Búsqueda de pruebas y restricción de derechos en el Código Procesal Penal de 2004
José Antonio HERNÁNDEZ MARTÍNEZ*
TEMA RELEVANTE
En el presente trabajo, el autor analiza la regulación de la restricción de derechos y la búsqueda de pruebas en el Código Procesal Penal de 2004 sobre la base del respeto a la dignidad humana y a la protección de sus derechos fundamentales. Si bien no niega la posibilidad de su afectación, considera que estos deben fungir de límites garantes contra el ejercicio de la actividad del Estado. Asimismo, desarrolla las diferencias entre las medidas restrictivas de derechos y las de coerción procesal.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 71.1, 104, 119.1, 202, 203 y 205.
INTRODUCCIÓN
Es obligación del Estado respetar la dignidad humana. Asimismo, se encuentra jurídicamente obligado a respetar la dignidad de la persona y a protegerla en el marco de sus posibilidades. Respeto y protección son, pues, directrices vinculantes para la actividad estatal, que no puede convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado. Es cierto que el individuo debe asumir ciertos límites a su libertad de acción para cultivar y fomentar la vida en común, pero dentro de los márgenes de lo exigible y preservando la autonomía de la persona. Posiblemente, es en la esfera del Derecho Penal donde la confrontación entre el poder soberano del Estado y el respeto a la autonomía individual se manifiesta con mayor intensidad. Por esta razón, la garantía del respeto a la dignidad de la persona debe encontrarse presente en todos los momentos en los que se desenvuelve el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, desde que se concreta la sospecha del hecho hasta que se ejecuta la condena, impidiendo que se degrade al delincuente a la condición de mero instrumento de la política criminal.
Suele decirse que el fin del proceso penal consiste en investigar la verdad respecto del hecho punible y en castigar a su autor. La concreción del hecho en la sentencia penal constituye el antecedente del veredicto de culpabilidad y el fundamento de la imposición de la pena. Pero la verificación de los hechos no puede obtenerse sin límites jurídicos, ni constituye siempre y bajo cualquier circunstancia el interés prevalente del Estado. Con razón se afirma que en el proceso penal no existe principio alguno que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. El interés legítimo a un proceso penal plenamente eficaz encuentra, de este modo, su límite en la necesidad de proceder contra el inculpado solo de forma respetuosa con la dignidad humana.
La vinculación formal de la prueba de la verdad, por un lado, y la prohibición de la prueba ilícita, por otro, constituyen en el proceso penal del Estado de Derecho el más serio intento de solucionar este conflicto de intereses. Naturalmente, la necesidad de que la persecución penal se desarrolle de forma respetuosa con la dignidad humana, garantizando los derechos fundamentales del inculpado y respetando su personalidad, produce como consecuencia que importantes medios de prueba, en determinadas circunstancias, queden inservibles, pero esto es algo que tiene que ser aceptado. Los derechos fundamentales representan, ante todo, las reglas básicas de procedimiento a las que debe ajustarse la toma de decisiones en un sistema democrático; de tal manera que el interés de la justicia es el hallazgo de la verdad, no es un valor absoluto que autorice a conseguirla a cualquier precio, sino exclusivamente a través del procedimiento legítimo.
Sobre la base de lo señalado, a fin de revestir a la investigación criminal de eficacia y eficiencia, el legislador estimó pertinente conferir una serie de instrumentos al fiscal, a fin de que pueda concretizar los fines de la investigación preparatoria; medios e instrumentos que deben ser comprendidos de común idea con lo previsto en el Título III (la búsqueda de pruebas y restricción de derechos) y Sección III del Libro Segundo del CPP de 2004 (la actividad procesal); compaginación normativa que comprende las denominadas medidas limitativas y restrictivas de derechos fundamentales y las medidas de coerción procesal; cada una de ellas debe ser explicada de forma particular en virtud de los presupuestos y fundamentos que sustentan su naturaleza jurídica, así como los fines que persigue.
El proceso penal importa una dialéctica entre el pretensor de la persecución penal y la defensa del imputado; al primero de ellos le corresponde acreditar con pruebas suficientes la imputación delictiva que recae sobre el imputado, condición esencial para el acto de la condena y para que la justicia penal pueda concretizar el ius puniendi estatal en el infractor de la norma jurídico-penal; por otra parte, a la defensa le corresponde refutar y desvirtuar la hipótesis de incriminación del acusador público a fin de reivindicar la libertad del imputado. Este es el grave drama que se representa en el proceso penal, dentro del cual, a través del choque entre la pretensión y su antitético pensamiento, esto es, la defensa, el tribunal ha de decidir en la sentencia si debe o no restringir el derecho a la libertad mediante la imposición de una pena privativa de libertad1. Sin embargo, la privación de libertad, así como la restricción o limitación de derechos fundamentales no necesariamente se derivan de una condena penal; es que el Derecho Procesal Penal cuenta con sus propios medios de coacción que se imponen al imputado a fin de cautelar los fines esenciales del procedimiento penal. Si bien rige de forma amplia el principio de presunción de inocencia, que impide, en principio, que sobre el imputado recaiga por anticipado los costes de la condena, no es menos cierto que la efectiva persecución de la justicia se sostiene fundamentalmente sobre un interés social legítimo y el mismo fin teleológico de la justicia: de restablecer la paz y seguridad jurídica alteradas por el delito. Por consiguiente, los derechos fundamentales no son valores absolutos; pueden ser limitados a fin de cautelar otros intereses jurídicos de reconocimiento constitucional; en este caso, el interés social en la persecución del delito2.
Es propósito, pues, de analizar en el presente artículo todos los aspectos relacionados a la cuestión en torno a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, enfatizando que dicho análisis no se realiza necesariamente de forma exegética, sin enfocándome en aquellos aspectos que considero como los más trascendentes.
I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
La doctrina procesal penal convenientemente, a nuestro entender, ha diferenciado dentro de los actos procesales a los denominados “actos de investigación” de los de “actos de prueba”3. Mientras los segundos tienen como sede de actuación el juicio oral y constituyen los fundamentos del sentido de la decisión de fondo por parte del juez, los primeros tienen como sede de realización la etapa de investigación preparatoria, y sirven para que el fiscal tome las decisiones y efectúe los requerimientos que convengan, e inclusive sirven también para algunas decisiones relevantes del juez de la investigación preparatoria.
De los actos de investigación se dice que: “Tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios, que serán utilizados en el juicio oral, para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, la decisión que corresponde al juez de control de garantía, en la etapa preliminar del proceso”4.
En ese sentido, los actos de investigación, en principio, y como señala el código adjetivo, se deberían realizar inmediatamente después que las diligencias preliminares hubieran determinado que, efectivamente, se ha producido un hecho que posee las características externas propias del delito (artículo 329, inciso 1), constituyendo, inicialmente, la condición de actuaciones persecutorias y/o de esclarecimiento.
Por lo expuesto, los actos de investigación, cuya pretensión fuera efectuar hallazgos o descubrimientos incriminatorios que vincularan a una persona a la realización de un delito, corresponden que se realicen en el ámbito formal del proceso penal o, valga decir, dentro de la investigación preparatoria conformando su contenido5.
Sin embargo, también ocurre que los actos de investigación se podrían realizar por los involucrados materialmente y de modo formal en el ilícito, sea como autores o como agraviados; ocurriendo que los primeros lo harán en ejercicio del derecho de defensa para poder presentar pruebas de descargo y, los segundos, en ejercicio del derecho a probar sus asertos, con el objeto de reclamar sus pretensiones.
En general, se ha expresado bien que los actos de investigación, en una visión subjetiva: “sirven para facilitar a las partes, la fundamentación fáctica de sus respectivos escritos de calificación”6, siendo evidente que deben proveerse y presentarse en la etapa de investigación preparatoria.
En relación con el fiscal, podemos decir que, en un plano subjetivo, buscará en los elementos materiales y testimonios la convicción7 que deberá asumir, en tanto adquiera un alto grado de verosimilitud, la hipótesis fuerte (caso fiscal) que explicaría la comisión del hecho y señalase la consiguiente responsabilidad8.
II. LOS FACULTADOS A REALIZAR ACTOS DE INVESTIGACIÓN
En principio, aparece facultada a realizar actos de investigación, además de la policía9, la persona que es imputada como autor y responsable de la comisión del ilícito. Y ello se desprende, lógicamente, tanto del derecho de defensa (artículo IX del Título Preliminar) como de la naturaleza contradictoria del proceso penal (artículo I, inciso 2 del Título Preliminar).
Ello es así, porque el derecho de defensa comprende por parte del imputado, su derecho a intervenir en la actividad probatoria, utilizando los medios de prueba pertinentes (artículo IX, inciso 2), lo que de modo claro faculta (quien puede lo más puede lo menos) a efectuar actos de investigación particulares, para proveerse de elementos de convicción favorables también a la defensa.
Así es que en Colombia, por inspiración italiana, aparentemente, tratando el tema de la “tarea de investigación privada”, bajo una normatividad parecida a la nuestra, se afirma: “(…) El deber de la defensa es hallar el equilibrio de fuerzas en el juicio; pues no es posible aceptar que la fiscalía, como sujeto procesal, cuente con todas las herramientas para la investigación, apoyada por el Estado y la institucionalidad y, de otra parte, la defensa, deba actuar en sentido contrario, pero sin instrumentos para encontrar los elementos de prueba que puedan en un momento dado, desvirtuar la acusación que la fiscalía proponga”10.
Obvio es que el imputado no tiene una obligación de defenderse, teniendo que probar su inocencia, sino que está facultado a hacer cuanto quiera a ese respecto si lo deseara, y ello se corresponde con la estructuración del proceso penal que concede espacio y lugar para la negación y/o contradicción de los cargos.
En razón de lo dicho, el código expresa que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mismo o a través de su abogado defensor (artículo 71, inciso 1), siendo por ello que el defensor puede aportar los medios de investigación y de prueba que considere pertinentes (artículo 84, inciso 5).
Ahora bien, el derecho del agraviado a participar en el proceso y realizar actos de investigación, se desprende también de dos orientaciones normativas. Las primera es la que explícitamente reconoce el agraviado o perjudicado por el delito, el derecho a participar dentro del proceso (artículo IX, inciso 3 del Título Preliminar), lo cual debe materializarse de modo correspondiente a sus intereses, dentro de los cuales podría darse la necesidad de demostrar los hechos para reclamar su reparación.
Y también se desprende del derecho a la igualdad, que se concede a las partes materiales, de modo que se le tienen que permitir al representante del agraviado iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos (artículo I, inciso 3 del Título Preliminar). En tal sentido, la medida será lo que se ofrece al inculpado y que razonablemente se adapte al derecho del agraviado (en tanto no es perseguido, pero sí interesado en hacer valer sus derechos).
Por lo dicho es que, explícitamente, se reconoce al actor civil la facultad de ofrecer medios de investigación y de prueba, y participar también en los actos de investigación (artículo 104).
El tercero civil, a quien le alcanza responsabilidad en relación con las consecuencias del ilícito (artículo 119, inciso 1), le corresponde, en defensa de sus intereses patrimoniales, gozar de los derechos que corresponden al imputado; lo que, evidentemente, pasará por permitirle efectuar los actos de investigación que le convengan para el efecto de ofrecer elementos de convicción que le sean favorables.
III. LAS GARANTÍAS PROCESALES EN UN ESTADO DE DERECHO
Decíamos que los derechos fundamentales son conocidos como aquellos derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución Política del Estado a favor de la persona humana, mediante los cuales se le atribuye un estatus jurídico, y que constituyen elementos esenciales propios de un ordenamiento objetivo perteneciente a una determinada comunidad, toda vez que conforman el pilar de un Estado de Derecho11.
En ese sentido, los derechos fundamentales sirven de base o soporte a todo el ordenamiento jurídico –contando para ello con su propia fuerza normativa que obliga y vincula a todos los órganos del Estado y a particulares–; son aquellos que le otorgan su sentido y coherencia, y que derivan de tres valores superiores: la dignidad, la libertad y la igualdad de la persona, operando también como derechos de defensa frente al Estado12.
Sin embargo, los derechos fundamentales pueden verse limitados por exigencias de otros derechos fundamentales. Así, se tiene que un derecho fundamental puede ser simbólicamente representado como las dos caras de una moneda, pues, por un lado, otorga a su titular prestaciones, mientras que, por otro, irroga de una expectativa de abstención a cualquier tercero, ya sea un particular o inclusive el Estado13.
Es por ello que los derechos fundamentales necesitan vincularse correlativamente a determinadas garantías procesales (penales en particular), ya sean específicas o genéricas, pues aquellas tienen como propósito salvaguardar y asegurar la protección de los derechos subjetivos, sobre todo cuando nos encontramos frente a posibles injerencias arbitrarias14.
Por todo, encontramos dentro de nuestro ordenamiento constitucional las denominadas garantías procesales (art. 139 de la Constitución Política), las que están referidas estrictamente a la protección de los derechos fundamentales del ser humano a nivel de un proceso (en nuestro caso, el proceso penal), dado que estas garantías son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento.
Y es que las garantías procesales son las seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de los derechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en la forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo15. Hablar de garantías es hablar de mecanismos jurídicos que impiden el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal16. Las únicas armas de los individuos frente al estado son las garantías que, como dice Ferrajoli, son garantías de libertad17.
Es en ese sentido que el Estado busca establecer un orden a través de su potestad sancionadora del delito (ius puniendi). Dicho orden está destinado a salvaguardar intereses de la colectividad y del mismo Estado. Sin embargo, este ius puniendi, tiene límites que el mismo Estado contempla, y que se encuentran constituidos por los derechos individuales de la persona.
Dichos límites encuentran su mayor arraigo en el proceso penal, pues no solo está en juego, por un lado, el orden que el Estado debe hacer prevalecer dentro de una sociedad, sino que, por el otro, está el respeto de la dignidad del ser humano, y, por ende, de los demás derechos fundamentales del individuo. Tales límites han generado una divergencia de intereses entre el Estado sancionador y el Estado protector de los derechos fundamentales.
De allí que se haya resaltado que muchas veces en el proceso penal se verifica una tensión entre el interés del Estado en sancionar y en hacer respetar las garantías constitucionales. También se ha dicho que la forma en que se resuelva en la teoría y en la práctica este conflicto inherente al sistema penal, demostrará el grado de compromiso democrático que tenga un país en un momento determinado18.
El interés en una persecución penal eficiente se enfrenta hoy frecuentemente con los derechos del ciudadano individual19. En ese contexto, divergen muchas veces situaciones que, por un lado, colocan al Estado con la potestad de sancionar (y, por ende, lograr mantener el orden dentro de la colectividad) y, por otro, de verse limitado al respeto de tales garantías y derechos fundamentales. Esto es lo que algunos denominan un enfrentamiento entre la eficacia y la garantía.
Se ha buscado darle una solución a todas estas dificultades dentro del proceso penal y, sobre todo, en un Estado democrático de Derecho como el nuestro. Aquí se incide en que todo Estado democrático tiene como norma interna de mayor jerarquía a la Constitución, la cual fundamenta a las de menor jerarquía. Si ello es así, la Constitución se encuentra llamada a desempeñar una función de gran importancia en todos los sectores del ordenamiento jurídico y en el sistema penal de control social20. No obstante, nos dice Klaus Tiedemann, es el Derecho Procesal Penal el que se encuentra más fuertemente condicionado por la normativa constitucional, pues es en este sector del ordenamiento jurídico en el que se regula la aplicación (en calidad de medidas cautelares) y las posibilidades de imposición (en calidad de sanciones) de las injerencias más graves que el Estado se puede permitir en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona21. De allí que se hable de un proceso penal conforme a la Constitución22.
En ese orden de ideas, en una primera lectura, los derechos fundamentales del ser humano tienen que ser observados en el proceso penal, pues este debe llevarse a cabo conforme a la Constitución y a las garantías procesales que establece esta como complemento de protección de los derechos del individuo23. En este contexto, cabría mayor fundamento aún, si el inicio de un proceso penal se dio como consecuencia de la restricción de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas.
Sin embargo, debemos precisar que si bien los derechos fundamentales no pueden ser vulnerados, ello no significa que no puedan ser limitados o restringidos en determinadas situaciones como, por ejemplo, en un proceso penal, cuando la situación lo amerite. Por ello, es fundamental la observancia obligatoria de la Constitución, ya que no olvidemos que no solo están en discusión los derechos y garantías del imputado, sino de la sociedad en su conjunto, y a eso debe apuntar una aplicación debida del proceso penal, que se ve reflejado en las decisiones que el juzgador tiene en determinado momento y de acuerdo al caso concreto.
De la misma idea ha sido partícipe el legislador de 2004, quien ha considerado situaciones en las que se hace necesario restringir derechos, sin que con ello signifique su vulneración. Además, el problema no radica en si es posible restringir o no un derecho fundamental para lograr los fines del proceso, sino, en la proporcionalidad y la razonabilidad con la que se haga esa restricción, y sobre todo la interpretación restrictiva que debe hacerse de tales derechos de acuerdo al caso concreto. Ese es el verdadero sentido del legislador del nuevo código al referirse a la restricción de derechos en la obtención de las pruebas para lograr los fines del proceso penal.
Y es que la restricción de los derechos y garantías fundamentales son válidas para el descubrimiento de un hecho criminal y, por lo tanto, pueden llegar a tener asidero legítimo dentro del transcurso del proceso penal, siempre y cuando se hayan observado las reglas básicas de todo proceso penal en un Estado de Derecho como el nuestro.
Siendo así, debemos entender además que las garantías procesales, que tienen como fundamento a los derechos fundamentales, tienen que tener esta misma perspectiva, esto es, orientarse a tutelar los intereses de los actores del proceso, ya sean estos individuales o colectivos (v. gr. inculpado, tercero civilmente responsable). Con ello quedaría claro, que amparar derechos no solo implica hacerlo desde la perspectiva de la defensa del imputado, sino también considerando a las demás partes del proceso. Estas consideraciones quedarán a criterio del juzgador, quien al final es la persona que deberá sopesar todo ello.
IV. LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN EL CPP DE 2004
La potestad punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificadas constitucionalmente por la necesidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. A través del Derecho Penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertas agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para brindarles una protección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos, e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena24.
Siguiendo dicho contexto, lo mismo sucede en el caso de las restricciones de los derechos fundamentales, ya que no olvidemos que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad material25, la que busca dos cosas: demostrar las imputaciones hechas a determinada persona o, en su defecto, determinar que las imputaciones no pueden ser adscritas al procesado. Por ello, la restricción de derechos fundamentales, de cara a lograr los fines del proceso, deberá entenderse como una medida extrema (última ratio), no siendo necesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicación obligatoria en todo proceso penal; ya hemos señalado que las restricciones a los derechos fundamentales se dan solo si la situación lo amerita de acuerdo al caso concreto.
En ese sentido, para garantizar que tal restricción de derechos sea legítima y, por ende, no arbitraria, se requiere no solo que goce de un fundamento jurídico constitucional y que sea proporcional, sino que además no llegue a anular la posibilidad que tienen las personas para construir autónomamente un modelo de realización personal. Por ende, no basta que se alegue a priori “el derecho de otras personas”, o que “la facultad de la autoridad se base en normas jurídicas válidas, sino que, en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental” analizado. En consecuencia, “simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes” para limitar el alcance de un derecho.
En ese orden de ideas, en el análisis de proporcionalidad de una medida se deberá tomar en consideración el grado en que se afecta uno de los derechos con el fin de potenciar la realización de otro (como el que se conozca la verdad de los hechos, materia de imputación), a fin de evitar que una política determinada vulnere o afecte desproporcionadamente la restricción de determinados derechos fundamentales, con jerarquía y reconocimiento constitucional.
En dicho contexto, el CPP de 2004 regula diversas disposiciones que facultan al juzgador a restringir derechos, con el fin de lograr los fines del proceso en la obtención de las pruebas. Así, su artículo 202 señala que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
Asimismo, lo anterior se complementa con el artículo 203.1 del CPP de 2004, el cual señala que las medidas que disponga la autoridad (entiéndase restricción de derechos para el esclarecimiento del proceso), deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida en que existan suficientes elementos de convicción. En casos de urgencia o peligro en la demora y que no se requiera de resolución judicial, con estrictos fines de averiguación, se podrá restringir derechos, debiendo el fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial (art. 203.3 del CPP de 2004).
Desde esa perspectiva, las medidas restrictivas de derechos con fines de esclarecimiento del proceso penal, más resaltantes dentro de todas las que estipula el CPP de 2004, son: El control de identidad policial (artículo 205), que limita el derecho a la libertad ambulatoria. Pero ¿cuál debe ser el verdadero propósito de dicha restricción?
El CPP de 2004 señala que es la necesidad de la intervención de la policía para la prevención de un delito o para obtener información útil en la averiguación de un hecho punible. Como podemos advertir, de alguna manera esta restricción, la que debe ser la más usual, tiene como sustento la averiguación de un hecho punible, la que no es otra cosa que la búsqueda del logro de los fines del proceso. Sin embargo, dicha situación debe tomarse con sumo cuidado, por cuanto podría llegarse a cometer ciertas arbitrariedades, como sería la restricción de la libertad ambulatoria. En tal sentido, consideramos que una correcta lectura de este dispositivo debe atender a las circunstancias en las que se lleva a cabo la intervención, el lugar, el tiempo y otros factores que se vinculen; en este caso, con la prevención o la averiguación de un hecho punible.
De no darse dichas situaciones, no basta con que el legislador advierta que en caso de que no se pueda identificar a la persona, si la situación lo amerita, podrá ser retenida por un espacio no mayor a cuatro horas, hasta lograr su identificación.
Del mismo modo, el CPP de 2004 ha considerado a la videovigilancia (art. 207), como otra de las restricciones de derechos para el logro de los fines del proceso, siempre y cuando se haga para investigar delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, permitiéndose solamente las tomas fotográficas, el registro de imágenes y el empleo de otros medios técnicos especiales con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. Dichas situaciones se pueden hacer extensivas a otras personas, si es que de los hechos que están siendo investigados se vieran esencialmente dificultadas o de no hacerlo serían menos provechosas; o también cuando se considere que existe conexidad entre el investigado y un tercero. Así también cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigación.
En los casos del allanamiento26 (art. 214) o la interceptación e incautación postal (art. 226), e incluso en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones u otras formas de comunicación (art. 230), está de por medio restringir estos derechos facultados por el mismo legislador, con el único fin de lograr los fines del proceso penal. No obstante ello, dichas medidas están dadas considerando la Constitución, leyes específicas e instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, y una observancia obligatoria del principio de proporcionalidad, sin el cual, aun cuando se traten de los fines del proceso penal, de no ser proporcional la medida adoptada de manera excepcional, la restricción a determinado derecho fundamental ordenada por el juzgador, carecerá de toda validez legal y legítima frente a la pretendida iniciación de un proceso penal27.
CONCLUSIONES
El legislador ha compaginado normativamente una serie de actos de restricción y limitación de derechos fundamentales –v. gr., video-vigilancia, pesquisas, control de identidad, intervenciones corporales, allanamiento, prueba de alcoholemia, interceptación telefónica, incautación de documentos, levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria etc.–. Todas estas medidas de injerencia en los derechos fundamentales deben adoptarse en arreglo a los principios de: legalidad, proporcionalidad, urgencia, necesidad, rogación, control judicial a fin de adecuarse al confín de valores que se desprenden de la Ley Fundamental. Con todo, estas medidas pueden adoptarse en el ámbito de las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria, irreconducibles al juzgamiento en virtud de su propia naturaleza.
Por otro lado, surgen otras medidas, que por su naturaleza coactiva deben sujetarse a presupuestos de mayor exigencia, tanto de orden formal como material; son las medidas de coerción procesal que se adscriben en los fines esenciales del proceso penal: la efectiva imposición de la condena penal y la satisfacción de la indemnización pecuniaria.
El proceso penal refunde ambas acciones (penal y civil) cuya titularidad corresponde a sujetos distintos (fiscal y actor civil), pero ambos objetos deben ser debidamente cautelados por la justicia penal. Entonces, en el marco del proceso penal, se pueden producir privaciones, restricciones y limitaciones en los bienes jurídicos de un individuo sobre quien recae la sospecha fundada de haber cometido un hecho tipificado como delito. De tal manera, caben varias diferencias entre las medidas restrictivas de derechos y las de coerción procesal; primero, las segundas solo pueden imponerse en el marco de un proceso penal; a la exigencia del fomus comissi delicti se suma el periculum in mora (riesgo de fuga u ocultamiento de bienes), así como la duración de la medida. Segundo, la medida de coerción solo puede tomar lugar en el marco de un proceso penal.
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* Abogado con estudios de Maestría en Ciencias Penales. Docente universitario. Miembro de la Subcomisión de Capacitación y Difusión del Código Procesal Penal de 2004-Áncash. Defensor público adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
1 Gimeno Sendra, Vicente. El proceso de hábeas corpus. Tecnos S. A. Madrid, 1985, p. 18.
2 MORENO CATENA. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 281.
3 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 368 y ss. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1999, pp. 244-246. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, pp. 455 y 456. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp. 242-244.
4 GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyes editorial, Bogotá D.C., p. 15.
5 ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 133.
6 DE LAMO RUBIO, Jaime; ESCUDERO MORATALLA, José F.; ROBLEDO VILLAR, Antonio; FRIGOLA VALLINA, Joaquín. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 2000, p. 136.
7 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 14.
8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Manual de Derecho Procesal Penal. Teoría, práctica, jurisprudencia. Rodhas, Lima, 2008, p. 294.
9 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La difícil convivencia: La verdad para descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal”. En: Artículos y ensayos en torno a la Reforma del Sistema Procesal Penal. Revista Institucional, N° 8, AMAG, 2008, p. 87 y ss.
10 ORTÍZ RICAURTE, Edgar Henry. “Policía judicial y reforma al sistema acusatorio. Algunas aproximaciones”. En: Estado actual de la justicia colombiana. BERNAL CUéLLAR, Jaime (coordinador). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 239.
11 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Ara Editores, 1997, p. 71.
12 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos E. “El tratamiento de la prueba ilícita y la prueba irregular en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, p. 148.
13 Ídem.
14 VALVERDE LUNA, Vanesa. Alcances de la prueba ilícita y su naturaleza penal como garantía constitucional. 2005, p. 725.
15 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 5ª edición, Palestra editores, Lima, 2003, p. 39.
16 BINDER, Alberto. Introducción al proceso penal. Ad Hoc, Argentina, 1993, p. 54.
17 FERRAJOLI, Luigi. Citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 2003, p. 39.
18 HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 147.
19 STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 4, Grijley, 1994, p. 665.
20 ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución. Citado por ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. “Hacia una interpretación constitucional de las normas procesales penales vigentes”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 143, 2005, p. 119.
21 TIEDEMANN, KLAUS. Citado por ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante. “Hacia una interpretación constitucional de las normas procesales penales vigentes”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 143, 2005, p. 119.
22 Entre otros, BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal. Fundamentos constitucionales. Tomo I, Fondo Editorial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote, Trujillo, 2002. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal para no juristas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 39.
23 Nuestra Carta Magna ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y régimen de actuación de las partes [proceso], así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva [procedimiento]. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 2003; p. 40. En ese mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal I. 2003, p. 80, quien además agrega: “(…) Estas garantías, en cuanto a tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra”.
24 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional colombiano. Sentencia 312-02. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 79 numeral 5 de la Ley 600 de 2000.
25 En un sentido más amplio, se ha dicho que la función del proceso penal no consiste, como a veces parece defenderse, en la prevención del delito o en dar una respuesta al delito; esta función preventiva o protectora corresponde al Derecho Penal. Lo que sí es función del proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objeto de la aclaración del hecho punible y la eventual participación en el mismo acusado, es la justa realización del Derecho Penal (…). Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos procesales fundamentales: su proyección en la fase de instrucción en el juicio oral y en el sistema de recursos”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. 2007, p. 33.
26 Sobre el allanamiento cfr. entre otros RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Granada-España, 1998.
27 Sentencia Nº T 268-00, emitida por el Tribunal Constitucional colombiano.