La omisión a la asistencia familiar se consuma al incumplir la resolución y no con la notificación al Ministerio Público
CONSULTA:
Un abogado nos expone el siguiente caso: su patrocinada viene siendo procesada por omisión a la asistencia familiar y está con fecha programada para la audiencia de control de acusación. Sin embargo, tiene conocimiento que si bien había una resolución judicial que ordenaba el pago de los alimentos bajo apercibimiento de “poner en conocimiento al Ministerio Público para que actúe conforme sus atribuciones”, el padre recurrió a la sede fiscal con una copia de la resolución judicial una vez concluido el plazo, mas nunca fue remitida por el juez. Dado que se iniciaron las diligencias preliminares, el Poder Judicial no remitió ningún documento. En este sentido, el abogado pregunta si es posible declarar nula la investigación.
RESPUESTA
Al ser un delito instantáneo, la omisión a la asistencia familiar se consuma una vez vencido el plazo otorgado por el juez para cumplir con la resolución judicial de alimentos. En este sentido, no puede considerarse que la notificación al Ministerio Público sea un elemento de este tipo penal sino, por el contrario, es una mera formalidad. Por consiguiente, cuando un afectado por la omisión presenta medios para demostrar el incumplimiento de un mandato judicial, es completamente viable el inicio de la investigación y se vuelven legítimos los actos que a raíz de ella se produzcan tales como el control de acusación.
FUNDAMENTACIÓN:
El derecho a los alimentos viene siendo considerado como uno de los más importantes en el ámbito familiar en tanto sirve para garantizar el correcto desarrollo de los miembros de la familia mediante el aseguramiento de unas condiciones mínimas de calidad de vida. En este sentido, la Primera Sala especializada en Familia de Lima, en el Exp. N° 157-2008-CS-Lima, ha expuesto: “Que los alimentos son un instituto de amparo familiar. Entendiéndose por ello que alimento es lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica según sus posibilidades y situación familiar” (fundamento 3). Por lo expuesto, el incumplimiento de los alimentos toma relevancia penal ante la omisión de efectuar lo ordenado por el mandato judicial.
Ahora bien, para dar respuesta a la consulta planteada es necesario establecer cuál es el momento de consumación del delito para comprobar si efectivamente la falta de notificación del juez al Ministerio Público es una causal suficiente para declarar la nulidad de la investigación.
Así, pues, el momento de consumación del delito se produce al momento que se omite el cumplimiento de lo ordenado por la resolución judicial de alimentos, es decir, desde el día siguiente de la fecha límite expuesta en el pronunciamiento del juez. En este sentido, si bien es usual que sea el Poder Judicial quien ponga en conocimiento al Ministerio Público del incumplimiento del mandato, esto no es impedimento para que la comisión del delito sea puesta en conocimiento por el directamente afectado.
En ese sentido la Sala Penal Transitoria Procesados Libres de Lima Norte se ha pronunciado en el Exp. Nº 0818-2009 sobre el momento de comisión del delito de omisión a la asistencia familiar: “(…) incumplir dolosamente con el monto impuesto por el Juzgado, por prestación de alimentos a favor de su hija y de su cónyuge, por lo que su conducta resulta típica y configura el delito por no haber pagado la pensión de alimentos y devengados, y ser este delito de comisión instantánea que se consuma con el hecho de no acatar una resolución judicial para el cumplimiento de una obligación alimentaria” (las negritas son nuestras).
Además, por la naturaleza de la investigación, no es razonable pensar que el fiscal no tendrá acceso al expediente del proceso por alimentos durante la misma. Incluso si no fuera así, no sería motivo suficiente para causar indefensión al obligado por alimentos o para que el afectado ejercite su pretensión penal.
El proceso es legítimo, pues, si bien el juez no remitió copia de los actuados al Ministerio Público, esto no impide que con la resolución de la que deriva la omisión del pago de alimentos pueda verificarse si efectivamente se cometió el delito. En este sentido, la puesta en conocimiento al Ministerio Público por parte del Poder Judicial es un mero acto de formalidad que no puede interpretarse como el momento de comisión del delito. En consecuencia, de la consulta expuesta no existen elementos suficientes para poder solicitar se declare nula la investigación.
Base legal
• Código Penal: art. 149.