 5ta. Edición, 2003, p. 82.

(18) No solo los tribunales comunitarios han adoptado este criterio amplio de actividad empresarial. Por ejemplo, en 1996, la Sala de lo Civil de Düsseldorf (Alemania) consideró que la actuación que desempeñaba una escuela municipal impartiendo enseñanza era una actuación eminentemente empresarial, de manera que la Administración Pública también podía ser un agente económico cuya conducta se encuentra sometida a las reglas de leal competencia del mercado. Para un mayor detalle del caso véase: GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago. “La aplicación del Derecho de la Competencia a los poderes públicos”. En: Revista de Derecho Mercantil, N° 239, 2001, pp. 265-266.

(19) DECRETO LEGISLATIVO 1031, Artículo 2.- Ámbito de aplicación.- Las disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE.El presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariam ente sobre otras disposiciones legales de igual o menor rango que resulten aplicables al caso concreto.Artículo 4.- Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado.- La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes formas:4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas.4.2 Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.4.3 Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestades de Derecho Público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas.

(20) DECRETO SUPREMO 088-2001-PCM, Artículo 1.- Para desarrollar actividades de comercialización de bienes y servicios y efectuar los cobros correspondientes a los ciudadanos, las Entidades del Sector Público requieren contar con autorización de Ley expresa. El Titular de la Entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones impuestas por la Constitución y la Ley que autoriza su desarrollo.Artículo 9.- No se encuentran comprendidas en lo dispuesto por el presente Decreto Supremo, los Gobiernos Locales, sus empresas y sus organismos públicos descentralizados, ni las empresas o entidades que se encuentran bajo el ámbito del FONAFE.Artículo 10.- Para efectos de lo establecido en el presente dispositivo, se entiende por “Actividades Comerciales”, la venta o alquiler de bienes o servicios que no son suministrados en exclusividad por las Entidades del Sector Público, independientemente de que sean o no producidos por la misma Entidad, y que generalmente se brinda en condiciones de competencia con el sector privado.

(21) LEY 27972, Artículo 35.- Actividad empresarial municipal.- Las empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de más de la mitad del número legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera de las modalidades previstas por la legislación que regula la actividad empresarial y su objeto es la prestación de servicios públicos municipales.En esta materia, las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría y financiamiento con las instituciones nacionales de promoción de la inversión.Los criterios de dicha actividad empresarial tendrán en cuenta el principio de subsidiariedad del Estado y estimularán la inversión privada creando un entorno favorable para esta. En ningún caso podrán constituir competencia desleal para el Sector Privado ni proveer de bienes y servicios al propio municipio en una relación comercial directa y exclusiva.El control de las empresas municipales se rige por las normas de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

(22) DECRETO LEGISLATIVO 1031, Artículo 3.- Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado.- La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada.Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil (cursivas agregado).

(23) Este método de interpretación constitucional se denomina “pro homine” o “favor libertatis”, que de acuerdo con el Tribunal Constitucional, en la Sentencia del 29 de enero de 2003 recaída en el Exp. 0795-2002-AA/TC, “[es aquel principio] según el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo, se debe optar por la que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio”. Según Marcial Rubio, el “principio pro homine” conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles mayor protección. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 2005, p. 369.

(24) Ver, entre otros: MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián. “Derecho Administrativo Económico”. Madrid: La Ley, pp. 157 y ss.; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La Constitución comentada”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 842; GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Introducción al Derecho Público Económico”. Lima: Editorial Caballero Bustamante, 2009.

(25) Para una revisión de cómo ha evolucionado la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en este respecto ver: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y Omar ALVARADO ESCOBAR. “Nadie sabe para quién trabaja. La propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: “Constitución, economía y empresa en el Perú”. DONAYRE MONTESINOS, Christian (Comp.). Lima: UPC, 2010.

(26) Con esta conclusión se descarta aquella posición de cierto sector de la doctrina que considera que los gobiernos regionales y locales tienen la potestad de crear empresas a través de sus ordenanzas. En efecto, la Sala considera que de una adecuada lectura de los artículos 15 literal j) de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y 35 de la Ley Orgánica de Municipalidades únicamente se concluye que las unidades de gobierno tienen la potestad de proponer la creación de empresas, no así crearlas vía sus propios instrumentos normativos.

(27) Expreso, sa.(Del lat. expressus, part. de exprim^re).adj. Claro, patente, especificado.(...)Consultado en <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO BUS=3&LEMA=expreso> (página web visitada el 19 de agosto de 2010).

(28) DECRETO SUPREMO 034-2001-PCM, Artículo 4.- En la delimitación del alcance de la actividad empresarial que con carácter subsidiario desarrolla el Estado, FONAFE deberá tomar en cuenta lo siguiente:a. Las condiciones de competencia en el mercado;b. La situación de la oferta privada en la provisión y/o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate;c. la subsistencia de un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional para el suministro de los bienes y/o servicios. Estas condiciones solo se verifican con la existencia de la Ley que autoriza la(s) actividad(es) que desarrollan las empresas bajo el ámbito de FONAFE o con el desarrollo de actividades de servicio público y/o explotación de infraestructura pública.FONAFE podrá solicitar un informe al INDECOPI y al titular del sector al que se encuentra adscrita la empresa de que se trate.Dichas entidades, dentro del ámbito de sus funciones, deberán emitir un informe en un plazo no mayor de sesenta (60) días a partir de la fecha de presentación de la solicitud (resaltado agregado).(Texto modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo 011-2002-PCM)

(29) DECRETO SUPREMO 030-2002-PCM. Segunda Disposición Final.- Rol subsidiario de instituciones y entidades de la Administración Pública Central.- La Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros podrá solicitar informes al INDECOPI, sobre el rol subsidiario de las instituciones y entidades de la Administración Pública Central, que brinden servicios contra una contraprestación específica, a cargo de los ciudadanos usuarios de los mismos.Para realizar dichos informes, INDECOPI deberá tomar en cuenta lo siguiente:a. Las condiciones de competencia en el mercado.b. La situación de la oferta privada en la provisión y/o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate. c. La subsistencia de un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional para el suministro de los bienes y/o servicios. Esta última condición solamente se verificará con la existencia de una ley específica; que expresamente autorice dichas actividades.INDECOPI deberá remitir el informe requerido, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la solicitud enviada por Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros (resaltado agregado).

(30) Entre otros informes en los que se evaluaron las condiciones para el desarrollo de actividades empresariales del Estado, la Gerencia de Estudios Económicos elaboró los siguientes: Informe 037-2001/GEE (Servicios Postales del Perú S.A. - SERPOST); Informe 038-2001/GEE (Transportes Aéreos Nacionales de la Selva - TANS); Informe 039- 2001/GEE (Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A.); Informe 040-2001/GEE (Servicios Industriales de la Marina S.A. - SIMA PERÚ S.A.); Informe 023-2002/GEE (Perupetro); e, Informe 024-2002/GEE (COFIDE); Informe 106-2002/GEE (Banco de Materiales).

(31) DECRETO SUPREMO 034-2001-PCM, Artículo 3.- Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden. Se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí.La prohibición dispuesta por el párrafo precedente comprende también a aquellas empresas que pertenezcan mayoritaria o totalmente a los Sectores Defensa e Interior.La prohibición contenida en el presente artículo no es aplicable a las empresas cuyos activos o acciones se encuentren dentro del proceso de promoción de la inversión privada, a cargo de COPRI.La prohibición contenida en este artículo no será aplicable a las actividades que el Directorio de FONAFE determine específica e individualmente. En estos casos, el Directorio tomará en cuenta el aprovechamiento de la capacidad operativa de las empresas, pudiendo establecer limitaciones al incremento y/o renovación de dicha capacidad (resaltado agregado) (Texto modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo 011-2002-PCM).

(32) La Resolución SBS 445-2000 que aprobó las normas especiales sobre vinculación y grupo económico establece que la vinculación puede entenderse como la situación en la que las decisiones económicas de una empresa pueden repercutir en otra u otras empresas, de forma tal que cuando una empresa enfrente problemas económicos las otras también pueden verse afectadas. Asimismo, puede presumirse que existe vinculación entre personas naturales o jurídicas que tienen relaciones de propiedad y/o de gestión.Resolución SBS 445-2000, artículo 3.- DefiniciónSe entiende por vinculación por riesgo único a la relación entre dos o más personas naturales y/o jurídicas donde la situación financiera o económica de una persona repercute en la otra u otras personas, de tal manera, que cuando una de estas tuviese problemas financieros o económicos, la otra u otras personas se podrían encontrar con dificultades para atender sus obligaciones.Existe vinculación por riesgo único entre las personas jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico y, entre estas y las personas naturales que ejercen el control de dicho grupo económico, según lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la presente norma; así como en los demás casos en los que se cumpla con lo establecido en el párrafo anterior.Asimismo, se presume que existe vinculación por riesgo único entre los cónyuges, entre las personas naturales y/o jurídicas que tienen relación de propiedad y/o de gestión de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la presente norma, salvo prueba en contrario.Artículo 4.- Relaciones de propiedadExiste relación de propiedad cuando las acciones o participaciones con derecho a voto que tiene en propiedad directa e indirecta una persona representan el 4% o más de las acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica. Asimismo, se considera que la relación de propiedad involucra a las personas a través de las cuales se tiene la referida propiedad indirecta.Se considera que una persona tiene propiedad indirecta de una persona jurídica en los siguientes casos:a) Cuando el cónyuge o los parientes de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica.b) Cuando una persona tiene propiedad sobre una persona jurídica a través de otra u otras personas jurídicas de acuerdo con lo señalado en el Anexo A de la presente norma.Artículo 5.- Relaciones de gestiónExisten relaciones de gestión en los siguientes casos:a) Entre las personas naturales que ejercen el control de un grupo económico según lo dispuesto en el Artículo 8 de la presente norma.b) Entre el director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona jurídica y el accionista o socio de esta última según lo establecido en el artículo anterior.c) Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorgado a otra persona.d) Cuando una persona es representada por otra persona.e) Entre personas jurídicas que tienen en común a directores, gerentes, asesores o principales funcionarios.f) Cuando de la documentación oficial de una persona jurídica se puede afirmar, que esta actúa como división o departamento de otra persona jurídica.g) Entre personas jurídicas cuando exista dependencia comercial directa difícilmente sustituible en el corto plazo.h) Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o financiadas por otra persona siempre que no sea una empresa del sistema financiero.i) Cuando una misma garantía respalda obligaciones de dos o más personas o exista cesión de garantías entre ellas.j) Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una persona jurídica provienen directa o indirectamente de otra persona jurídica.k) Entre personas jurídicas que tienen accionistas o socios comunes que tienen la posibilidad de designar, vetar o destituir a, por lo menos, un miembro del directorio u órgano equivalente de dichas personas.l) Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea director, gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.m) Entre una persona y un grupo económico cuando la primera sea director o gerente de una persona jurídica perteneciente a dicho grupo económico o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.n) La Superintendencia podrá presumir la existencia de relaciones de gestión entre personas naturales y/o jurídicas por el volumen, periodicidad o demás condiciones de las operaciones entre ellas, salvo prueba en contrario.

(33) CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 279.- Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, este ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.

(34) LEY 28996, Artículo 2.- Definición de barreras burocráticas.- Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.

(35) DECRETO LEGISLATIVO 1033, Artículo 23.- De la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.- Corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aplicar las leyes que regulan el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.DECRETO LEY 25868, Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos N°s. 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo N° 776 y la Ley N° 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.

(36) DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 25.- La Comisión.-(...)25.2.- Son atribuciones de la Comisión:(...)g) En sus procedimientos, emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que aseguren la leal competencia; y,(...)

(37) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 200.- Son garantías constitucionales.-(...)3. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.(...)Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

(38) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas.-Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley.

(39) En la Sentencia del 5 de julio de 2004, correspondiente al Expediente 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional reconoció que el concepto de interés público es “aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad”, refiriendo a continuación que “es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo”.

(40) Cfr: RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 236.

(41) Resolución MinisteriaL 586-2006-MINSA. ANEXO (Directiva 092-MINSA/DGSP-V.01)V.- Disposiciones Generales. Definiciones.-(...)Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado.- El conjunto de prestaciones asistenciales brindadas en virtud de un tarifario diferenciado, por los Hospitales e Institutos Especializados de la Red Asistencial del Ministerio de Salud, autorizados para tal efecto, en el marco de las prestaciones que regularmente ofertan y a las cuales los usuarios acceden con libertad de elección.(...)VI.- DISPOSICIONES ESPECÍFICAS.-6.6. GESTIÓN(...)6.6.5. Contratos con Aseguradoras: EsSalud, SOAT, EPS, Privadas, otras.- Se deberán firmar contratos específicos que detallen el tipo de póliza a ser atendida, las tarifas, obligaciones de las partes, procedimiento de auditoría de expedientes, plazos para la solución de observaciones y procedimiento para la solución de controversias.

(42) Resolución Ministerial 586-2006-MINSA. ANEXO (DIRECTIVA 092-MINSA/DGSP-V.01)VI.- DISPOSICIONES ESPECÍFICAS.-6.4. DEL PERSONAL DE “EL SERVICIO”Profesionales de la Salud.- Deberán cumplir con los siguientes requisitos:- Ser nombrados o tener relación contractual con el establecimiento de salud.(...)Personal No Profesional de la Salud.- Deberán cumplir con los siguientes requisitos:–Ser nombrados o tener relación contractual con el establecimiento de salud6.5. Horario de Atención.- “El Servicio” será brindado durante las veinticuatro (24) horas del día, salvo la atención de consulta externa y servicios médico-quirúrgicos programados, los cuales deberán ser ofertados a partir de las 14:00 horas. En cualquier caso, el personal que realiza la atención, deberá prestarla en un horario distinto al de su labor asistencial.

(43) Resolución Ministerial 586-2006-MINSA. ANEXO (DIRECTIVA 092-MINSA/DGSP-V.01)VI.- Disposiciones Específicas.-6.6. Gestión(...)6.6.8. De los ingresos.- El establecimiento de salud elaborará un presupuesto que comprende tanto los servicios tarifados del establecimiento como el 30% por ciento [sic] del monto total de los honorarios que correspondieren tanto a los profesionales de la salud como al personal no profesional de la salud.Los usuarios, previa aprobación del presupuesto, cancelarán el monto total del mismo, en forma directa o por tercero, a través de la Oficina de Administración (Caja Única) o la que haga sus veces.Los ingresos del establecimiento de salud conforme a los párrafos precedentes, constituyen Recursos Directamente Recaudados.6.8. DESTINO DE LOS INGRESOS.- El destino y uso de los ingresos deberá efectuarse de acuerdo a la Ley de Presupuesto del Sector Público del año fiscal correspondiente y las medidas presupuestales complementarias, asegurando el cumplimiento de los objetivos de “El Servicio”.El 30% del monto total de los honorarios a que se refiere el numeral 6.6.8 será destinado a la ampliación o cobertura de servicios de salud de la población más desprotegida, financiando parte del costo que demande su atención; así como al mejoramiento de la infraestructura, mantenimiento y reequipamiento de dichos establecimientos.(Texto según modificación aprobada por Resolución Ministerial 151-2007-MINSA del 16 de febrero de 2007)

(44) Ver de fojas 78 a 87 del expediente.

(45) Cuya copia obra a fojas 125 a 127 del expediente.

(46) DECRETO SUPREMO 088-2001-PCM. CONSIDERANDO(...)Que, con ocasión de la prestación de servicios a la ciudadanía, el Estado cobra tasas o precios:(...)Que, los “precios” que cobra el Estado a la ciudadanía tienen su origen en la prestación de servicios realizada por las Empresas de propiedad del Estado organizadas bajo alguna de las formas recogidas en la Ley General de Sociedades, o en las actividades comerciales realizadas directamente por las Entidades del Sector Público;(...)

(47) Al cual se hace expresa referencia en los fundamentos del Oficio 153-2007-SUNAT/200000.

(48) El rasgo universal que debe tener una prestación de salud asistencial se encuentra sustentado en la naturaleza de derecho fundamental de acceso equitativo con el cual se refieren a la salud los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú:“Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad (resaltado agregado).Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud (resaltado agregado)” teórico, no es necesario que la gestión esté diseñada para obtener algún tipo de rentabilidad en términos económicos, pues, por regla general, la actividad económica desarrollada por una entidad estatal conserva un objetivo que no se agota en un fin de mera rentabilidad, sino que expresa también fines político-sociales.

(49) De acuerdo con la vigente modificatoria aprobada por la Ley 29544 –Ley que modifica artículos de la Ley 28036, esta misma potestad se encuentra contemplada ahora en el artículo 8.22, el cual señala que una de las funciones del IPD es: “Autorizar, regular y fiscalizar la cesión en uso de los bienes y la concesión de su infraestructura deportiva en el ámbito nacional”.

(50) La Resolución Ministerial 586-2006-MINSA, en su apartado 6.2., ha fijado el procedimiento de autorización y renovación que se debe seguir para desarrollar el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, señalando para el caso de los institutos especializados que dicha autorización debe ser aprobada por Resolución Directoral de la Dirección General de Salud de las Personas.Cabe señalar que dicho procedimiento de autorización que culmina en la expedición de una Resolución Directoral no se identifica con la habilitación legal que permite desarrollar la actividad. En efecto, el valor de la Resolución Directoral únicamente muestra la conformidad para que se brinde el servicio legalmente permitido en cada establecimiento de salud que lo solicite. En buena cuenta, la Resolución Directoral puede ser comparada con una licencia de funcionamiento, pues, al igual que dicho título habilitante administrativo, solo muestra conformidad para el desarrollo de una actividad económica permitida por el ordenamiento.

(51) LEY 27657, Artículo 30.- De los Institutos Especializados.- Los Institutos Especializados.-(...)c) Desarrollan servicios especializados de salud, específicamente para investigar, aplicar, publicitar, capacitar y difundir los conocimientos de su área científica y tecnológica (resaltado agregado).

(52) LEY 27444, Artículo 10.-Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:(...)2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos:(...)4.- Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

(53) DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 26.- La Secretaría Técnica.- 26.1- La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de investigación y sanción de actos de competencia desleal. Emite opinión sobre la existencia o no de un acto infractor objeto de procedimiento siempre que la Comisión lo requiera por considerarlo necesario para resolver sobre el fondo del asunto.

(54) LEY 27657, Artículo 5.- De los objetivos funcionales.- El Ministerio de Salud diseña y norma los procesos organizacionales correspondientes, en el ámbito de su gestión institucional y sectorial, para lograr los siguientes objetivos funcionales:(...)6. La protección y recuperación de la salud y la rehabilitación de las capacidades de las personas en condiciones de equidad y plena accesibilidad.(...)

(55) LEY 27657, Artículo 30.- De los Institutos Especializados.- Los Institutos Especializados.-(...)d) Desarrollan servicios especializados de salud, específicamente para investigar, aplicar, publicitar, capacitar y difundir los conocimientos de su área científica y tecnológica (resaltado agregado).

COMENTARIO:

En recientes resoluciones la Sala de Defensa de la Competencia se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de subsidiariedad del Estado, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas –bajo el supuesto previsto en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044-Ley de Represión de la Competencia Desleal– que establece como ilícita la actividad empresarial desarrollada en contravención de lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.

Entre estas resoluciones, destaca la Resolución N° 2472/2010/SC1-INDECOPI por la cual se:

i. Anula la Resolución N° 116-2009/CCD-INDECOPI, del 22 de julio de 2009, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Clínica Santa Teresa S.A. contra el Instituto Nacional de Salud del Niño, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto previsto en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. La razón es que el artículo 30 de la Ley N° 27657 –Ley del Ministerio de Salud– autoriza al Instituto Nacional de Salud del Niño a realizar el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, por lo que se concluye que la actividad empresarial cuestionada cumple con el requisito de “habilitación por ley expresa” previsto por la Norma Suprema.

ii. Dispone que el expediente sea devuelto a la primera instancia con la finalidad de que se efectúen las actuaciones de instrucción necesarias para evaluar el cumplimiento por parte del Instituto Nacional de Salud del Niño de las demás exigencias previstas en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, relacionadas con el análisis de subsidiariedad económica de la actividad estatal cuestionada y la finalidad de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

A nuestro juicio, se trata de una Resolución que incurre en graves errores de derecho y que pretende sin sustento constitucional ni legal que el Indecopi ejerza un control jurídico sobre decisiones normativas de valoración política que competen exclusivamente al Gobierno nacional y al Congreso de la República.

El caso se origina en una denuncia de la Clínica Santa Teresa S.A. ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi contra el Instituto Nacional de Salud del Niño –organismo público adscrito al Ministerio de Salud– por la presunta comisión de actos de competencia desleal por desarrollar este Instituto actividad empresarial en transgresión del mencionado artículo 60 de la Norma Suprema. Se denuncia específicamente al denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” que es una prestación de asistencia sanitaria que el ISN brinda a quienes pagan un servicio diferenciado superior al cobrado a los pacientes regulares, y que le permite obtener algún margen de rentabilidad.

2. CUESTIÓN PREVIA: EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA INICIATIVA PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

La Constitución Política del Perú establece de manera expresa en el segundo y en el tercer párrafo del artículo 60 el principio de subsidiariedad de la iniciativa empresarial pública:

“Solo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo trato legal”.

El antecedente de este artículo en el Derecho Comparado lo encontramos en la Constitución chilena de 1980 –aprobada bajo el régimen autoritario de Augusto Pinochet pero vigente con reformas hasta la actualidad–, que en el párrafo 21 del artículo 19, establece que:

“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo de quórum calificado”.

Como se aprecia en el antecedente chileno –que sin duda inspiró al artículo 60 de la Constitución peruana de 1993– no se proclama de manera explícita el principio de subsidiariedad sino de manera implícita a través de la reserva de ley de quórum calificado. Es así que la doctrina en Chile sostiene que es un principio rector del denominado Orden Público Económico(1).

Una concepción del principio de subsidiariedad es la neoliberal que preconiza un Estado mínimo o abstencionista. Esta concepción es ajena a la Doctrina Social de la Iglesia Católica, que asume al principio de subsidiariedad como íntimamente unido al principio de solidaridad(2), así como es incompatible con la noción de Estado Social de Derecho, reconocido en el artículo 43 de la Constitución –que siguiendo en esta dirección a la Carta de 1979– proclama que la República del Perú es “democrática, social, independiente y soberana”.

A nuestro juicio, la Constitución peruana de 1993 exige para habilitar legalmente a la iniciativa pública la satisfacción de un interés general “cierto y prevalente”(3) o de utilidad nacional como fundamento de la subsidiariedad. Nada más y nada menos. Sin embargo, la apreciación de las circunstancias de interés público o de utilidad nacional corresponde en última instancia al Congreso de la República. Igualmente, la apreciación sobre la insuficiencia de la iniciativa privada, esto es la razón de la subsidiariedad, corresponde a este órgano del Estado, quien al evaluarla tiene en consideración las razones de “alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

El párrafo final del artículo 60 de la Norma Suprema establece que la actividad empresarial pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Esto supone que cuando se habilita a la iniciativa pública, esta debe actuar en un plano de igualdad jurídica en la competencia con los sujetos privados. Así, se debe regir por el estatuto común del Sector Privado y por el criterio de economicidad en su gestión.

En esta materia debe citarse el reciente Decreto Legislativo N° 1031, cuyo objeto es promover la eficiencia en la actividad empresarial del Estado y cuyo ámbito de aplicación comprende a todas las empresas comprendidas en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado-Fonafe. Este Decreto prevé que dicha actividad “se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada”, lo que es concordante con el mandato constitucional.

De otro lado, el artículo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044 sobre Represión de la Competencia Desleal prevé que toda actividad empresarial desarrollada por una empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución constituirá un acto desleal por violación de normas, especificándose que no se requerirá acreditar que la empresa estatal ha adquirido por esa actuación una ventaja significativa frente a sus competidores, lo que significa una calificación más rigurosa para la empresa estatal. Parecería entonces que los Decretos Legislativos N°s 1031 y 1044 persiguen no solo delimitar la actuación de empresas estatales sino desaparecerlas o hacer muy difícil su permanencia en el mercado, bajo la inspiración del neoliberalismo. Sin embargo, consideramos que la correcta interpretación de la norma obliga a entender que conforme al mencionado artículo 60 de la Constitución, es atribución exclusiva del legislador la calificación de la actividad como subsidiaria, así la apreciación de las razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, no correspondiendo a ningún órgano ni tribunal administrativo la descalificación de esta declaración.

Es preciso subrayar que el artículo 60 de la Constitución no solo exige la dación de una ley expresa que autorice el nacimiento o funcionamiento de una empresa estatal, sino que además, esta debe recibir el mismo tratamiento que una empresa privada. Si bien no son muchas ya las empresas estatales en actividad, dado el proceso de privatización ocurrido durante la década de los noventa, no se sabe con certeza si todas cuentan con una ley que las autorice a funcionar como tales y si, además, cuentan con algunas prerrogativas diferentes a las privadas por razones históricas o de conveniencia social. Más bien podría pensarse que lo que se persigue, frente a un requerimiento público de cualquier empresa privada –sea nacional o extranjera–, es alentar la desactivación de la empresa estatal para dar lugar a su posterior privatización, sin ponderarse debidamente su contribución a la sociedad en su conjunto. Esta posible interpretación, de claro contenido ideológico, no cambia nuestro juicio sobre el papel en muchos casos negativo que han tenido las empresas públicas en el Perú durante el último medio siglo, pero pone una interrogante que es pertinente aclarar principalmente frente a empresas de carácter regional o municipal creadas para brindar servicios públicos que no interesan al Sector Privado.

3. LA “METODOLOGÍA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14.3 DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1044” SUSTENTADA POR LA SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, QUEBRANTA LOS SUPUESTOS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

La Resolución de la Sala desarrolla extensamente una “metodología de aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044” que resume en los párrafos 24 y 25:

“24. A criterio de esta Sala, la metodología de aplicación del artículo 14.3 de la norma de competencia desleal supone analizar, en primer lugar, si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado, ya sea a través de una empresa pública o de una entidad estatal, importa el ejercicio de una actividad empresarial. Si es que la conducta que despliega el Estado no corresponde a la realización de una prestación económica empresarial sino a actividades de otra índole, entonces en ese caso la conducta no se encuentra sujeta a los límites de subsidiariedad previstos en la Constitución.

25. Solo si la actividad estatal desarrollada es de tipo empresarial se continuará con el siguiente nivel de análisis, en virtud del cual se debe verificar que dicha iniciativa se adecue a los límites, impuestos por el artículo 60 de la Constitución. Así, corresponderá constatar los siguientes tres requisitos:

i. El primero de ellos es de tipo formal, y exige que la realización de la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa.

ii. El segundo requisito es de fondo, e importa verificar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado, esto es, que la actuación económica del Estado en determinado mercado se realiza ante la ausencia real y potencial de la iniciativa privada para atender dicha demanda; y

iii. El tercer elemento previsto por el dispositivo constitucional consiste en constatar si el objetivo que la actividad empresarial pretende satisfacer reviste un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional” (el resaltado es nuestro).

A nuestro juicio, esta “metodología” es correcta con relación al punto (i), esto es, en lo concerniente a revisar un aspecto formal: si la iniciativa pública se encuentra autorizada por ley expresa, solo si previamente se verificó que la actividad desarrollada es de tipo empresarial. Pero los requisitos de fondo, como el carácter subsidiario de la iniciativa pública y los fines de alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional de la actividad empresarial del Estado, no son materias de competencia del Indecopi, como erróneamente se da a entender en el párrafo 25.

Es así que en el ámbito de la decisión política la apreciación sobre la insuficiencia de la iniciativa privada puede estar en relación con la existencia de determinados sectores que precisan de intervención económica para la consecución de los fines sociales del orden económico constitucional(4).

El artículo 58 de la Constitución establece que: “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Estas áreas a juicio del constituyente requieren una atención especial del Estado. En ese sentido, las exigencias del Estado Social de Derecho y de los derechos económicos, sociales y culturales modulan de manera significativa hasta la aplicación de las medidas de privatización de empresas del Estado(5).

La apreciación sobre la subsidiariedad de la iniciativa pública en última instancia es una valoración política propia de los órganos del Estado competentes para dirigir o diseñar las políticas de Estado (Poder Ejecutivo y Congreso de la República), correspondiendo la última palabra al Poder Legislativo.

Es obvio que el Indecopi –que es un organismo dependiente del Poder Ejecutivo, cuya capacidad jurídica y de actuación está legalmente circunscrita a la protección del mercado y los derechos de la propiedad intelectual– no está legitimado constitucional ni legalmente para sustituir esa apreciación política por su apreciación supuestamente tecnocrática. Además, la propia Sala en su “metodología” es inconsistente con la correcta afirmación que formula en el párrafo 61 de la Resolución N° 2472/2010/SC1-INDECOPI. Así, sostiene:

“61. Otra razón que respalda que sea una ley del parlamento la que autorice la actividad empresarial de las entidades del Sector Público radica en reducir los márgenes de discrecionalidad y oportunidad política de los funcionarios del gobierno. En efecto, si se va adoptar una decisión tan excepcional –como es la participación del Estado como empresario-, el mejor mecanismo para asegurar que esta intervención sobre los derechos y principios constitucionales no sea arbitraria, es que sea el ente político que representa las distintas posiciones de la sociedad (poder constituido con representatividad nacional), el que adopte dicha decisión, evitándose así una intervención discrecional librada a la voluntad de autoridades no representativas (resaltado es nuestro )”.

Más aún, en la doctrina española Gaspar Ariño –el más destacado defensor del principio de subsidiariedad– plantea como interrogante si es posible jurídicamente un control del Tribunal Constitucional sobre el orden económico establecido. A este respecto su opinión es categórica en el sentido de que ni el Tribunal Constitucional de España es competente para descalificar la declaración de reserva de recursos o servicios al Sector Público:

“Se dice también por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio (del artículo 128) es un ‘concepto jurídico indeterminado’ cuyo significado queda remitido a las Cortes(6) y ‘en último término al Tribunal Constitucional’. Es un error. Salvo en algún caso verdaderamente impensable o ridículo (por ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricación de bikinis o de pelucas para señora), lo cual no es probable que se dé, cualquier apreciación que haga el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economía nacional (y, por tanto, su reserva al sector público) es un juicio de valoración política que no puede revisar un Tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional” (el resaltado es nuestro).

En nuestro concepto, si se asume que los juicios de valoración política del Congreso sobre la subsidiariedad de la iniciativa pública puedan ser revisados y descalificados por el Indecopi, no solo se está aplicando con grave error de derecho el párrafo 3 del artículo 14.3 de la Ley de Represión a la Competencia Desleal, sino que está infringiendo gravemente la Constitución.

Si –como sostiene la Sala de Defensa de la Competencia– el mejor mecanismo es que el Congreso adopte la decisión excepcional de creación de una empresa pública ¿Cómo entonces puede ser lógico que un ente dependiente del Poder Ejecutivo esté habilitado –en sustitución del criterio de valoración política de la representación parlamentaria– para “verificar” el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado cuando el Congreso por ley habilitó la iniciativa pública?

Tampoco le corresponde “constatar” si en el texto de la ley que autoriza la actividad empresarial pública “no se advierta la referencia a la justificación de interés público o conveniencia nacional” como se sostiene en el párrafo 120 de la Resolución. La función administrativa del Indecopi no lo habilita para el control jurídico ni la revisión de supuestos vicios de inconstitucionalidad formal de las leyes que dicta el Congreso por infracción del artículo 60 de la Norma Suprema.

Siguiendo una “metodología”–desarrollada extensamente de la página 20 a la 31 de la Resolución– que no se sustenta en valores constitucionales ni éticos como el principio de solidaridad, la Sala ha declarado en la parte resolutiva de la Resolución N° 2472-2010/SC1 que: “el expediente sea devuelto a la primera instancia con la finalidad de que se efectúen las actuaciones de instrucción necesarias para evaluar el cumplimiento por parte del Instituto Nacional de Salud del Niño de las demás exigencias previstas en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, relacionadas con el análisis de subsidiariedad económica y la finalidad de alto interés público o manifiestaconveniencia nacional.

Si a criterio del Tribunal del Indecopi existe ley expresa que autoriza al Instituto Nacional de Salud del Niño a desarrollar actividad empresarial, entonces debe asumir como presunción legal que esta institución del Estado cumple con las mencionadas exigencias previstas en el artículo 60 de la Constitución. A nuestro juicio, la decisión del Tribunal –en el fondo– pretende que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal revise en sede administrativa la valoración política asumida por el legislador y, de ser el caso, la sustituya. Si esta es su posición se trata de una decisión manifiestamente inconstitucional e ilegal que colisiona frontalmente con el ordenamiento democrático.

4. LA ASISTENCIA SANITARIA COMO SERVICIO PÚBLICO SOCIAL O SERVICIO PRESTACIONAL

El artículo 58 de la Constitución peruana de 1993 define el rol del Estado en el sistema económico y se refiere a los servicios públicos, y parece distinguirlos de los servicios de salud y educación. Así, se debe interpretar que la Norma Suprema se está refiriendo con esa denominación a los servicios públicos económicos, que no deben ser confundidos con los servicios públicos sociales. En la doctrina española, Garrido Falla afirma sobre los servicios públicos sociales que desde su origen no han implicado un monopolio o reserva del Estado sobre la actividad(7).

El concepto de servicios públicos sociales comprende a servicios prestacionales, tales como salud y educación, seguridad social, que se prestan en concurrencia con la iniciativa privada, dentro del sistema de economía social de mercado. A este respecto, un sector de la doctrina sostiene que no se puede en rigor considerar a los servicios sociales como servicios públicos, aun cuando comparten las mismas características de ser servicios de interés general, debido a que no hay una reserva de la actividad a favor de la Administración Pública (publicatio) ni su régimen jurídico, en lo tocante a competencia y responsabilidad, es el mismo aplicable a los servicios públicos(8).

Como lo precisa Vignolo, en nuestro ordenamiento no existe una publicatio formal, suficiente y recogida legislativamente que permita catalogar a la sanidad o salud pública –y en particular a la asistencia sanitaria– como un servicio público en sentido estricto, así como cualquier forma de reserva de titularidad y ejercicios monopólicos a favor del Estado(9).

Para el enfoque de Joaquín Tornos se consideran como servicios públicos aquellas actividades prestacionales necesarias para la cohesión social:

“Desde este planteamiento corresponde al legislador determinar qué prestaciones son responsabilidad del poder público con la finalidad de garantizar la cohesión social, lo que en último término significa determinar el alcance de la dimensión del Estado en su función prestacional en las sociedades modernas”(10).

Así, la Constitución peruana de 1993 prevé en el artículo 9 que el Estado determina la política nacional de salud y que el Poder Ejecutivo es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud; El derecho a la salud debe ser accesible de manera universal a todas las personas. La salud pública es una responsabilidad y un fin social del Estado. Seamos claros: el mercado por sí solo no garantiza a todos al disfrute de ese derecho. En un Estado Social de Derecho –como el que está reconocido en el artículo 43 de la Constitución(11)– el derecho a la asistencia sanitaria pública es una responsabilidad del Estado como un servicio público social.

En esa dirección, Pemán afirma que “el derecho a la salud –y los demás derechos de contenido prestacional– ‘están condicionados de forma muy intensa por la organización y funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos’”(12). En nuestro ordenamiento administrativo, la Ley N° 26842 - Ley General de Salud, en el artículo IV de su Título Preliminar, establece que la “salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado”. En términos de Vignolo se trata de un servicio público compartido:

“Nos encontramos ante una categoría que permite e involucra la concurrencia de la ‘actividad prestacional pública’, exigida ‘por explícitos mandatos constitucionales’ para crear ‘un sistema sanitario suficiente’, con la intervención privada sometida al régimen de libertad de empresa y cuya finalidad es colocar bienes y servicios sanitarios en el mercado. Por tanto, si queremos calificar a la salud pública, debemos señalarla como un ‘servicio público compartido’, que al desplegarse no elimina ni se contrapone con la iniciativa privada, sino, a contrario sensu, permite su concurrencia ordenada y regulada, sometida –claro está a la dirección (rectoría) del Poder Público”(13).

Es por ello, que si bien el Tribunal del Indecopi no califica al servicio de asistencia sanitaria como servicio público social, descarta correctamente que se trate de una actividad empresarial. Así, en los párrafos 37 y 38 de la Resolución N° 2472-2010/SC1 afirma con buencriterio que:

“37. En diversas resoluciones la Sala de Defensa de la Competencia ha señalado que el rasgo distintivo de los servicios asistenciales es que son prestaciones de bienes o servicios que el Estado, por mandato constitucional, se encuentra obligado a brindar a los particulares de más bajos recursos de forma ineludible.

(...)

38 Entre estas prestaciones obligatorias tenemos aquellas recogidas en el Título I, capítulo II de la Constitución, y que corresponden a la provisión de niveles mínimos de salud, educación y seguridad social”.

5. NOCIÓN DE ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN EL ÁMBITO DE LA INICIATIVA PÚBLICA Y NATURALEZA DEL “SERVICIO DE SALUD BAJO TARIFARIO DIFERENCIADO”

La Sala de Defensa de la Competencia ha enfatizado en la Resolución N° 2472-2010 que para definir si estamos ante actividad empresarial no es un elemento definitorio el fin de lucro de la actividad. En ese sentido, en el párrafo 46 sostiene que:

“Así, sobre la definición de empresa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, cuya posición comparte esta Sala, ha señalado en el Asunto Höfner que aquella refiere a ‘Cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación’. En ese mismo sentido, el profesor Wish, haciendo mención al mismo procedimiento, sostiene que la acepción de la actividad empresarial es comprensiva de las ‘Empresas estatales (...) al igual que otros sujetos a los que se les ha encomendado tareas particulares y entidades cuasigubernamentales que desarrollan actividades económicas’”.

Analizando la naturaleza del denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” la Sala determina que no constituye una tasa sino un precio público que tiene su origen en: “las actividades comerciales realizadas directamente por las Entidades del Sector Público”, conforme al Decreto Supremo N° 088-2001-PCM. Es decir, es un precio público porque la prestación patrimonial nace de la voluntad contractual del usuario del servicio(14).

La apelación del Instituto de Salud del Niño se ha basado fundamentalmente en que estas prestaciones se realizan con la finalidad de dar cumplimiento a los fines sociales de mejora de la salud que tienen encomendados y no con el objeto de ofertar el servicio con un ánimo de lucro, que a su criterio es el elemento definitorio de la actividad empresarial. La Sala de Defensa de la Competencia asume que el fin de lucro no es el elemento relevante de la actividad empresarial. Así, en el párrafo139 se señala:

“El hecho que parte de la recaudación derivada de las prestaciones de salud diferenciada que brinda el ISN se destine a fines de ampliación de la cobertura de los servicios de salud para la población de menores recursos (pacientes regulares) no significa que dicha actividad de la asociación no es empresarial por el solo hecho que su objeto social no expresa un fin de lucro ni se reparten dividendos entre los asociados sería una visión estrecha que prácticamente excluiría toda la actividad estatal empresarial bajo la justificación que a través de ella no se busca productividad económica sino objetivos de otra índole”.

En efecto, en la doctrina mercantilista Galgano señala que considerar al ánimo de lucro como elemento definitorio de la noción técnico-jurídica de empresario responde a una interpretación restrictiva ya superada:

“La misma adopción legislativa de un concepto unitario de empresa, comprensivo tanto de la empresa privada como de la empresa pública, representa en realidad un índice elocuente de la irrelevancia, en el Derecho contemporáneo del requisito de ánimo de lucro, no pudiéndose explicar de otra forma ‘cómo y por qué, en el sistema de la ley, se insertan entre los empresarios también los entes públicos que tengan por objeto una actividad comercial organizada, si bien estos entes no se propongan generalmente con su acción fines especulativos sino finalidades de interés social”(15).

En consecuencia, la prestación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” realizada por los Institutos especializados adscritos a la red del Ministerio de Salud como el ISN, aun cuando no tiene por objeto un fin de lucro sino una finalidad de interés social, ni es desarrollada bajo una forma o estatuto jurídico empresarial es una actividad empresarial desarrollada por una entidad de la Administración Pública, en los términos del párrafo 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044.

6. EL “SERVICIO DE SALUD BAJO TARIFARIO DIFERENCIADO” SÍ SE ENCUENTRA AUTORIZADO POR LA LEY GENERAL DE SALUD

La Sala de Defensa de la Competencia, con voto en mayoría, declaró que el “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” cumple con el requisito de habilitación por “ley expresa”, bajo el argumento que el artículo 30 de la Ley N° 27657–Ley General del Ministerio de Salud, “señala expresamente que los Institutos Especializados cuentan con la posibilidad de desarrollar servicios de salud con la finalidad de realizar las actividades de investigar, capacitar, publicitar, difundir y aplicar los conocimientos de su área científica” (párrafo 155).

La Sala está asumiendo que la habilitación para “aplicar” los conocimientos de su área científica le faculta tanto para desarrollar servicios prestacionales de asistencia sanitaria como servicios no prestacionales. Es cierto lo sostenido por el presidente Juan Luis Avendaño, en su voto en discordia, en el sentido que la interpretación de las disposiciones de la Ley N° 27657 “debe ser sistemática y no puede descontextualizarse del objetivo eminentemente asistencial que la inspira”.

Sin embargo, el inciso 9 del artículo 5 de Ley General de Salud sí contempla de la posibilidad de que el Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial norme los procesos organizacionales para el logro del objetivo funcional del aseguramiento financiero de la salud pública y salud integral de las personas:

“Artículo 5.- De los objetivos funcionales

El Ministerio de Salud diseña y norma los programas organizacionales para el logro de los siguientes objetivos funcionales:

(...)

9. El aseguramiento financiero de la salud pública y salud integral de todas las personas” (el resaltado es nuestro).

Siguiendo la idea expuesta por Pemán en el sentido de que el derecho a la salud está condicionado de forma muy intensa por la organización y funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos, consideramos que el inciso 9 del artículo 5 de la Ley General de Salud faculta al Ministerio a organizar sus actividades para el fin de obtener recursos financieros con el objetivo funcional de dar cumplimiento a los fines sociales de mejora de la salud de los sectores más débiles de la sociedad. Estos fines públicos son exigibles con mayor razón aún a partir de la vigencia de la Ley N° 29344-Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud que declara la necesidad de “garantizar el derecho pleno y progresivo” a la protección de la salud, sin ningún tipo de discriminación y en todas las “etapas de la vida” de losseres humanos.

Llama profundamente a preocupación que estos fines de alto interés público no se mencionen en la Resolución N° 2473-2010-SC1. Coincidimos con el voto en discordia que reclama que “la lectura de la disposición debe ser cuidadosa a fin de evitar que se habiliten –vía el recurso a la analogía o interpretaciones extensivas– prestaciones de naturaleza económica que no responden a la finalidad u objetivo de la ley que contiene la disposición”. Justamente esa lectura contextualizada de la Ley General de Salud nos indica que el Ministerio puede autorizar a los institutos especializados de su red a desarrollar servicios no prestacionales que sirvan para asegurar el financiamiento de los servicios prestacionales.

Por otro lado, es interesante destacar que para los miembros de la Sala de Defensa de la Competencia solo debe aplicarse interpretaciones apriorísticamente restrictivas cuando se trata de la autorización de la iniciativa pública, incluso cuando esta se desarrolla bajo modalidades no empresariales que sirven para contribuir a asegurar el financiamiento de servicios público sociales, como es el caso de las prestaciones del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”.

7. COLOFÓN

En nuestra Constitución Económica, la apreciación de las circunstancias de interés público o de utilidad nacional corresponde en última instancia al Congreso de la República. Igualmente, la apreciación sobre la insuficiencia de la iniciativa privada, esto es, la razón de la subsidiariedad, corresponde a este órgano del Estado, quien al evaluarla tiene en consideración las razones de “alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

La “Metodología de aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo N° 104” sustentada por la Sala de Defensa de la Competencia es correcta en lo concerniente a analizar si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado implica el ejercicio de actividad empresarial. Si la actividad desarrollada es de tipo empresarial entonces el Indecopi solo es competente para verificar si dicha iniciativa pública se encuentra autorizada por ley expresa. Pero la revisión de los requisitos de fondo, como el carácter subsidiario de la iniciativa pública y los fines de alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional de la actividad empresarial del Estado, declarados en la ley, no son materias de competencia del Indecopi.

La prestación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” realizada por los institutos especializados adscritos a la red del Ministerio de Salud, aun cuando no tiene por objeto un fin de lucro sino una finalidad de interés público, ni es desarrollada bajo un estatuto jurídico empresarial es una actividad no prestacional y empresarial desarrollada por una entidad de la Administración Pública, en los términos del párrafo 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044.

El “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” tiene una autorización por ley expresa como se comprueba de la interpretación sistemática del inciso 9 del artículo 5, con el artículo 30 de la Ley General de Salud, ya que se prevé la posibilidad de que el Ministerio de Salud norme los procesos organizacionales para el logro del objetivo funcional del aseguramiento financiero de la salud pública y salud integral de las personas. Estos fines públicos son exigibles con mayor razón aun a partir de la vigencia de la Ley N° 29344-Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud.

En suma, el origen de todos estos problemas de aplicación del párrafo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044 se encuentra no solo en los peculiares puntos de vista de la tecnocracia neoliberal, que ignora el principio de solidaridad que reclama la Doctrina Social de la Iglesia, sino también en el hecho que el control jurídico del Orden Público Económico establecido por el legislador no es ni puede ser competencia del Indecopi.

La mejor solución es que la que propone Ariño: La decisión política de creación de una empresa pública deba seguir un procedimiento legalmente establecido y transparente para que después sea ratificada por el Parlamento(16).

NOTAS:

(1) Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo. “Consideraciones sobre los fundamentos del principio de subsidiariedad”. En: Revista de Derecho Público. N° 39-40 (1986); VARELA DEL SOLAR, Jorge. “Subsidiariedad, Orden Público Económico y Seguridad Nacional en la Constitución de 1980”; COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio. “El Principio de Subsidiariedad”. En: 20 años de la Constitución Chilena. Universidad Finis Terrae, Ed. Jurídica Conosur, Santiago 2001; FERRMANDOIS, Arturo. Derecho Constitucional Económico. Tomo I, Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001. Por supuesto, que nadie en Chile sugiere que un tribunal administrativo sea competente para revisar las leyes de cuórum calificado de creación de empresas públicas.

(2) Cfr. Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in veritate.

(3) Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “La iniciativa pública en la Constitución: delimitación del Sector Público y control de su expansión”. En: Revista de Administración Pública. N° 1988, Madrid, 1979, pp. 55 a 106.

(4) DE LA SERNA, María Nieves. La privatización en España. Aranzadi Editorial, Navarra, 1995, p. 191.

(5) Ibídem, p. 192.

(6) Se refiere a los órganos parlamentarios en España.

(7) GARRIDO FALLA, Fernando. “El concepto de servicio público en el Derecho español”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, Madrid, septiembre-diciembre de 1994, p. 23.

(8) BERNAL BLAY, Miguel Ángel. “Los servicios sociales. Concepto jurídico y fundamento”. En: Temas actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 541.

(9) Cfr. VIGNOLO, Orlando. El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal, (pro manuscrito). El autor nos ha indicado que será publicado en la Revista de Regulación de ESAN en el 2011.

(10) Cfr. TORNOS, Joaquín. “Significación y consecuencias jurídicas de la consideración de los servicios sociales como servicio público”. En: Cuadernos de Derecho local. N° 6, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2004, pp. 7-18.

(11) Este artículo declara que: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Asimismo, este artículo debe concordarse con el artículo 3 que contiene la cláusula de derechos implícitos: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

(12) PEMÁN GAVÍN, Juan. “La reforma sanitaria en Italia”. En: Revista de Administración Pública. N° 106, Madrid, 1985, p. 394, citado por VIGNOLO, Orlando. Ob. cit.

(13) VIGNOLO, Orlando. Ob. cit.

(14) Cfr. PAGÉS I GALTÉS, Joan. La memoria económica-financiera de las tasas y precios públicos por servicios y actividades. Marcial Pons, Madrid, 1999.

(15) GALGANO, Francesco. “Estructura técnico-jurídica del concepto de empresario público”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N° 31, Lima, 1989, pp. 129-130.

(16) ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Crisis y reforma del Sector Público. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 79.