Fundabilidad de la demanda en los procesos de desalojo por ocupante precario
Alexander RIOJA BERMUDEZ*
TEMA RELEVANTE
El autor analiza las implicacias del nuevo precedente judicial expedido por la Corte Suprema sobre la ocupación precaria. Analiza aspectos como la legitimidad de las partes en el desalojo, el fenecimiento del título, y cada una de las situaciones reguladas expresamente por el Pleno. Así evidencia diferencias concretas de lo resuelto en el Pleno con las decisiones que venían expidiendo las salas supremas anteriormente, lo que permite uniformizar temas sensibles a nivel judicial, en un nuevo contexto en el que ya no puede declararse la improcedencia del desalojo por precario atendiendo a cuestiones de fondo.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 219, 220, 897, 911, 923, 1365, 1429, 1700, 1703 y 1708.
• Código Procesal Civil: arts. 585, 586, 588 y 601.
INTRODUCCIÓN
Con fecha 14 de agosto del año en curso, en el diario oficial El Peruano apareció en su separata especial la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil (en adelante, el Pleno), que resulta ser una sentencia de gran importancia porque marca muchas pautas para abogados, litigantes y magistrados que estén vinculados a proceso judiciales sobre desalojo por ocupación precaria.
En el presente trabajo, nos vamos a limitar a analizar cómo el precedente fue aprobado por mayoría de los integrante del Pleno, quienes además han establecido en qué supuestos se debe entender que existe posesión precaria.
Como bien sabemos, la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales se hallan enumerados en el artículo 923 del Código Civil, por lo tanto, “quien ejerza fácticamente uno o más de estos poderes, es poseedor, con prescindencia de si tiene o no animus domini”1; debiendo recalcarse que el ejercicio de dichos poderes debe ser un ejercicio fáctico.
Una de las clasificaciones de la institución de la posesión considera a esta como legítima o ilegítima, siendo la primera “la que se conforma con el derecho mientras que la ilegítima es la contraria con el derecho”2; siendo la posesión de buena fe y la posesión de mala fe una subclasificación de la posesión ilegítima.
En la doctrina nacional el doctor Gunther Gonzales Barrón ha considerado que la posesión precaria es distinta de la posesión ilegítima3, siguiendo para ello un concepto clásico de posesión precaria que se remonta al Derecho Romano. En cambio, los doctores Jorge Avendaño Valdez4 y Héctor Lama More5 consideran que la posesión precaria es una especie del género posesión ilegítima; considerando el último de ellos que hay también posesión precaria cuando el título resulta manifiestamente nulo o ineficaz.
En el Pleno, se ha desarrollado jurídica y doctrinariamente la figura del ocupante precario, considerando que se ha desarrollado un estudio de dicha figura a partir de sus antecedentes históricos a nivel de la doctrina, de igual forma un breve estudio histórico de su incorporación en nuestra legislación para luego señalar lo que hasta la fecha se ha precisado en la jurisprudencia nacional; finalmente se precisa y llega a la conclusión en el fallo, en qué supuestos debe entenderse la figura del ocupante precario en sede nacional, en ese sentido, se declaró que constituye precedente judicial vinculante lo siguiente:
I. LA CONDICIÓN DE PRECARIO
Con relación al ocupante precario, el artículo 911 del Código Civil lo define como aquel que posee un bien sin tener título que justifique su posesión o cuando el que tenía ha fenecido, correspondiendo a la parte demandante, acreditar en el proceso su titularidad sobre el bien y a la demandada la existencia de un título que justifique su posesión. En sede de la Corte Suprema se ha establecido que en este tipo de procedimientos el demandado tiene la obligación de demostrar que su posesión es en mérito a un título que permita advertir la legitimidad de su posesión6.
Conforme lo establece la doctrina, el poseedor precario, es aquel que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ha fenecido; así el artículo 911 del Código Civil vigente, previene dos supuestos para que opere la figura del poseedor precario: a) La ausencia de título, cuando el poseedor entró de hecho en la posesión, no posee título alguno; por ejemplo el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, etc. Aníbal Torres Vásquez, lo cita y califica también como precariedad originaria, es decir, la referida al poseedor que nunca poseyó título (fundamento jurídico), o a quien le falta derecho porque no lo ha tenido nunca; y b) Título fenecido, entendido como aquel que se extingue por decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutoria, por mutuo disenso, etc.; esto es, el título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien. El maestro Aníbal Torres Vásquez, también lo cita como precariedad derivada o sobreviviente, refiriéndose a aquella que se produce por vencimiento del título, lo que conlleva a la pérdida del derecho de posesión. Esta justificación debe encontrarse debidamente acreditada en un título que le permita cuestionar desvirtuar la precariedad que le es imputada por la parte demandante.
Conforme lo ha señalado la Sala Plena, una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante por haberse extinguido el mismo. En tal sentido analicemos aquellas circunstancias o condiciones que la Sala considera para advertir la existencia del precario.
1. Inmueble ajeno
Lo ajeno debe entenderse conforme lo señala la Real Academia como lo perteneciente a otra persona. En tal sentido, es algo que no es de mi propiedad o no se encuentra dentro de mi esfera de protección. La propiedad como bien señala nuestro Código Civil, es entendida como el poder jurídico que le permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Así, el juez deberá determinar, que quien detenta la posesión del bien no acredita ser el propietario del bien y de este modo establecer que ocupa un bien inmueble que no es de su propiedad. En este supuesto más allá de comprobar la existencia o no de un título que acredite algún derecho respecto del bien, se deberá analizar si quien detenta la posesión cuenta con el título de propietario ya que al referirse al término inmueble ajeno implica que no tiene titularidad sobre él.
Contrariamente a ello, consideramos que en un proceso de desalojo –el cual se tramita en la vía sumarísima, siendo limitados los medios probatorios a ser planteados–, únicamente se pueden presentar aquellos de actuación inmediata, por lo que no sería posible probar ninguna titularidad, ya que esto requiere un análisis de fondo, el que resultaría casi imposible, en este tipo de proceso. En tal sentido, al analizar el hecho de que el bien tenga el carácter de “ajeno” se estaría solicitando como requisito para demandar desalojo por precario que se pruebe la titularidad del bien, lo que corresponde a procesos con naturaleza plenaria como el reivindicatorio.
2. Falta de pago de la renta
La Real Academia define la renta como aquello que paga en dinero o en frutos un arrendatario. La renta es un elemento importante en el contrato de arrendamiento, así la norma civil, define al arrendamiento como el acuerdo por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
Al ser un elemento indispensable en el contrato de arrendamiento el pago de renta corresponderá ser advertida por el juez debiendo la parte demandada acreditar la existencia de su pago para que pueda ser desestimada la pretensión demandada, caso contrario se amparará la demanda, ya que quien estaría detentando la posesión del bien sobre la base de un contrato de arrendamiento (sea este verbal o escrito) no viene cumpliendo con su obligación en el pago de la contraprestación por el uso y disfrute del bien arrendado. No constituye argumento de defensa del demandado el hecho de que su demandante no cumpla con el pago del correspondiente impuesto, ya que el cumplimiento o no de esta obligación debe ser efectuado por el ente encargado de la fiscalización de los tributos, mas no por quien no ha cumplido con su obligación contractual.
3. Carecer de título para la posesión
La inexistencia o falta de acreditación de algún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer, como bien lo señala la Sala, no necesariamente requiere de la presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado, pues no se excluye aquella situación por la cual el bien haya sido cedido de manera gratuita.
El “título” al que se hace referencia es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado o condición familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge del anterior o actual propietario del bien.
La inexistencia del título implica también que este haya fenecido sin que sea imprescindible saber las razones de dicho fenecimiento, por lo que pueden ser diversas las razones por las cuales se haya extinguido, sean estas intrínsecas o extrínsecas. Es importante resaltar aquí que el Diccionario de la Real Academia señala como precario lo que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño.
La carencia o ausencia de título podría manifestarse en el supuesto caso de quien ha ingresado a ocupar el bien como consecuencia de una usurpación o de un acto de despojo; y por lo tanto, no se cuente con un título o acto jurídico que justifique su posesión. En este supuesto el juez deberá valorar y tener la convicción de la inexistencia del título y declararlo así en la sentencia.
Ello ya había sido precisado en sede casatoria: “La precariedad en el uso de bienes inmuebles no se determina únicamente por la carencia de arrendamiento u otro semejante, sino que debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante” (Cas. Nº 2884-2003-Lima). Escenario por el cual el título debería estar constituido por algún acto jurídico que justifique la tenencia u ocupación del bien materia de litis.
4. El título no genere ningún efecto
Lo que el Colegiado pretende aquí es establecer el hecho de la inexistencia de documento alguno que pueda generar algún derecho por parte del demandado en el proceso de desalojo, más allá de la inexistencia de un contrato de arrendamiento u otro que acredite cierta titularidad, aquí no se le puede dar validez a determinados medios de prueba que pretenda acreditar que el demandado detenta un derecho frente al bien materia de desalojo.
Es decir, que no existe acto jurídico alguno mediante el cual se pueda acreditar la existencia de una razón para detentar la posesión del bien. En tal sentido, en sede casatoria se ha establecido que: “El certificado posesorio expedido por la municipalidad no genera vínculo jurídico entre el recurrente y el demandante por desalojo por ocupación precaria, que pueda justificar la posesión del inmueble, más aún, si del mismo se desprende que no constituye reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad de su titular; por lo tanto, no acredita de manera fehaciente título alguno que justifique la posesión” (Cas. N° 417-2009-Ica).
De igual forma, el pago de los servicios públicos, arbitrios municipales u otro derechos sobre el bien, no pueden considerarse título alguno que acredite derecho a la posesión del bien ya que dichos pagos corresponden al cumplimiento de uno o más contratos de suministro de servicios públicos como son los servicios de agua, luz, telefonía, etc. Asimismo, facturas, recibos cartas u otros documentos en la que se corrobore los datos del demandado y la dirección domiciliaria, no acreditan titularidad alguna para ejercer derecho a la posesión del bien.
II. LA CARENCIA DE TÍTULO O SU FENECIMIENTO
El colegiado superior ha precisado que “cuando se hace alusión a la carencia de título o su fenecimiento, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer”.
En tal sentido, se puede entender por la ausencia de título aquel que posee en mérito de un título manifiestamente nulo o inoponible frente al demandante. El doctor Avendaño Valdez expresa que se equipara a la ausencia de título al del título nulo7. Dentro de esta misma línea podría considerarse que existe también precariedad cuando el que posee ha fraguado o fabricado un título con la intención de no ser desalojado; en dicho caso el título resultará manifiestamente ineficaz o inoponible al demandante.
Consideramos, además, que el juez deberá estar convencido de que el acto jurídico que originó el “título” que tiene el demandante contiene algún vicio que lo invalida, como en el caso de una nulidad manifiesta establecida en el artículo 219 del Código Civil; o cuando siendo válido este ha dejado de surtir sus efectos sea por casual de rescisión o resolución. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el juez que conoce un proceso de desalojo no se encuentra autorizado para declarar la invalidez o ineficacia de dicho acto jurídico si esta condición no es manifiesta, ya que ello debería analizarse en otra vía procedimental.
Ello concuerda con lo señalado por la propia Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en sentencia expedida el 7 de marzo de 2001 (Cas. N° 1864- 00-San Román) cuando señaló que los jueces pueden pronunciarse sobre la validez de un acto jurídico en el trámite de un proceso judicial, incluso cuando las partes no hubiesen alegado la existencia de una causal de nulidad, disponiendo la nulidad de oficio del acto, en caso corresponda, sin importar la vía procedimental en la que el proceso se viene sustanciando.
Cuando ha fenecido el título del poseedor. Este supuesto comprende varias situaciones por las cuales se extingue el derecho de aquel que ha ingresado legítimamente a poseer un bien. Los casos más típicos de fenecimiento del título se presentan cuando existe una relación entre un poseer mediato e inmediato y ha vencido el plazo para que este último continúe poseyendo el bien. Lo cual se da en el contrato de comodato, en el usufructo, en el depósito, entre otros. Comprende también un caso de fenecimiento del título cuando la posesión ha sido otorgada en mérito de un título que le concedía al titular solicitar su restitución en cualquier momento como es el caso del contrato de comodato no sujeto a plazo determinado o lo que se conoce como posesión precaria en sentido clásico. Una situación un poco más compleja son los casos en que la extinción del título se produce como consecuencia de la resolución de un contrato; como por ejemplo cuando el contrato de compraventa ha sido resuelto por falta de pago. En este caso la Corte Suprema ha considerado que se trata de un ocupante precario (Cas. Nº 521-95 y Cas. Nº 672-97); aunque es preciso anotar que en algunos casos pueden generarse ciertos excesos porque muchas veces se cuestiona la resolución del contrato sea porque el vendedor no ha cumplido a su vez con su obligación o porque existen obligaciones pendientes que deberían ser dilucidas previamente en otra vía8.
III. INTERPRETACIÓN DEL SENTIDO DE LA PALABRA “RESTITUCIÓN”
El Colegiado Superior señala que debe interpretarse el artículo 585 del Código Procesal Civil en el sentido que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer su pleno disfrute independientemente si es que es propietario o no.
Para la Real Academia, la palabra restitución implica, la acción y efecto de restituir. Volver algo a quien lo tenía antes. Se debe tener en cuenta en este supuesto la existencia de una razón o motivo por el cual quienes vienen ejerciendo la posesión del bien cuentan con un derecho que les asistan en tal sentido, la carencia de título o su fenecimiento no está referida única y exclusivamente a la existencia de un documento en el cual se acredite que dicho derecho (a la posesión) ya no lo puede detentar.
El término “restitución” tiene un significado jurídico muy preciso, consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido; y la única categoría posesoria en la cual existe entrega temporal de un bien, por medio de un título, y luego derecho de exigir la restitución, es en la posesión mediata (art. 905 del CC). Dentro de este contexto, y como bien dice José Luis Lacruz Berdejo9.
En tal sentido, al ser aplicable a cualquier causal de desalojo, esta palabra hace alusión a la “restitución“ del bien, entendiéndosele como la entrega de la posesión a la que hace referencia la norma civil, que permite así garantizar al demandante ejercer su pleno disfrute, independientemente de que si el derecho de propiedad se encuentra previamente declarado o no, ya que en este proceso por lo breve de su trámite no puede discutirse sobre aquel derecho, sino solamente en el extremo de que si el actor tiene derecho o no a su restitución.
La restitución de un predio se tramita de acuerdo a lo dispuesto por el proceso sumarísimo, siendo llamados a ejercer este derecho el propietario, el arrendador, el administrador y aquel que crea tener derecho a la restitución de un bien. Deberá demandarse al arrendatario, subarrendatario o a quien se considere que es exigible la restitución.
Quien pretenda la restitución o entrega, en su caso, de un predio ocupado en posesión precaria, debe acreditar el derecho de propiedad o en su caso, que lo ejerce en representación del titular detentando un título válido y suficiente que otorgue el derecho a la restitución del bien. La esencia del proceso de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitución de la posesión con base en cualquier título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia de título o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título y ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser de elemental probanza y dilucidación (Cas. Nº 1952-2006-Piura).
Siendo materia del proceso de desalojo la restitución de la posesión del bien y no la titularidad del derecho de propiedad, no constituye tema de la controversia el dilucidar aspectos relativos al derecho de propiedad del bien inmueble.
IV. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN EL DESALOJO
El Pleno estableció que conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
Los procesos que versan sobre desalojo por ocupación precaria. Es sujeto activo de la relación jurídico procesal, entre otros, el propietario del bien cuya desocupación se pretende, mientras que el sujeto pasivo es aquel que se encuentra en posesión, de tal manera que el demandante tiene la obligación de acreditar la propiedad del bien, mientras que el demandado tiene la obligación de demostrar que lo posee en mérito a un título que permita advertir la legitimidad de su posesión; en consecuencia, solo podrán ser emplazados quienes indebidamente se encuentren en la posesión del bien.
Así se estableció también en Cas. Nº 3741-2010-Tacna: “En desalojo por ocupante precario, el titular debe acreditar ser propietario y que la posesión del demandado no provenga de título alguno o el que tenía hubiere fenecido, por lo que no pueden formularse alegaciones respecto a procesos de distinta naturaleza, como la acción reivindicatoria, a fin de solicitar el pago de lo edificado, en todo caso, el monto a reembolsar corresponderá ser dilucidado en la vía correspondiente”.
En cuanto a la legitimidad, la Cas. N° 2808-2001-Cono Norte, expreso que: “Conforme lo establece el artículo 586 del Código Procesal Civil, se faculta para interponer demanda de desalojo al propietario, arrendador, administrador del predio, así como a todo aquel que considere tener derecho a su restitución. Debemos precisar que conforme reiterada jurisprudencia en sede civil, en los procesos de desalojo, el sujeto que accione el desalojo por precario, deberá acreditar ser propietario del bien cuya desocupación pretende, mientras que quien sea demandado estará obligado a probar que cuenta con título vigente que ampare su posesión”.
Con relación al sujeto activo, puede demandar el desalojo por ocupación precaria todo aquel que considere tener derecho a la restitución del predio, como son el propietario, el administrador, el arrendador cuando el título del poseedor inmediato ha fenecido, entre otros.
El sujeto pasivo es quien ejerce la posesión sin título alguno o el que tenía ha fenecido, ejemplo de esto último se da cuando el título del poseedor se extingue por vencimiento del plazo, nulidad, resolución, rescisión, entre otros.
En relación con el poseedor del bien litigioso, este no debe tener un título o el que tuvo feneció, o teniendo un título ilegítimo conoce de su ilegitimidad, es decir, posee de mala fe.
V. OTROS SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA
1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato (arts. 1429 y 1430 del CC)
En los casos de resolución extrajudicial de un contrato, por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Bastará que se verifique el cumplimiento de la formalidad prevista en la ley o en el contrato sin decidir sobre la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente si reviste mayor complejidad declarará infundada la demanda más la improcedencia.
Al respecto debe precisarse que el artículo 1365 del Código Civil, señala que en los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días, y transcurrido el plazo correspondiente, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Asimismo, el artículo 1700 del citado Código, señala que vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento.
En estos casos, surge el supuesto de la posesión precaria al haber fenecido el título que habilitaba al demandado a seguir en posesión del bien. No resulta necesario que se exija a la parte demandante haya resuelto el contrato toda vez que la culminación del mismo se dispuso en el contrato conforme lo señala el artículo 1429 del Código Civil. Si el juez advierte que el material probatorio como la fundamentación de hecho no resulten convincentes por parte del demandante o demandado, expedirá sentencia declarando fundada o no la pretensión. La declaración de improcedencia es excepcional y se sustentará únicamente en la carencia o deficiencia de un presupuesto para la validez de la relación jurídica-procesal, pero no por una cuestión de fondo.
2. Título fenecido (art. 1704 del CC)
Con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No se considera así el caso del artículo 1700 del Código Civil, ya que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no lo resuelve, sino que se asume su continuación hasta que se requiera la devolución del bien.
Ha señalado aquí el Colegiado que dicha comunicación debe ser indubitable, caso contrario se declarará infundada la demanda de desalojo por ocupante precario, agregando que no constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado en el artículo 1700 del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume su continuación hasta que el arrendador requiera la devolución del bien. Solamente en el supuesto en el cual exista un requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en precario por fenecimiento de su título.
Conforme se ha señalado en reiterada jurisprudencia, la posesión precaria de un bien inmueble se configura con la posesión sin detentar título alguno que la justifique, o cuando el que se tenía, ha fenecido; asimismo, “quien pretenda la restitución del predio ocupado bajo dicha calidad, debe acreditar el derecho de propiedad sobre el predio, o que lo ejerce en representación del titular o, en todo caso, la inexistencia de título válido o suficiente que otorgue derecho a la restitución del bien y la inexistencia de título a favor del ocupante del inmueble” (Cas. N° 1102-2003-Cono Norte).
3. Invalidez absoluta y evidente del título posesorio
Si en el trámite del proceso se advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio conforme al 220 del Código Civil solo se analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico– y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
El profesor Jorge Avendaño Valdez considera que la posesión precaria por ausencia de título comprende al que resulta nulo. La discusión está si en un proceso de desalojo se pueda declarar la nulidad de un título manifiestamente nulo. La jurisprudencia española se ha pronunciado porque procede la acción de desahucio (desalojo) por la causal de precariedad cuando el título resulte notoriamente ineficaz. De igual parecer es el doctor Lama More. Compartimos esa opinión porque no resulta razonable que se exija que el actor inicie otra acción para lograr la desocupación del inmueble, cuando el título del demandado resulta manifiestamente nulo y esa situación puede ser apreciada por los juzgadores conforme al artículo 220 del Código Civil, sin que ello pueda entenderse como una afectación del derecho a un debido proceso y al principio dispositivo del proceso civil porque en este caso la nulidad resulta manifiesta.
Claro está que en una circunstancia diferente en la cual no sea evidente la invalidez o ineficacia del título del demandado no prosperará la demanda de desalojo y corresponderá discutir la invalidez del título en otra vía. Admitir la posición de que en todos los casos en que se presente un título no se ampare el desalojo por más que dicho título resulte manifiestamente nulo o ineficaz, podría conllevar excesos como que se admitan contratos que no tienen fecha cierta o que se fabriquen documentos para impedir el desalojo10.
No puede existir ocupación precaria cuando la parte demandada ostenta un título vigente que justifica su posesión, no siendo objeto de discusión la validez o no de dicho instrumento a través del presente proceso, ya que lo único que configura la posesión precaria es que la parte demandada carezca de título o que el que tenía ha fenecido, no que no tenga título.
4. La enajenación de un bien arrendado
La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los Registros Públicos, convierte en precario al arrendatario respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiera comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1708 del Código Civil.
El inciso 6 del artículo 2019 del Código Civil permite la inscripción de los contratos de arrendamiento. Sobre esta base se ha señalado que son inscribibles tanto los contratos de arrendamiento a plazo fijo como los de plazo indeterminado.
El artículo 1708 del Código Civil se establece que:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido (...)”.
La inscripción en el registro del contrato de arrendamiento, tiene como efecto práctico de imposibilitar que el comprador del bien dado en arrendamiento, pueda darlo por concluido e iniciar la correspondiente acción de desalojo.
Conforme lo precisa la norma bajo comento en el supuesto de que el contrato de arrendamiento que encontrara debidamente inscrito, el adquirente se encuentra en la obligación de respetar el contrato dentro de los términos pactados. Sin embargo, consideramos que no tiene sentido la inscripción de un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado para lograr dicha protección.
Cuando el contrato de arrendamiento fuera inscrito y este sea de plazo fijo o determinado, el comprador deberá respetar el plazo pactado en el contrato, y se encuentra facultado a iniciar el correspondiente proceso de desalojo a su vencimiento, pero no antes.
Por el contrario, si el arrendamiento es a plazo indeterminado, creemos que no tiene ningún sentido su inscripción porque el adquirente tiene que respetar el contrato y un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado “respetado” no significa otra cosa sino que el arrendador le puede poner fin en el momento que estime conveniente, conforme lo prescribe el artículo 1703 del Código Civil, para lo cual bastará que dé aviso judicial o extrajudicial a la parte contratante, de forma tal que el adquirente puede interponer la acción de desalojo en cualquier momento.
En tal circunstancia, resulta que el nuevo titular del bien sí puede desalojar al arrendatario, bastando para ello el aviso de conclusión del contrato, momento en el cual este deviene en precario, en tal sentido, el adquirente del bien (que es el nuevo titular) puede desalojar al arrendatario al tener la calidad de precario, al no encontrarse inscrito el contrato de arrendamiento. Dejando sin sustento aquellas decisiones en las que se declaraba la improcedencia de la demanda y se le compelía al nuevo propietario a demandar “la conclusión del contrato”.
En aplicación del artículo 1703 del Código Civil, fenece el título de posesión con la carta notarial que pone fin al arrendamiento de duración indeterminada. En consecuencia, la ocupación ejercida deviene en precaria.
Particular atención merece la aplicación del artículo 911 del Código Civil para los casos de devolución del bien transferido en compraventa. Se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble lo hace (como acreedor) propietario del mismo; siendo más bien que la posesión precaria debe aplicárseles a los poseedores temporales con título como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso submateria cuando las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria (Cas. N° 1144-2005-Lima).
5. Edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo
Se ha establecido que cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe– no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario lo único que debe ventilarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
Anteriormente, nuestra Corte Suprema sostenía un criterio contrario, tal como lo hacemos ver en la siguiente casación: “La demandada no niega encontrarse ocupando el terreno, pero sí refiere que por error ha construido en él, razón por la cual no prosperó la demanda de reivindicación que formuló en su contra el demandante al no haber podido demostrar con título idóneo que fuera propietario de la construcción levantada en dicho terreno (...); asimismo el artículo novecientos treintiocho del citado código prescribe, que el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él; de modo que, la edificación en terreno ajeno, impone la necesidad de consolidar la propiedad, (...), para luego poder accionar recuperando la posesión de la totalidad del inmueble (…), por lo expuesto, en primer lugar, la demandada no puede tener la condición de ocupante precaria respecto del predio que ocupa; en segundo lugar, de ser amparada la demanda no habría forma de ejecutar el fallo y en tercer lugar, es imperativo resolver la situación jurídica de ambas propiedades”. (Cas. N° 2552-98-Huaura).
6. Adquisición del bien por usucapión
Se ha concluido que la mera alegación del demandado en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales se sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, nada afecta en lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramita la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o, en todo caso, para solicitar la devolución del inmueble.
Al respecto, en la Cas. N° 264-98- Huánuco se precisó que: “La actora denuncia interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil (referido a los requisitos de la prescripción adquisitiva de bien inmueble), sosteniendo que el poseedor precario también puede adquirir el bien inmueble por prescripción. (...) Sin embargo, esta forma de posesión por su naturaleza no es pública ni es pacífica, pues no se conduce como propietario, requisito sine qua non para que prospere la usucapión”.
Teniendo en cuenta la definición de precariedad precisada por nuestro Código Civil (posesión sin título o con título fenecido), ser precario no implica en todos los casos no actuar como propietario, esto es, con señorío sobre el bien. Precisamente, el común de los agentes que adquieren por prescripción larga no cuentan con título o este ha fenecido (vale decir, son precarios), pero actúan sobre el bien como propietarios.
Tal como lo afirma el Pleno, el juez deberá quedar convencido de que quien ha sido demandado en el proceso de desalojo y tiene acreditado su derecho para ser declarado propietario por prescripción, en tal sentido habría advertido la existencia de su derecho a la posesión del bien materia de desalojo, más el magistrado no podrá declarar dicho derecho en esta vía al no ser la idónea ni se podrá acumular en principio dichos procesos judiciales; sin embargo, se deja a salvo el derecho de esta parte para que pueda en la vía que corresponda se declare dicho derecho y en su caso ejercer las acciones legales correspondientes para la defensa de su propiedad.
En tal sentido, si bien el demandado en un proceso de desalojo por precario no podría pretender frente a su demandante el dominio del bien por usucapión, ello no impide que pueda desconocer al demandante la calidad de dueño que invoca haciendo valer su derecho primero ante el mismo proceso de desalojo a fin de quebrar su condición de precario. No obstante, deberá presentar todo el material probatorio que detente a fin de convencer al juez de tal situación. Por ello el juez no puede dejar de considerar la documentación acompañada por el demandado en el proceso de desalojo por precario dirigida a probar que el demandante no es dueño de la cosa que reclama, fundándose para ello en que aquel no está legitimado para discutir la titularidad de la acción de este. Es decir, si bien no es suficiente que el demandado se limite a simplemente negar el dominio del actor, sería pertinente que invoque en su favor la existencia de un título por lo menos aparente que le permita excepcionarse alegando un derecho de propiedad por el transcurso del tiempo sobre el bien materia de desalojo y ello lo compruebe con documentos fidedignos relativos a un supuesto derecho sobre el bien.
7. Pronunciamiento de fondo
La Corte Suprema afirma que en todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia comprometida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y a la valoración de las pruebas aportadas.
El Pleno marca una pauta, precisando aquí el hecho de que el juez en todos los casos deberá emitir una decisión de fondo sobre la materia planteada ante su despacho en los casos de desalojo por precario, evitando así que se rechace este tipo de pretensiones por alegaciones que no tienen ningún sustento y que hasta antes de la emisión de esta decisión habrían sido una constante, perjudicando así el derecho de los propietarios.
8. Pretensión interdictal
Finalmente, en lo que concierne a lo dispuesto en el artículo 601 del Código Procesal Civil cuando ya haya prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.
Para Álamo Hidalgo11, citando a Castañeda, expresa que: “En general toda posesión es protegida. Solo no gozan de ella los servidores de la posesión; figura de origen alemán que es acogida por el artículo 897 del Código Civil y por el artículo 588 del Código Procesal Civil”. Asimismo, precisa que no solo a través del desalojo se puede obtener la restitución de la posesión de un bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como señala la parte final del artículo 665 del Código Civil, la acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede también contra quien los posea sin título y agregaremos que procede en general la restitución a través de la acción reivindicatoria que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.
Al no haber optado por la pretensión interdictal para recuperar la posesión del bien, ya el desalojo no se convierte en una vía subsidiaria, sino que por el contario esta también queda descartada para ser pretendida por el actor. En tal caso, solamente le restará la vía del proceso de conocimiento a través de la reivindicación a fin de recuperar su derecho de posesión. Ello constituiría una sanción al propietario que no ha ejercido oportunamente las herramientas que le otorga la norma para la defensa de su derecho a poseer.
___________________________
* Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas. Docente universitario.
1 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales, Materiales de enseñanza. 2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 128.
2 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis. Revista de Derecho. Segunda época. Nº 4, Lima, 1986, p. 59.
3 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 1ª edición, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 325.
4 En: Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil. 2ª edición, Lima, 1988, pp. 136-137.
5 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Nuevo concepto de precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Grijley, Lima, 2007, p. 125.
6 Cas. N° 1517-99-Lima (El Peruano, 01/04/2002).
7 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Derechos Reales. Materiales de enseñanza. Ob. cit., p. 137.
8 VILLOTA CERNA, Marco Antonio. “Posesión precaria o posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 132, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009.
9 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1 edición, Dykinson, 2009, p. 99.
10 VILLOTA CERNA, Marco Antonio. Ob. cit.
11 ÁLAMO HIDALGO, Pedro. “La posesión precaria”. En: Código Civil comentado. Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurídica, Lima, p. 99.