Utilización de menores de edad configura agravante cualificada aun cuando el menor desconozca el fin delictivo
CONSULTA:
Rodrigo viene siendo procesado por la utilización de tres menores de edad en los hurtos que realizaba en un conocido centro comercial, por tal motivo se le ha imputado la agravante cualificada. Sin embargo, su abogado defensor considera que no es aplicable dicha agravante, pues Rodrigo convencía a los menores que estos hechos eran un juego y, por tanto, ellos no sabían que se estaba cometiendo un delito; y además porque los menores nunca estuvieron en peligro. Al respecto, la defensa de Rodrigo nos consulta si puede solicitarse la inaplicación de la agravante cualificada en este caso concreto.
RESPUESTA
El artículo 46-D del Código Penal establece como circunstancia agravante cualificada el hecho que el autor ejecute los actos mediante la utilización de un menor de dieciocho años, no siendo relevante que este tenga conocimiento que está cometiendo delito. El hecho de que los menores nunca estuvieron en peligro no es fundamento suficiente para excluir al autor de responsabilidad penal.
FUNDAMENTACIÓN:
La presente consulta representa una situación derivada de las disposiciones y modificaciones efectuadas por la Ley N° 30076, relacionadas con la interpretación y aplicación de las agravantes cualificadas, esto es, aquellas que permiten imponer una pena por encima del máximo legal. Por ello, es necesario analizar los supuestos que prevén estas agravantes para adecuarlos a la figura propuesta.
En primer lugar se encuentra la condición del sujeto activo como circunstancia agravante (artículo 46-A del Código Penal). En este supuesto, el aprovechamiento de la “condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible” o la utilización de armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público” trae como consecuencia el aumento de la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido (con un tope de 35 años). Esto se amplía también al uso de los conocimientos adquiridos con motivo de su función para cometer el delito.
Por otra parte, también hay conminación penal con un aumento en un tercio por encima del máximo legal cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
La reincidencia (art. 46-B) está legal y textualmente reconocida como circunstancia agravante cualificada y comprende el aumento de la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal (con tope de 35 años). Sin embargo, para los delitos comprendidos en su segundo párrafo, el aumento de la pena representará en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal (con tope de 35 años).
Luego, la habitualidad en el delito (art. 46-C) constituye circunstancia cualificada agravante que prevé el aumento de la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en determinados delitos. En estos casos específicos, se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En el caso que nos remite la consulta, se aplica el artículo 46-D como agravante cualificada de la responsabilidad penal, precepto que se configura cuando el autor ejecuta los actos mediante la utilización de un menor de dieciocho años o a una persona bajo estado de gravidez mental. Estos hechos traen como consecuencia el aumento de la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal. Además, puede imponerse una pena hasta por encima del doble del máximo legal si el autor puede prever que el menor sufrirá o si sufriera lesiones graves, incapacidad permanente o muere.
Dicho ello, podemos apreciar que el contenido del artículo 46-D prevé únicamente la utilización de menores de edad en la ejecución del delito, no exigiendo que estos tengan una comprensión del fin delictivo del acto. Es decir, en estos casos, también es posible la utilización de menores de edad que incurren en error sobre el hecho delictivo.
Por tales razones, debe desestimarse la interpretación del abogado que nos formula la consulta, conforme a la cual al haber estado los menores alejados de cualquier peligro no se aplicaría el artículo 46-D del Código Penal, debido a que la puesta en peligro es una figura aún más lesiva prevista en la referida norma penal. En consecuencia, la agravante ha sido correctamente aplicada y la interpretación que se remite en la consulta es contraria al texto legal.
Base legal
• Código Penal: arts. 45, 46, 46-A, 46,-B, 46-C, 46-C y 46-D.