Supuestos de intereses en conflicto de los accionistas, directores y la gerencia de una sociedad anónima
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO*
TEMA RELEVANTE
El autor analiza los alcances de una de las principales implicancias del interés social, como son los conflictos de intereses que pueden presentarse entre los socios y la sociedad a la que pertenecen, y los conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad que administran. Así, precisa que en tales supuestos el interés personal del socio o del administrador debe ser uno contrario a la sociedad, un interés extrasocial o fuera de la sociedad, y no debe tratarse de una simple divergencia, sino de una posición enfrentada, una posición objetivamente incompatible con el interés de la sociedad.
MARCO NORMATIVO
• Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 133, 161, 162, 170, 171, 178, 180, 189 y 199.
• Ley de Promoción del Mercado de Valores, Ley N° 30050 (26/06/2013): arts. 3 y 6.
INTRODUCCIÓN GENERAL
En un trabajo anterior denominado “La multifuncionalidad del denominado interés social y sus implicancias legales”1, destacamos que una de las instituciones jurídicas que se mencionan tanto en el ordenamiento legal vigente como en la doctrina y en la jurisprudencia, es la relativa al “interés social” porque se recurre a él a pesar de que no existe una adecuada regulación normativa o una delimitación conceptual uniforme que sea incuestionable y de aceptación generalizada.
Nadie pone en duda, en consecuencia, que dentro del Derecho societario moderno, uno de los temas que viene concitando el interés de los juristas especializados es el relacionado con el interés social o interés societario, y uno de los subtemas que se derivan inexorablemente, o una de sus implicancias a la que hacemos referencia en el artículo anteriormente aludido, es la que tiene que ver con los denominados conflictos de intereses o también llamados en el Derecho comparado, intereses en contrario, opuestos o en conflicto.
En términos generales, y siguiendo a la doctora Josefina Boquera2, podríamos decir que estaremos ante un conflicto de intereses cuando exista una situación de difícil salida en la que colisionan la conveniencia personal del socio, o el administrador de la sociedad, y la necesidad de carácter colectivo o finalidad de la sociedad. En consecuencia, para que exista conflicto de intereses debe existir verdadera contraposición de pretensiones, incompatibilidad real entre los intereses del socio y los de la sociedad y no una mera hipótesis o posibilidad, ya que debe tratarse de un hecho indudable.
Siguiendo con su razonamiento, en el conflicto, el interés personal del socio o del administrador debe ser uno contrario a la sociedad, un interés extrasocial o fuera de la sociedad, y no debe tratarse de una simple divergencia, sino de una posición enfrentada, una posición objetiva incompatible con el interés de la sociedad o de la persona jurídica que destina su patrimonio al logro del fin social.
Más aún, para definir el conflicto de intereses resulta irrelevante la intencionalidad de causar un perjuicio a la sociedad, lo cual siempre es difícil de demostrar, pues en ocasiones el socio puede pretender que se adopte un acuerdo que tenga un resultado negativo para la sociedad, pero en otros supuestos puede ocurrir que pretenda que se adopte un acuerdo en su interés que le reportará mayores ventajas patrimoniales que si no se adopta, aun sin tener la intención de perjudicar a la sociedad.
Ahora bien, el interés en conflicto será normalmente un interés económico, pues el socio pertenece a una sociedad mercantil que en principio persigue un lucro susceptible de distribuirse entre los propios socios. Qué duda cabe que las relaciones entre el socio y la sociedad son, directa o indirectamente, de carácter económico o político. El interés puede no tener carácter económico-patrimonial, pero consistirá en ventajas objetivamente valorables.
Respecto a los intereses contrapuestos, estos pueden surgir directa o indirectamente, contractual o extracontractualmente. El conflicto de intereses será directo cuando el interés sea propio y personal del administrador o del socio, bien sea como socio o como particular; y será indirecto cuando el interés sea ajeno al administrador o al socio. Asimismo, el conflicto de intereses puede ser ocasional o permanente; será ocasional cuando sea motivado por una operación concreta, y será permanente, por ejemplo, cuando el administrador trata de incumplir la prohibición de competencia o realizar una conducta desleal con respecto a la sociedad en el ejercicio del cargo de administrador.
En resumen, nos encontramos frente a dos tipos de conflictos de intereses. En primer lugar, el conflicto de interés entre los socios y la sociedad a la que pertenece; y en segundo lugar, el conflicto entre el administrador y la sociedad que administra, y en este último caso, tratándose de sociedades anónimas, consideramos como órganos de administración tanto al directorio como al gerente, y es por ello que al desarrollar el tema lo haremos en el orden que hemos señalado.
I. SUPUESTOS DE INTERESES EN CONFLICTO POR PARTE DE LOS ACCIONISTAS
Conforme a lo establecido por el artículo 133 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS):
“Artículo 133.- Suspensión del derecho de voto
El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto, son computables para establecer el quórum de la junta general, e incomputables para establecer las mayorías en las votaciones. El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es impugnable a tenor del artículo 139 y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición, responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto”.
Comentando dicha norma, Elías Laroza indica: “Nótese que la norma no distingue con respecto al accionista titular de la acción, o su representante. Por el contrario, la disposición en general, es aplicable a todo aquel que tenga que votar. En nuestro concepto, incluye a ambos, lo que no ocurría claramente de acuerdo al texto de la ley anterior, que se refería únicamente al “socio”, quedando el representante sujeto a interpretación. Por ello, aun cuando el nuevo texto es más explícito, habría sido más adecuado el de la ley argentina, que se refiere expresamente al accionista o su representante”3.
Respecto al llamado interés en conflicto, nuestra LGS se limita a establecer el principio, pero no lo define, propiciando que hayan diferentes posiciones y pareceres, por lo cual es muy difícil establecer una definición precisa que cubra y alcance a todos los casos concretos que se puedan presentar, lo que exige fijar criterios o lineamientos básicos de interpretación recurriendo a la doctrina y a la jurisprudencia. Para Elías Laroza4, si bien existen al respecto muchas opiniones, no es fácil establecer una definición precisa que permita interpretar los casos concretos que se presentan. Por ello muchas legislaciones guardan silencio, otras lo dejan a criterio de la doctrina o de la jurisprudencia y otras, como la nuestra, establecen el principio sin definirlo.
Sobre la base de lo expuesto, corresponde analizar qué entiende la doctrina autorizada por “interés en conflicto con la sociedad”. Así, sobre el derecho de voto y el choque de intereses entre la sociedad y el accionista, Garrigues y Uría han afirmado que: “El accionista goza de amplia libertad en la emisión del voto. Puede votar en el sentido que tenga por conveniente, sin otros límites que el respeto al interés de la sociedad, la moral y el orden público. Pero el interés de la sociedad, que juega a manera de límite natural de la libertad en la emisión del voto, corre grave peligro siempre que el accionista tenga un interés propio y particular en el asunto sometido a la decisión de la junta general. Entonces no es aventurado suponer que el accionista se sienta inclinado a supeditar la conveniencia de la sociedad a su interés personal y egoísta. El conflicto de intereses es fácilmente visible cuando la junta ha de deliberar sobre actos o contratos en los cuales el accionista y la sociedad aparecen colocados frente a frente como partes antagónicas (v.g., conclusión de un contrato entre la sociedad y el accionista, tasación de un daño, etc.). Pero otras veces el antagonismo está desdibujado y encubierto, y ofrece, por ello, mayor peligro”5.
Continuando con su razonamiento, Garrigues y Uría señalan que: “No puede negarse que el socio busca en la sociedad la satisfacción de un interés propio, pero no es menos cierto que ese interés personal en modo alguno puede buscarse contra la sociedad, sino justamente a través del interés social común a todos los accionistas, porque sin esa convergencia de los intereses individuales de los socios en un interés único y común no se podría hablar de sociedad. La esencia y el fundamento de toda sociedad descansan en la existencia de un fin común que unifique las voluntades particulares de los socios. El derecho de voto como derecho sustancial al accionista, inherente e inseparable de la condición de socio, no se atribuye a aquel para que pueda ejercitarlo en un sentido egoísta y antisocial. No negamos con esto que el voto del accionista pueda inspirarse en intereses personales, extrasociales, pero lo que no es admisible es que ese voto sea lícito cuando pueda dañar a los demás accionistas o a la sociedad. El deber de fidelidad del accionista se opone a ello”6.
En ese orden de ideas, consideramos que los accionistas deben ejercer su derecho de voto de manera leal hacia la sociedad, lo cual significa que deben tener en cuenta el interés social por encima de sus intereses particulares. Siguiendo a Juan Ignacio Dobson7, se hace relevante en este aspecto lo relativo a los intereses en contrario que puedan suscitarse entre socios y sociedad, y a estos efectos debe entenderse por tales a todos aquellos motivos particulares de los socios que persigan fines opuestos o, al menos, no alineados a la actividad social del ente societario, contrariando de esta forma la consecución del objeto social que el interés societario debe proteger.
Dicho de otra forma, entendemos que un accionista tiene interés en conflicto con el de la sociedad, cuando el ejercicio de su derecho de voto importe un beneficio para él y, simultáneamente, la generación de un perjuicio para aquella. Palmadera Romero8 considera que cuando el accionista tiene un interés propio y particular en el asunto sometido a la decisión de la junta general, en conflicto con el interés social, es evidente que la sociedad y los demás accionistas están amenazados de sufrir perjuicios. En su opinión, es relativamente sencillo identificar el conflicto cuando la junta debe pronunciarse; por ejemplo, sobre un contrato en el que el accionista y la sociedad aparecen como partes contratantes, donde el voto del accionista involucrado estará marcado por la defensa de sus intereses particulares en perjuicio del interés social. Hay casos, sin embargo, en los que el conflicto de intereses está encubierto porque el accionista no aparece como parte contraria de la sociedad, sino que entre esta y aquel se interponen terceras personas, calificando como conflicto indirecto de intereses; por ejemplo, el apoyo a empresas competidoras en las que el accionista tenga una participación considerable o vinculación con la alta dirección, así como la actuación del accionista por medio de testaferros en operaciones de negocios con la sociedad.
En el Derecho argentino, el artículo 248 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante, LSC) establece que el accionista o su representante, que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un “interés contrario” al de la sociedad, tiene la obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquella, y si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.
Comentando la naturaleza y alcance de la norma contenida en el mencionado artículo 248, Alberto Víctor Verón señala lo siguiente:
“a) Que el conflicto de intereses es fácilmente visible cuando la junta ha de deliberar sobre actos o contratos en los cuales el accionista y la sociedad aparecen colocados frente a frente como partes antagónicas, pero otras veces el antagonismo esta desdibujado y encubierto y ofrece por ello mayor peligro. En el actual desarrollo del tráfico mercantil es frecuente observar que algunos accionistas participen en diferentes empresas al emitir su voto en la junta de una sociedad no persiguen la finalidad normal y directa de favorecer al interés de esta, sino el fin torcido e indirecto de beneficiar a una sociedad rival en la que tienen un interés superior.
b) El interés del accionista comprende los intereses particulares que pueden ser contrapuestos al interés de la sociedad entendida este como un interés diverso común a los accionistas. Pero el interés contrario en tal supuesto se producirá solo si el accionista intenta realizar su propio interés en perjuicio del interés social, ya que no existe para el accionista ninguna prohibición de integrar otras sociedades o empresas aunque fueran competidoras de la sociedad en donde podría ejercer el interés contrario.
c) A fin de determinar la existencia de conflicto de intereses en el voto a emitir por los accionistas en la asamblea, la noción de interés social puede interpretarse como el interés objetivo común a dos socios, o conforme al fin social.
d) El sentido y alcance del conflicto de intereses en materia societaria lleva a descartar el elemento psicológico para determinar su existencia, así como también la asimilación de la prohibición dispuesta para el mandatario en conflicto de intereses con su mandante.
e) La Ley utiliza la expresión ‘operación o interés contrario’ cuando hubiera sido más claro si hubiera seguido rigurosamente el contenido del artículo 2373 del Código Civil italiano, es decir, “interés en conflicto, o conflicto de interés, que expresa un interés distinto en supuestos determinados que excluyen cuestiones internas de la sociedad”9.
El jurista argentino Albarch Bataller citado por Alberto Víctor Verón10, opina respecto a los presupuestos constitutivos de una operación contrapuesta, que para que exista una verdadera contraposición de intereses entre la sociedad y uno de sus accionistas tienen que concurrir, al menos, las siguientes condiciones: 1) la existencia objetiva y real de una situación contrapuesta o antagónica; ii) en principio debe existir un nexo de causalidad entre el interés particular del accionista y el perjuicio del interés social; iii) el interés particular del accionista, puede ser propio o ajeno, y en este segundo caso se entiende por cuenta de tercero; iv) la contraposición de intereses directa o indirecta debe tener carácter económico o patrimonial; y, v) que sea irrelevante la intencionalidad del accionista de causar un perjuicio a la sociedad. En su opinión, muchas veces es obvio el antagonismo entre el interés de la sociedad y el del socio o su representante y, en otras, en cambio, el conflicto se encuentra desdibujado y encubierto, pero siempre el interés contrario se presenta solo si el accionista vota por su interés en perjuicio del interés social y excluyendo los casos en los que el interés social sea diferente al de un grupo de empresa al que pertenece la sociedad.
Para Dobson11, el deber del accionista de votar en las asambleas cuando tenga un interés contrario al social, ha generado una prolongada polémica doctrinal y jurisprudencial en torno a las consecuencias que la violación a dicho deber de lealtad genera. Una primera postura, que según dicho autor puede denominarse tesis restringida, concluye que no existe en el artículo 248 de la LSC una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses y, en consecuencia, la falta de abstención tiene como única sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio que así procediera, por los daños y perjuicios cuando sin su voto se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida. La posición contraria o tesis amplia acepta el ejercicio de la acción de impugnación para el caso de que se hubiera obtenido la decisión asamblearia mediante la emisión del voto en conflicto de intereses.
Ahora bien, en lo que respecta a nuestro ordenamiento legal societario, el segundo párrafo del artículo 133 de la LGS establece que en el caso de las acciones, respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto, son computables para la determinación del quórum de la junta general, pero no pueden ser consideradas en el cómputo para la adopción de los acuerdos. Según Elías Laroza12, tal disposición es lógica y práctica, y nada impide que aquellas acciones se computen para el quórum por dos motivos: i) no tienen obstáculo legal alguno para encontrarse en la junta, desde que la prohibición alcanza solamente al voto circunscrito a aquel o aquellos asuntos materia del conflicto de intereses; y, ii) es de utilidad práctica que sean computadas para el quórum, lo que facilita la reunión de la junta, pero no son computadas para la determinación de la mayoría en las votaciones, entendiéndose únicamente para los casos en los que se presentan conflictos.
Asimismo, el tercer párrafo del mismo artículo señala que el acuerdo adoptado sin observar la obligación de dejar en suspenso el derecho de voto es impugnable, a tenor del artículo 199 de la LGS, y que los accionistas que votaron, no obstante dicha prohibición, responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando se hubiera logrado la mayoría sin su voto. Como bien advierte Elías Laroza13, la norma contiene dos sanciones: el acuerdo es impugnable y los accionistas que votaron indebidamente asumen responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios respectivos; y una segunda sanción que no es de aplicación si el voto irregular emitido no era indispensable para obtener la mayoría necesaria para el acuerdo. Advierte además que el último párrafo del artículo 133 de la LGS se refiere únicamente a la exención de la segunda sanción y no a la referida a la impugnación del acuerdo.
Por último, a diferencia de la precisión que hacía el artículo 139 de la anterior Ley General de Sociedades –Decreto Legislativo N° 311– el artículo 133 de la actual norma societaria, sin justificación alguna, no ha establecido que los directores, gerentes y mandatarios en general, que a su vez sean accionistas, no podrán ejercer el derecho de voto como tales, en los temas de la agenda en los cuales se discutan sus remuneraciones o la responsabilidad que les concierne, casos en los que deberán retirarse de la junta general para dejar en libertad al órgano supremo a fin de que adopte las decisiones más convenientes para la sociedad, omisión que entendemos es muy significativa. Frente a dicho vacío surge la discusión de si el solo principio de “intereses en conflicto” abarca o no a todas estas situaciones que son muy recurrentes y de si los accionistas, que a la vez son directores y/o gerentes, pueden o no hacer uso del derecho de voz y no de voto para defender o justificar alguna decisión que haya sido cuestionada.
II. CONFLICTO DE INTERÉS POR PARTE DE LOS INTEGRANTES DEL DIRECTORIO
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 171 de la LGS, los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, y están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. Es pues una suerte de patrón de conducta que debe observar todo director en el desempeño a su cargo.
Las nociones de “ordenado comerciante” y “representante leal”, mencionadas pero no desarrolladas por la Ley, constituyen estándares o categorías jurídicas, que resultan de utilidad como normas de conducta, pero no así como criterios para determinar la responsabilidad de los directores.
Como bien acota Elías Laroza14, la doctrina señala que la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, tiene como premisa la aplicación de las cualidades que debe tener un buen hombre de negocios para tratar de conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad. Pero para ingresar al terreno de la responsabilidad de los directores se requiere más que eso: dolo, abuso de facultades, negligencia grave o incumplimiento de la ley, el estatuto o los acuerdos de la junta general.
El autor argentino Alberto Víctor Verón15 señala que el concepto de “ordenado comerciante” establece una auténtica responsabilidad profesional para el director, ya que implica el deber de poner su capacidad técnica, experiencia y conocimientos al servicio de la sociedad.
En cuanto al concepto de representante leal, Joaquín Garrigues16 indica que se refiere a un deber de fidelidad que se impone al administrador en defensa de la sociedad que él representa, anteponiendo esos intereses a los suyos personales: “En esencia, los administradores habrán de gestionar los asuntos sociales con la diligencia adecuada a la índole de las operaciones en que intervengan, dictando las instrucciones necesarias para la explotación de la empresa, y anteponiendo en todo momento a su propio interés el interés de la sociedad”.
En opinión de Dobson17, el interés contrario a la sociedad se da cuando un administrador tiene en una transacción corporativa un interés que se encuentra en pugna con los intereses de la compañía ya sea porque la corporación realiza un contrato con el director, o a través de otra sociedad en la cual el administrador es socio o administrador, y de este modo el interés personal se opone a sus deberes como administrador. Siguiendo a dicho jurista, a efectos de poder identificar o precisar las situaciones en las que se podrá desencadenar un probable conflicto, primeramente resulta conveniente abordar los intereses susceptibles de entrar en colisión y para ello puede distinguirse entre un interés personal del administrador societario y un interés superior a él. El interés personal del director tiene que ver con el fin egoísta que rige los móviles de los actos humanos y obtener una ventaja del cargo que ostenta, pudiendo ser dicho interés personal directo, en el supuesto en el que el director obtenga una ventaja o un beneficio de la operación, o indirecto, por medio de personas interpuestas. Por su parte, el interés superior tiene relación con los distintos intereses que convergen en el ente social que el administrador tiene el deber de armonizar.
Para Josefina Boquera18, el administrador es el representante legal de la sociedad, por lo que su situación de conflicto puede considerarse un supuesto dentro del posible conflicto entre representante y representado nacido del negocio representativo. Por ello, el administrador que actúa en contra de los intereses de la sociedad deber ser privado de los poderes de representación que esta le haya otorgado para la operación en la que existe el conflicto, y en este supuesto existirá una incompatibilidad entre el ejercicio del poder por el administrador y la finalidad para la cual le fue concedida.
Recurriendo a nuestra legislación nacional y siempre en la idea de ubicar intereses en conflicto, intereses opuestos o conflicto de interés, en el artículo 161 de la LGS se señalan expresamente los impedimentos de las personas naturales que no pueden ser directores, estableciendo en sus incisos 5 y 6 lo siguiente:
“Artículo 161.- Impedimentos
No pueden ser directores:
(…)
5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral;
6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad, o que personalmente tengan con ella oposición permanente”.
Advertimos de ambos incisos, que en ellos se muestran intereses en conflicto en dos supuestos de incompatibilidad: el primero hace referencia a un supuesto de incompatibilidad de carácter personal y permanente entre el director y la sociedad, sin que exista una sociedad competidora de por medio; pues se refiere a que quienes hayan demandado a la sociedad, no pueden desempeñarse como directores, pues ello implica una evidente contraposición de intereses que eventualmente pueda redundar en perjuicio de la sociedad, lo cual comprende a los juicios de responsabilidad y a las medidas cautelares; y, el segundo, es decir, el supuesto del inciso sexto, comprende el impedimento por parte de una persona para ser director, cuando este ejerce el mismo cargo en una sociedad competidora o que mantiene, de manera permanente, intereses opuestos con la sociedad. Vemos pues que este impedimento se configura cuando un director ejerce el mismo cargo en dos sociedades que desarrollan actividades económicas, competitivas y de intereses opuestos en forma permanente, ampliándose el impedimento a quienes sean administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente, intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente.
Palmadera Romero19 se plantea en qué supuestos los directores están legalmente impedidos de asistir a las sesiones de directorio, para lo cual previamente diferencia en que una cosa es la asistencia de los directorios a las sesiones, y otra muy distinta es su participación en las fases de deliberación y votación. Su asistencia es tomada en cuenta únicamente para integrar el quórum y su listado no necesariamente significa el reconocimiento de los derechos de voz y voto para la formación de la voluntad social.
En consecuencia, si fuera el caso que alguno de los directores esté incurso en los impedimentos no descritos en los incisos 5 y 6 anteriormente mencionados del artículo 161 de la LGS, conforme al artículo 162, el directorio puede suspender al director incurso, suspensión que se mantendrá hasta que la junta general de accionistas se reúna y acuerde la destitución del director suspendido; y en consonancia con lo expuesto, conforme al artículo 180 de la LGS, el director que tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.
Ahora bien, el referido artículo 180 de la LGS, contempla expresamente los casos de conflicto de intereses, estableciendo que:
“Artículo 180.- Conflicto de intereses
Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de los que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de esta.
El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.
El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director”.
Comentando el artículo transcrito, Elías Laroza señala lo siguiente: “El artículo 180 se refiere en primer lugar a dos casos claros de conflicto de intereses:
a) Prohíbe que los directores puedan adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceras personas relacionadas a ellos. Nótese que la Ley emplea el término amplísimo de ‘terceros relacionados’, sin limitarlo a parientes. En tal virtud la vinculación no es necesariamente de parentesco y comprende cualquier tipo de relación comercial, o de intereses que pueda considerarse como motivación de un acuerdo que beneficie directa o indirectamente a los directores o los incite a preferir otros intereses sobre los de la sociedad;
b) Los directores no pueden usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de las que tienen conocimiento en razón de su cargo. Esto además de constituir un caso grave de conflicto de intereses, viola el principio de confidencialidad establecido por el artículo 171 de la LGS” 20.
En efecto, de la lectura de la norma se desprende que su finalidad consiste en hacer prevalecer el interés social sobre cualquier interés particular de los directores o de sus relacionados. Cabe destacar, asimismo, que el artículo 180 de la LGS hace alusión al concepto de interés contrario, que es más amplio y, por ende, impreciso que el de “interés en conflicto”, utilizado por el artículo 133 de la misma norma, el cual regula la suspensión de derecho de voto para los accionistas y que ya lo hemos comentado anteriormente en este trabajo. Esta amplitud permite abarcar un mayor número de supuestos en los cuales los directores tienen el deber de abstención en las votaciones.
En ese orden de ideas, en el caso de existir “intereses contrarios” a los de la sociedad, el director en cuestión deberá manifestarlo y abstenerse de participar en dicho asunto. Esta abstención no solo comprende la resolución o voto concerniente al tema en discusión, sino que también la participación en la deliberación de dicho tema.
De lo contrario, el director asumirá la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pudiendo ser removido por el propio directorio o por la junta general, a propuesta de cualquier accionista o director. Cabe señalar que la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponder).
Para Palmadera Romero21 el referido artículo 180 de la LGS tiene como fundamento el deber de lealtad del directorio hacia la sociedad, ya que según esta norma los directores están impedidos de adoptar acuerdos que no cautelen el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, así como de usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocio que tuvieran conocimiento en razón de su cargo, no pudiendo tampoco participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad sin el consentimiento expreso de esta. Siguiendo a la mencionada autora, y como primera cuestión, será el propio director a quien le toque juzgar si mantiene o no respecto de un asunto determinado, interés en contrario a los de la sociedad, y de creer estarlo, hacerlo saber al directorio y abstenerse de participar en su deliberación y votación; y como segunda cuestión, la existencia de intereses encontrados entre la sociedad y el director no es en sí misma sancionable, pues lo es, cuando la sociedad sufre un perjuicio a consecuencia de la actividad del director de aprovecharse de la situación en conflicto.
Un caso reciente que viene a colación con este tema es el que se ha producido con el artículo 6 de la reciente Ley de Promoción del Mercado de Valores - Ley N° 30050, publicado en el diario oficial El Peruano el pasado 26 de junio, a través de la cual se ha modificado el artículo 3 de la Ley N° 29720, que promovió las emisiones de valores mobiliarios y se fortaleció el mercado de capitales, estableciéndose ahora que los directores de las emisoras con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de valores son responsables civilmente ante la sociedad y los accionistas por los daños y perjuicios que causen por adoptar acuerdos que no privilegien el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, respecto de transacciones en las que se presenten las siguientes características:
1. Una de las partes intervinientes, es la sociedad con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de valores.
2. El accionista de control de la sociedad anteriormente señalada, ejerce además el control de la persona jurídica que participa como contraparte en una determinada transacción.
3. La transacción no se ajusta a precios, condiciones o términos que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación e involucra al menos el 10% de los activos de la sociedad emisora.
Conforme a dicha norma legal, los alcances de los términos “control” y “relacionados” son aquellos que serán definidos por el Reglamento de la materia que apruebe la Superintendencia del Mercado de Valores y que mientras tanto le corresponde al juez determinar los daños y perjuicios causados, sin que sea necesario determinar la existencia de culpa o dolo en la actuación de los directores; estableciéndose además que no es responsable el director que no participó en la aprobación de la transacción, así como el que habiendo participado, manifestó su disconformidad al momento del acuerdo y dejó constancia de ello, en el acta respectiva.
El ejemplo anteriormente descrito nos permite concluir que la responsabilidad de los directores es individual y no colectiva, y que gracias a ello, puede salvar su voto conforme a lo establecido en el artículo 170 y 178 de la LGS, y ahora en el artículo 3 de la Ley N° 30050.
III. CONFLICTO DE INTERÉS POR PARTE DE LA GERENCIA
Conforme a lo establecido por el artículo 189 de la LGS: “Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores”. En ese sentido, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 161 de la LGS antes transcrito, se encuentran impedidos de ejercer el cargo de gerente de una sociedad, aquellas personas que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o los que sean directores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad.
Como bien señala la doctora Palmadera22, a diferencia del directorio que actúa colegiadamente, la gestión de los gerentes es autónoma e independiente, por lo que no están llamados a responder solidariamente por los daños y perjuicios que alguno de ellos hubiera podido causar en el desempeño del cargo. Ahora bien, el estatuto o el órgano que les encomienda la función pueden disponer la actuación conjunta de dos o más gerentes, si estarían llamados a responder por los daños causados.
En consideración de lo expuesto, los gerentes serán solidariamente responsables con los directores cuando participan en actos que dan lugar a la responsabilidad de estos, o bien mediante la ejecución de un acuerdo de directorio generador de responsabilidad, o en los casos en los que, conociendo la existencia de tales actos, no informan a la junta general.
Finalmente, dentro del Derecho societario argentino, concretamente dentro de la regulación de la Ley de Sociedades Comerciales23 con la reforma introducida por la ley 22.903 al contenido del artículo 157 párrafo segundo, se introdujo expresamente la disposición de que los gerentes tienen las mismas prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las sociedades anónimas, no pudiendo participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. Tales prohibiciones e incompatibilidades no pueden ser otras que las previstas en los artículos 271 (prohibición de contratar con la sociedad) y 272 (interés contrario). En cambio, para las actividades en competencia, en vez de regirse por el artículo 273, la ley 22.903 implementó un sistema especial para la sociedad de responsabilidad limitada.
Para concluir, hemos hecho el intento de identificar los supuestos de intereses en conflicto de los accionistas, de los directores y de la gerencia de una sociedad anónima, recurriendo prioritariamente a nuestro marco legal societario, y, complementariamente, al Derecho Societario comparado –tanto argentino como español–, como una invitación a que este interesante tema directamente relacionado o derivado del “intereses social”, sea materia de investigaciones más profundas, ya sea para tesis de maestría o de doctorado.
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* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “La multifuncionalidad del denominado interés social y sus implicancias legales”. En: Derecho Comercial, Temas Societarios. Tomo XII, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, abril de 2013.
2 BOQUERA MATAREDONA, Josefina. “La regulación de conflicto de intereses en el Proyecto de Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada”. En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al doctor Manuel Broseta Pont. Tomo I, Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 453.
3 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades Comentada. Normas Legales, Trujillo, 1998, pp. 282 y 283.
4 Ídem.
5 GARRIGUES, Joaquín y URÍA Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo III, Imprenta Samarán Mallorca, Madrid, 1953, p. 562.
6 Ídem.
7 DOBSON, Juan Ignacio. El interés societario. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 313.
8 PALMADERA ROMERO, Doris. Manual de Derecho Societario. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 233.
9 VERÓN, Alberto Víctor. Sociedades comerciales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 455.
10 Ibídem, p. 880.
11 DOBSON, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 314.
12 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 285.
13 Ídem.
14 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 343.
15 VERÓN, Alberto Víctor. Ob. cit., p. 201.
16 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Porrúa, México, 1981, p. 488.
17 DOBSON, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 162.
18 BOQUERA MATAREDONA, Josefina. Ob. cit., p. 464.
19 PALMADERO ROMERO, Doris. Ob. cit., p. 322.
20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 361.
21 PALMADERA ROMERO, Doris. Ob. cit., p. 328.
22 Ibídem, p. 373.
23 VERÓN, Alberto Víctor. Tratado de los conflictos societarios. Parte segunda, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 302 y 303.