Suele afirmarse persuasivamente que las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes; sin embargo, no siempre quedan claros los alcances y matices de esta expresión. En razón de ello, el presente informe pretende dar una detallada explicación sobre los reales alcances de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano. Para esta labor, el autor analiza la base normativa, así como el desarrollo jurisprudencial, de esta institución procesal y sustenta la posibilidad de que los jueces puedan apartarse de lo dispuesto en un precedente constitucional vinculante.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: arts. 139 inc. 2 y 201.

• Código Procesal Constitucional: art. VII del Título Preliminar.

INTRODUCCIÓN

La creación del Derecho debe ser obra conjunta del legislador y el juez, puesto que el legislador dicta la ley; pero esta no opera por sí sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su razonamiento con relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la solución de otros casos futuros similares, de tal modo que estos no tengan respuestas jurídicas contradictorias.

Por ello, siguiendo a García Belaunde, la creación del Derecho “no puede ser mecánico sino prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institución, más aún cuando proviene de otro sistema jurídico”1. De esta manera, podemos darnos cuenta de que en los hechos el Tribunal Constitucional ha ensanchado su categoría social y política a una velocidad tal vez excesiva, tanto que, muy bien podría ser este compás el que le esté imposibilitando apreciar con mayor sensatez, humildad y respeto su perspectiva funcional.

Es interesante visualizar ampliamente que una de las razones que justifica la existencia de un Tribunal Constitucional en cualquier país del mundo es la necesidad de contar con un órgano jurisdiccional especializado en materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales; sin embargo, numerosos fallos que deberían tener un efecto erga omnes, pueden ser en su interior políticamente falsos en el sentido de que contradicen los legítimos deberes políticos de la conducción del Estado, produciendo en su actuación un desplazamiento hacia ámbitos que le corresponden a otros protagonistas del ejercicio del poder.

En ese sentido la tarea de este artículo es de tomar conciencia de cuál es el marco legal y jurisprudencial que configura la institución de estudio, empezando por indagar sobre el precedente en una realidad jurídica que responde históricamente a la tradición romano-germánica2, dada la decisiva influencia que tiene la presencia de su fuerza vinculante en las decisiones del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) con relación a los órganos inferiores del sistema judicial peruano. A pesar de que todavía es una buena representación para despertar enraizados prejuicios.

En ese orden de ideas, afirmar que una sentencia (o parte de ella) pueda ser considerada una fuente de derecho, parece ser mal recibido por los seguidores de las cunas del Civil Law. Inmediatamente, surgen las voces que acusan a tal suceso de significar una usurpación de las competencias del Parlamento (vulneración del principio de separación de poderes), advirtiendo además de que ello supondría importar instituciones del Common Law a tradiciones jurídicas ajenas.

Ello implica tomar en cuenta la interpretación relevante y controversial que emite el TC peruano (aun cuando esta sea muy amplia), porque como se sabe el Tribunal desde el año 2002 hasta la actualidad (pues qué duda cabe), a través de sus sentencias constitucionales ha delineado toda una labor vinculante respecto de sus decisiones. Asimismo, ha incidido en todas las materias del Derecho (civil, penal, laboral, tributario, comercial, etc.), siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional del máximo órgano colegiado.

Así, desde que los jueces comenzaron a aplicar el Derecho (en el nuevo modelo institucional: Estado Constitucional de Derecho3), la relevancia de cómo se resolvían los casos anteriores significaba una premisa gravitante y de orientación propia para los casos futuros. Entonces, no podía ser excluido el valor del precedente vinculante y, por el contrario, era necesario asignarle una dimensión formal.

Dentro de todo ese marco de sentencias constitucionales, se ha de tener en claro que dichas sentencias pueden estructurarse en dos subdivisiones. La primera está referida a un tipo de sentencias que dado su carácter vinculante, su fuerza de ley y cumplimento obligatorio erga ommnes se denominan precedentes vinculantes (si revisamos la Constitución de 1993, veremos que la figura del precedente no se encuentra contenida ni mucho menos definida allí sino que se debe acudir, a partir del año 2004 con la entrada en vigencia del CPConst., a su artículo VII del Título Preliminar). La segunda se refiere a las sentencias del TC que no tienen el carácter de precedente pero que, sin embargo, ponen una pauta y marcan un camino para el Poder Judicial (en adelante, PJ), se denomina: jurisprudencia constitucional vinculante4.

En este sentido, a partir de su realidad formal se explicará sus características, sin olvidar claro está, las pautas dadas en la praxis social por el propio TC a efectos de definir sus contornos, reconociendo los aportes tanto del sistema del Civil Law, como de aquel sistema que organiza sus fuentes a partir de pautas jurisprudenciales (Common Law).

I. REFLEXIÓN AL ARTÍCULO VII DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Hablar de la teoría argumentativa del precedente vinculante es hablar de una institución jurídica que no pertenece al Civil Law5, teniendo en cuenta que en el Civil Law la teoría del precedente es simplemente un supuesto secundario con poder persuasivo en el cual no se habla de precedentes (propiamente de dicho) sino de jurisprudencia, y por la que los fallos judiciales tienen un valor indicativo mas no suele hablarse de precedente vinculante en sentido enérgico6. El precedente vinculante, más bien, es una institución que aparece en el Derecho anglosajón (en el Common Law), primero en Inglaterra y que se va perfeccionando en los Estados Unidos7.

Hoy en día hay que diferenciar, por un lado, el precedente judicial, el precedente administrativo y el precedente constitucional vinculante. Entre el precedente constitucional vinculante y cualquier otro tipo de precedente, incluyendo el precedente que emite la Corte Suprema de la República o el precedente que emiten los órganos administrativos8 (conocidos como precedentes de observancia obligatoria), hay una diferencia sustancial. El precedente constitucional vinculante tiene unos efectos incomparables que los dos anteriores precedentes no tienen.

El precedente constitucional vinculante (aquel que emite el TC) tiene efectos de ley (efectos erga omnes)9. Lo que significaría, que el precedente vinculante que emite el Tribunal, no solamente es obligatorio para el PJ, sino que al tener efectos erga omnes, iguales al de una ley, es vinculante para todo el ordenamiento jurídico. Es decir, no solamente interviene al PJ, sino también a todos los demás órganos del Estado; además también alcanza a los particulares.

En cambio, el precedente judicial de la Corte Suprema es un precedente que tan solo le alcanza al PJ; por otro lado, los precedentes administrativos solamente alcanzan a los órganos administrativos. De allí que, en el orden de la realidad existencial, los precedentes judiciales y administrativos carezcan del efecto de ley (erga omnes), que el precedente constitucional del TC si lo tiene y si lo posee.

En la actualidad, la figura del precedente constitucional vinculante en nuestro país no aparece, sino, por la prerrogativa del CPConst. Sin embargo, el precedente vinculante ya se encontraba presente en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que hablar de él es referirse a todos los precedentes vinculantes (no solamente del TC), sino también de los que emite la Corte Suprema de la República. Por ejemplo, el artículo 22 de la Ley Orgánica del PJ (LOPJ)10, que ilustrando nos dice: “los jueces están constreñidos a seguir los precedentes de obligatorio cumplimiento emitidos por la Corte Suprema y los órganos superiores”. Igualmente, se manifiesta el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales que precisa el carácter de precedente obligatorio vinculante de la interpretación jurisprudencial que adopta la Corte Suprema en temas penales especiales; un artículo casi idéntico al artículo VII del Título Preliminar del CPConst.11. Sin embargo, hay algo que el CPConst. no formula12, respecto a que los jueces que tienen la obligación de seguir los precedentes vinculantes que emite la Corte Suprema, se pueden apartar de dichos criterios (desestimando un precedente obligatorio), sustentando adecuadamente los fundamentos de hecho y de derecho que invocan13.

Hoy, sin embargo, nos damos cuenta que el precedente judicial que emite la Corte Suprema si es un precedente, pero un precedente vinculante relativo; porque en nada justifica que los jueces inferiores no se puedan apartar de este precedente. Sin embargo, el requisito sine qua non es que hay que sustentar las razones de hecho y de derecho; es decir, la fundamentación o motivación suficiente del por qué los jueces no van a tomar en cuenta el precedente de la Corte Suprema14. No obstante, la gran diferencia que hay entre el artículo 301-A y el artículo VII del CPConst., es que aparentemente este último artículo (del que puede deducirse literalmente) no le da ocasión ni oportunidad a los jueces para que en ningún caso se apartasen del precedente constitucional vinculante que emite el TC.

Bajo esta concepción, cabe preguntarse cuál es la explicación, o en todo caso, ¿para qué existe el precedente constitucional vinculante? Doctrinariamente, se justificaría su existencia como una institución que sirve –al menos– para salvaguardar o efectivizar dos derechos fundamentales15. De esta manera, el primer derecho fundamental, es el derecho de igualdad y aplicación de la ley, el precedente vinculante custodia ese derecho fundamental, significando que en casos idénticos los jueces deban aplicar la ley de la misma manera16.

Pero hay otro derecho fundamental que protege el precedente vinculante, que es el derecho a la seguridad jurídica17, es decir, evitar una situación de perplejidad o de incertidumbre cuando un justiciable que acude al órgano jurisdiccional y verifica que este órgano va resolver su caso de tal manera; pero ello no va interesar si en otro caso idéntico, un órgano jurisdiccional distinto resolverá de manera distinta y en otros resolverá disparejo (lo que genera una inseguridad jurídica)18. Cuando hay un precedente vinculante supone que el ciudadano tiene la certeza y la provisionalidad de una hipótesis: “si un órgano jurisdiccional resolvió un caso anterior, que guarda igualdad con él, su caso también recibirá el mismo trato, de conformidad con lo resuelto en el caso anterior”19, justamente para efectivizar la certeza del derecho en nuestro sistema jurídico.

Por esa razón, la búsqueda de una definición aproximada de esta institución, nos llevaría a explicar doctrinariamente lo siguiente: “un precedente vinculante es aquella regla jurídica que un juez crea, por interpretación del ordenamiento jurídico, para resolver un caso en concreto, y que además esa regla jurídica va a servir para resolver casos futuros de naturaleza idéntica o análoga”20. En términos generales, el precedente vinculante se define como regla jurídica que no es creada por el órgano legislativo sino creada por el órgano jurisdiccional, a partir de la interpretación e integración del ordenamiento jurídico; y que esa regla jurídica sirva para resolver el caso en concreto (como primer propósito), pero que además sirva para que en casos futuros idénticos se aplique de la misma forma y se resuelva de conformidad con el caso anterior (segundo propósito). Y, por lo demás, “puede generar ese mismo efecto frente a otras entidades o ante aquellos que jerárquicamente se encuentren en una relación de subordinación a dicha autoridad”21. Lo que en resumidas cuentas significa, salvaguardar el derecho fundamental a la igualdad y aplicación de la ley y el derecho fundamental a la seguridad jurídica.

En consecuencia, la institución y los efectos de ley en el precedente vinculante del sistema constitucional peruano se incorporan por vez primera en el CPConst. de 200422, a través de su artículo VII del Título Preliminar23. La Comisión que elaboró el referido anteproyecto optó por un sistema más seguro, según el cual el TC debe explicitar qué parte de su sentencia constituye precedente vinculante, otorgándole, además, efectos normativos a su ratio decidendi. Asimismo, la Comisión previó en la exposición de motivos del CPConst. que la decisión (el precedente) pueda ser variada por el TC a través de la técnica del overruling24.

En todo caso, surge la siguiente pregunta: ¿de dónde se sacó o extrajo este precedente constitucional vinculante? Este precedente constitucional ha sido trillado del Derecho anglo; no obstante, se va a diferenciar que el precedente constitucional vinculante peruano si bien se extrae de la experiencia de los Estados Unidos, termina teniendo características muy parecidas al precedente vinculante inglés; y además de ello, tiene otras características que el precedente inglés tampoco tiene y que el norteamericano tampoco. Consecuentemente, tenemos un precedente constitucional vinculante, que en palabras de Donayre Montesinos dice que es: “un precedente vinculante a la peruana”25; es una regla jurídica con sus propias peculiaridades.

En efecto, si bien reconocemos que el precedente vinculante proviene principalmente de la tradición del Common Law norteamericano, nuestro precedente es otro, pues ha sido diseñado con matices que lo hacen distinto al anglosajón. Al respecto, ha señalado el TC que si bien, “prima facie, pueden asumirse las restricciones que ha desarrollado la Corte Americana para dictar un precedente, deben tenerse en cuenta, además, algunas particularidades de nuestros procesos constitucionales. Así, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, hábeas data, amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por lo tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos”26. Con el párrafo transcrito el TC justifica la creación del precedente a la peruana.

Sin embargo, se trata de un contrasentido si se quiere, puesto que, la labor clásica de los tribunales constitucionales es eliminar del ordenamiento jurídico a las normas contrarias a la Constitución en un proceso de inconstitucionalidad. Al mismo tiempo no se contaba con un mecanismo procesal para expulsar del ordenamiento las normas que atentaba contra el ordenamiento constitucional, y pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales; más allá del caso concreto, cuando se trata de un proceso convencional de tutela de derechos como el hábeas corpus, amparo, hábeas data27.

El precedente, entonces, aparece como el instrumento necesario para ello dado que optimiza la protección de los derechos fundamentales, tarea de primer orden para el Alto Colegiado28. En consecuencia, el TC se identifica con la naturaleza de dos elementos del precedente vinculante: “por un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del TC dentro del marco de la Constitución, el CPConst. y la LOTC” [STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC].

Ahora, en todo lo demás, se supone que los jueces ordinarios deben limitarse a seguir rígidamente el precedente constitucional, porque sino el Tribunal ya habría dado órdenes en el Exp. Nº 00001-2010-PCC/TC [caso de la regulación relativa a los requisitos para la importación de vehículos y autopartes usados en competencia exclusiva del Poder Ejecutivo], cuyo fallo explica que aquellos jueces que osen apartarse del precedente, sean inmediatamente procesados en la vía administrativa por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Órgano de Control. Pero no solamente queda en eso, sino que seguidamente el Ministerio Público formalice investigación preparatoria por la presunta comisión del delito de prevaricato29. Implantándose una situación insalvable para el juez que se aparte injustificadamente.

Desde luego, no hay reparo ni censura con respecto al procedimiento administrativo (por la omisión de cumplimiento del precedente), pero con respecto al tema penal, hay que tener en cuenta que el juicio de tipicidad se cumple cuando se sanciona la inobservancia de una ley. Así las cosas, ¿el precedente vinculante es una ley? Pues no. Tiene consecuencias jurídicas similares a una ley pero eso no significa que sea una norma con rango de ley. En efecto, dada la estructura del precedente, es una regla general a partir de un caso concreto que se convierte en un canon perceptivo común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos30; sin embargo, no se asemeja a la estructura normativa de una ley.

Al respecto, debe tenerse en claro que el TC (con esa sentencia) viene creando una interpretación totalmente desafortunada, respecto a la resolución que ordena denunciar a los jueces ordinarios por el delito de prevaricato, cuando instituye como precedente vinculante una decisión contradictoria en su fundamentación. Más aún, si se sabe que en materia penal, por principio general, el artículo III del Título Preliminar del Código Penal establece que: “no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito”31, por lo que no se conseguiría procesar a una persona por un hecho que al tiempo de cometido no estaba sancionado formalmente en la ley penal (resulta un hecho atípico); por lo tanto, sostener su imputación constituye un acto violatorio del principio de legalidad [Exp. Nº 2405-95B-Huaura, SPSs].

Puede observarse, de esta manera, que el precedente constitucional vinculante es una figura que recién aparece con el CPConst. en el 2004. Antes del Código no se podía hablar de algún precedente constitucional vinculante, bajo la forma en la que ahora entendemos a esta institución. Sin embargo, hay que recordar –como antecedente directo del precedente constitucional vinculante– que en el artículo 9 de la Ley Nº 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo) se recaba un tipo de sentencia del Tribunal pero que no era precedente constitucional vinculante, sino una jurisprudencia constitucional32.

Este artículo señalaba con respecto a la jurisprudencia obligatoria que en los “casos excepcionales las resoluciones de hábeas corpus y amparo sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartándose del precedente, los jueces explicarán las razones de hecho y de derecho en que sustenten la nueva resolución”33. Así, es necesario distinguir (en esta materia), que en el artículo 9 en mención no hace reseña a sentencias sino a resoluciones, por lo que se pensaría se está hablando de autos y sentencias. Tampoco habla de precedente constitucional vinculante con carácter de ley sino que simplemente se refiere a la jurisprudencia obligatoria. Y además de ello, quedaba claramente establecido que los jueces podían apártese con la única condición o exigencia de fundamentar las razones de hecho y de derecho que motiven su alejamiento.

Ahora bien, distinta es la realidad de lo que dice el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Este artículo establece que “las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. En todo caso, para analizar su contenido habría que resaltar algunas características: i) el artículo VII plantea claramente que no es cualquier resolución judicial en la que se establecen precedentes, sino, que son las sentencias que emite el TC34; ii) en las sentencias constitucionales se debe adjudicar la calidad de cosa juzgada, que de acuerdo al artículo VI del CPConst. la jurisprudencia tiene la calidad de cosa juzgada en los procesos constitucionales cuando resuelven el fondo de la controversia35. Es decir, en un precedente constitucional vinculante no pueda constar en una sentencia que declare improcedente la demanda; por el contrario, solamente podrá habitar en una sentencia que declare fundada o infundada la pretensión del recurrente; y, iii) se dice que para que la sentencia tenga la calidad de precedente vinculante, el TC lo tiene que señalar expresa y formalmente. Es decir, “no es que toda la sentencia sea precedente vinculante, son determinados fundamentos de la sentencia referida”36. Esto hace que hoy, el Tribunal al plantear unos determinados fundamentos de una sentencia en un proceso constitucional que resuelve el fondo del asunto, decida constituirlos como precedente vinculante (por dar un ejemplo).

Por eso, es claro que de encontrarnos con una sentencia con ciento veinte páginas, y, la misma por ningún lado expresa o detalla que algún fundamento específico sea precedente, no se podrá afirmar que dicha sentencia contiene un precedente constitucional vinculante. En todo caso, esa sentencia podrá ser calificada como una jurisprudencia constitucional vinculante (fuerza relativa), que tiene alcances diferentes al precedente constitucional.

Sin embargo, la polémica comienza con el segundo párrafo que describe: “cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”37. En contraste, la Ley Nº 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo) decía que los jueces si se podían apartar. Aquí –más bien– lo que se está diciendo solamente, con el artículo VII, es que el único que puede apartarse del precedente constitucional vinculante es el TC.

Al señalar el TC en sus resoluciones qué extremos constituyen precedente constitucional vinculante, no solo estaría ligando a los jueces y tribunales a su interpretación sino atándose a dicha interpretación en los casos futuros. Si bien de este último ligamen o autoprecedente puede dicho Colegiado desligarse mediante aquel requisito de aportar “las razones por las cuales se aparta”38 (artículo VII del Título Preliminar del CPConst., en su segundo apartado), aquí se originaría el debate sobre la situación de que si lo jueces se pueden o no apartar del precedente constitucional. En otras palabras, aplicar la figura del distinguished.

En rigor, aun cuando el precedente constitucional en el sistema anglosajón representa un mecanismo de verticalidad vía stare decisis, y por lo tanto, obliga a los jueces de dichos sistemas; en forma excepcional, los jueces norteamericanos, a través de la técnica del distinguished y del overruling (Caso Álvarez Guillén39), se pueden apartar del precedente vertical siempre que exista fundamentación congruente de las razones por las cuales se partan del precedente constitucional40.

Indudablemente, las preguntas formuladas aquí siguen revistiendo actualidad en cuanto son permanentes las fricciones entre el TC y el PJ en el contexto de fallos que emite el supremo intérprete de la Carta Fundamental, sancionando la conducta de los jueces que inobservan precedentes vinculantes; así como los propios jueces, en sendos fallos, van perfilando una posición de apartamiento de los precedentes constitucional que en rigor es necesario discutir y respecto a la cual se fijará posición más adelante.

II. LA BASE CONSTITUCIONAL DEL PRECEDENTE VINCULANTE

El TC se ha pronunciado sobre el precedente vinculante en dos sentencias: una versa en un proceso de inconstitucionalidad [Exp. Nº 00024-2003-AI/TC] y la otra en un proceso de amparo [Exp. Nº 03741-2004-PA/TC]. En la sentencia de amparo donde el Tribunal se ha pronunciado, fue la sentencia del caso Salazar Yarlenque, con respecto al control difuso administrativo41.

Aquí el Tribunal habla de la función del precedente vinculante. No obstante, se ha de tener en cuenta lo que el TC pretende escribir en esta sentencia, al establecer que el precedente constitucional vinculante se desprende del artículo 201 de la Constitución42, norma constitucional que determina que el TC es órgano de control máximo de la constitucionalidad; y al ser este el órgano de vigilancia máximo de la Constitución, es el único quien puede interpretar con carácter erga ommnes los dispositivos constitucionales43.

Ahora bien, nuevamente otro tema discutible aflora nítidamente: ¿existe normativa constitucional que le otorgue al TC la calidad de supremo intérprete de la Carta Fundamental? Propiamente no, en tanto es el artículo primero de su Ley Orgánica44, el sustento de esta denominación.

La comprensión de la calidad de supremo intérprete del TC exige la concurrencia de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica45, en tanto podríamos asumir la premisa, por cierto literal, que enunciaría que por no encontrarse inserta en la Constitución la condición de “supremo intérprete”, no le corresponde. Sin embargo, es necesario concordar el artículo 1 de la Ley Orgánica del TC, con el artículo 20246 de la Constitución.

El artículo 202, inciso 1, de la Constitución le confiere al TC el conocimiento, en instancia única, de los procesos de inconstitucionalidad, así como igualmente, en última instancia, conoce las resoluciones denegatorias47 del PJ en los procesos constitucionales de la libertad, y es a partir de estas disposiciones iusfundamentales que resulta válido afirmar que la interpretación del Tribunal se encuentra en un grado superlativo con relación a las interpretaciones del PJ.

Así pues, Castillo Córdova sostiene que en referencia al precedente constitucional peruano, este se estacionaría entre el sistema anglosajón y el sistema continental. Él señala lo siguiente: “que en el tiempo actual se ha establecido e incorporado la figura del precedente vinculante en un Código Procesal Constitucional, que es eminentemente una ley; sin embrago, en el derecho anglosajón, el precedente no está regulado en ninguna ley. El precedente vinculante está regulado vía jurisprudencial, pero dada la cultura jurídica que se persigue de hace tiempo con la codificación de normas napoleónicas, o sea, se tiene una concepción continental del civil law regulado en una ley”48. Ahora, que su incorporación sea jurisprudencial, ya entra entonces en el tema anglosajón. Sin embargo, se establece que un precedente en los países europeos se regula –al menos en el mundo occidental– en dos situaciones o contextos. Hay países que han regulado bajo una concepción formal y hay otros países que han regulado bajo una concepción material del precedente49.

En ese sentido, ¿qué significa la concepción formal del precedente? Está idea plantea que el precedente vinculante debe ser emitido por un órgano superior y que reposaría en cualquier fundamento de su sentencia sin importar que el fundamento tenga o no importancia para resolver el caso en concreto. En cambio, la concepción material del precedente es la concepción que más va con el mundo anglosajón, el cual refiere que el precedente no puede ir en cualquier fundamento de la sentencia, sino que el precedente solamente pueden ser aquellos fundamentos que interesan directamente para resolver el caso en concreto. Esos fundamentos que sirven para resolver directamente el caso en concreto, en los Estados Unidos reciben una denominación, las ratio decidendi.

En adición a lo señalado, desde una perspectiva también material, el precedente vinculante, a juicio nuestro, explica su razón de ser en función de cuatro principios sustanciales que Néstor Pedro Sagüés50 enuncia, a propósito de la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de EE.UU., propuesta que consideramos válida para nuestro tema: “igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos), y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata de una solución pragmática”.

Estos principios, en genérico aplicables a todos los precedentes, asumen una dimensión sui géneris respecto a los precedentes vinculantes, en tanto las controversias constitucionales atañen a derechos fundamentales y por tanto, abordan una visión interpretativa correctora o extensiva51 de la Constitución, en cuanto la comprensión de las discusiones iusfundamentales exige una supra interpretación de los principios, valores y directrices que la norma normarum comprende, y precisamente por tratarse de una interpretación por naturaleza legal y jurisprudencial suprema, es aquella que debe prevalecer.

Consecuentemente, esta concepción material es la que más se acerca y se plasma a la naturaleza del precedente vinculante, porque se ha de remontar a los inicios de lo que se expresaba en Inglaterra y en Estados Unidos como una regla jurídica que sirviera –en el futuro– para resolver un caso en concreto52. Sin embrago, parece ser que el CPConst. peruano no ha dado una concepción material de precedente, sino que la concepción que el Código procesal ha regulado es una concepción de tipo formal porque el Código expone que bastaría nada más que el TC exprese qué parte de su sentencia constituye precedente para que aquel así sea considerado53; sin importar si esa parte de la sentencia guarda o no relación directamente con el caso en concreto.

Algo que no escapa de la realidad en el ordenamiento jurídico peruano pues la mitad de los precedentes vinculantes publicados por el TC, no guardan relación con ninguna caso en concreto; son casos que el Tribunal termina de resolver y apresuradamente –en una sentencia– coloca un precedente como si tuviera una facultad legislativa. Pese a que en la sentencia de Salazar Yarlenque, el Tribunal señaló y estableció que la regla jurídica que se instituye como precedente, es un canon jurídico que tiene obligatoriamente que resolver el caso en concreto54.

Siendo pues, que en la actualidad, aparentemente el TC peruano se complica con estas dos concepciones: “la concepción formal que le da el Código Procesal y la concepción que aparentemente el mismo Tribunal se ha proporcionado en la sentencia de Salazar Yarlenque”55, al final resulta que todo ello, termina siendo un desorden.

Precísese, que en palabras de Eto Cruz, se exteriorizaba lo siguiente: “hay que reconocer un error entre nosotros –los magistrados del TC–, porque la Suprema Corte norteamericana emite precedentes vinculantes y la Suprema Corte tiene cerca trescientos años de vigencia. Y en trescientos años de vigencia, esta Suprema Corte norteamericana ha emitido no más de veinte precedentes vinculantes”56. Pero, el TC peruano que regula la figura del precedente vinculante desde el año 2004, y hasta a la fecha ha emitido más de sesenta precedentes constitucionales en solo siete años.

Con lo que se demostraría una desnaturalización rotunda en la práctica de configuración de precedentes vinculantes en el Perú. Ya que el precedente se provee solamente para casos relevantes, importantes y necesarios porque el Tribunal no puede ser un órgano legislativo, es un órgano jurisdiccional57. Por ello, la Suprema Corte norteamericana no emite muchos precedentes como lo hace el TC peruano, y eso se ha de llevar a la crítica, detracción y a la reflexión.

III. ¿LOS JUECES PUEDEN APARTARSE DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE?

A propósito de la realidad y polémica que persigue al precedente constitucional vinculante a partir del CPConst., los operadores jurídicos se preguntan entonces: ¿si los jueces se pueden o no se pueden apartar del precedente constitucional, a la luz del principio de independencia judicial? La base legal es que según el artículo VII del CPConst. solamente el TC puede apartarse. En cuanto a la doctrina comparada, la invocación de un apartamiento se hace más factible y posible gracias a su configuración material en un sistema anglosajón.

El profesor italiano Michael Taruffo, es de la posición contraria respecto a la legitimidad –dentro de un ordenamiento jurídico con tradición romano-germánico– de precedentes verdaderamente vinculantes58. Precisamente en una entrevista al preguntarsele por su opinión respecto del precedente vinculante del TC peruano que tiene efectos de ley, se mostró sorprendido al encontrar un precedente vinculante que tenga efectos de ley. “En ningún país, ni si quiera en los Estados Unidos, un precedente vinculante tiene efectos de ley solamente tiene efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales”59, manifestó el profesor italiano.

La expresión de su desconfianza, se basa en la intención de ciertos ordenamientos por imponer la práctica de seguimiento al precedente a través de un vínculo formal, es decir, por la consagración legislativa de la obligación del precedente. Más aún, cuando su extrañeza se extiende a la posibilidad de que el precedente pueda ser formulado mediante reglas abstractas y generales al igual que la ley, tal como lo ha hecho el TC peruano, en razón de que esta clase de actitud resulta atentatoria al principio de independencia y autonomía de los jueces.

El único precedente vinculante, que conoce Taruffo, con efectos de ley era el precedente que emitía el TC de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas; o sea bajo los tiempos del comunismo que quedó desactivado hace muchos años60. En todo caso, el TC peruano tendría que reformar su concepción porque el precedente no nace de tales influjos.

También con duras críticas Núñez Molina escribió un artículo sobre el precedente vinculante del TC en la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 037-9461. Producto de esta presentación se resume en explicar que el precedente vinculante, del cual se habla en el Perú es una “barbaridad”, ya que el TC peruano dice que se define como un “TC de precedentes” (quizás aduciendo que es un tribunal que emite leyes) y como un TC que resuelve conflictos jurídicos. Sin embargo, es de fácil entendimiento que los precedentes vinculantes son inherentes a la resolución de conflictos jurídicos.

Con las cosas así, el autor opina que: “o son tan ignorantes (inexpertos) los magistrados del Tribunal Constitucional peruano que dicen que el Tribunal es de precedentes y un Tribunal que es de conflictos jurídicos, o no quiero pensar eso; porque eso de separar precedentes de conflictos jurídicos es algo totalmente ilógico puesto que los precedentes lo que buscan es la resolución de conflictos”62. Entonces, con esto se está diciendo que son un TC que emite leyes, pero eso es totalmente errado ya que –en todo caso– la Constitución no refleja nada sobre ninguna facultad legislativa a este Tribunal.

En este sentido, un tema además polémico es que de conformidad a lo circunscrito por el artículo VII del CPConst. solo es posible para el TC el apartamiento del precedente, restringiéndose esta facultad a los magistrados del Poder Judicial. No obstante, debemos entender que los jueces tienen una atribución, un principio que se encuentra establecido en la Constitución; nos referimos al contenido en el artículo 139, inciso 2, que señala que los jueces tienen derecho a la independencia judicial (no puedan ser presionados por ningún órgano exterior o superior)63.

La independencia judicial (esto es inherente a la condición de juez) es una institución que nace para evitar y romper con esa frase en la que se indica que los jueces son boca de la ley64. Entonces, si los jueces ya no son boca de la ley, no hay que pretender hacer que los jueces fuesen boca del precedente del TC. Nuestro Máximo Intérprete de la Constitución, en una sentencia del año 2009, estableció que la independencia judicial, debe ser entendida como “aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho; juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fija la Constitución y la ley”65. Además, debemos tener en cuenta que el precedente constitucional vinculante, a diferencia del principio de independencia judicial, no está contemplado en la Constitución, sino solo en el CPConst.

Por lo tanto, entre la Constitución y el Código, lógicamente debe prevalecer la Ley Fundamental; en consecuencia, los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Constitución y en el artículo 2 de la LOPJ.

Sin embargo, es de notar que, en algunas ocasiones –por ejemplo, en el caso Poder Ejecutivo vs. PJ–, instituciones como el Órgano de Control de la Magistratura (OCMA)66, promueven y apoyan las interpretaciones del TC con sus sanciones administrativas a jueces ordinarios que se hayan apartado justificada o injustificadamente de un precedente constitucional; sin sumar a ello la intervención del Ministerio Público para el caso de denuncias por el delito de prevaricato. En suma, parece todo haber culminado en una gran exageración.

Un examen del precedente constitucional vinculante en la forma en que es planteado por el CPConst. nos lleva a una especial reflexión de la propia dimensión del precedente, pues no fluye un sentido de obligatoriedad bajo responsabilidad funcional para los jueces respecto a su desvinculación. Y en realidad, fueron los autores del proyecto67 quienes establecieron la premisa en el sentido de que el precedente vinculante pudiera constituir tan solo como un referente de vinculación en sentido lato, mas no que su no acatamiento pudiera devenir en un tema de orden funcional68.

Puede decirse, entonces –siguiendo a De Belaúnde López de Romaña–, que la independencia judicial tiene que ver en sus diferentes variantes, con esta independencia funcional de jueces. Y esta independencia institucional, de jueces y tribunales, es la que muchos denominan como la autonomía69. Es decir, estamos hablando, no solo de una independencia institucional, sino también de una autonomía del juez.

De otro lado, es una pauta de interés que examinemos algunas perspectivas a propósito de este tema, en el afán de evidenciar cuál es la posición que viene manejando el Tribunal y otras instituciones respecto a sus fundamentos de no apartamiento de los precedentes vinculantes y si esa posición se ha flexibilizado de alguna forma.

En la posición del TC peruano, se presenta en la sentencia de Salazar Yarlenque, la cual expresa que el precedente no solamente tiene fuerza de ley sino que además es una norma de rango constitucional, y por lo tanto nadie, se puede apartar del precedente vinculante emitido por el Tribunal70. Es decir, no existe la figura del distinguished, solamente el Tribunal es el único que se puede apartar o cambiar su precedente. Así, respecto a las consecuencias jurídicas que generan la inobservancia, contravención o desacato de las reglas establecidas como precedente vinculante se indicó que la vinculación es obligatoria e inexcusable71.

Distintas sentencias del TC, con posterioridad a la resolución de OCMA, han consolidado la aplicación obligatoria del precedente72, resultando este, en consecuencia, un mandato prescriptivo para los jueces, sin opción de desvinculación, bajo responsabilidad funcional, es decir, de apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por inobservancia del precedente.

Entonces, según el Alto Colegiado, ya que mediante su jurisprudencia se declara y establece los contenidos de la Norma Fundamental [STC Exp. Nº 02409-2002-PA/TC, Fundamento 173] e incluso se origina de esta autentica “Constitución viviente” [STC Exp. Nº 00048-2004-PI/TC, fundamento 1074], las decisiones que constituyen precedentes constitucionales merecen un especial cuidado; “no pueden ser desconocidas bajo ningún supuesto del Poder Judicial”, pues “su modificación o variación solo corresponde al propio Colegiado” [STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, fundamento 2375]. Es más, el Colegiado Constitucional considera que debe velar por la eficacia de los precedentes constitucionales, pues “si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida” [STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, fundamento 4976].

Mientras que la posición del Órgano de Control de la Magistratura (OCMA), fue la misma que la del TC en el año 200677. La OCMA sacó una resolución diciendo que a partir de ese momento los jueces no se podían apartar del precedente constitucional bajo el apercibimiento de sanción. A lo que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial respondió que los jueces a lo único que se encontraban vinculados eran a la Constitución; lo que llevo a un conflicto que aparentemente se opuso a la OCMA con el TC78. Entonces, si la función jurisdiccional del juez en la transición a la democracia, se sostiene en el sometimiento que tienen a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente, deben fomentar y mantener una firme adhesión interna a las normas básicas del sistema político democrático; impidiendo, así, influencias y presiones políticas79.

En consecuencia, la posición del PJ fue establecer que sí caben supuestos de apartamiento al precedente (porque los jueces no son boca del TC como tampoco son boca de la ley), y que los jueces también reefectivizan el principio de independencia judicial. Y con base en ello, si la doctrina ampara la posición de los jueces, justamente se hace sobre la base de la otra sentencia del TC, en donde el Tribunal se remite para el desarrollo del precedente (caso Municipalidad Distrital de Lurín).

Dicho esto, sin embargo, se ha de agregar inmediatamente que esto no significa que el operador jurídico, en particular el juez del PJ, deba aplicar siempre y en todo supuesto el criterio interpretativo contenido en el precedente vinculante. Justamente, si el precedente constitucional vinculante se formula respecto de la ratio decidendi, la vinculación que se predique de aquel será la de esta, de modo que el precedente vinculante no podrá ser reformulado en su contenido, sino que permanecerá siempre el mismo hasta que el TC resuelva apartándose (overruling) del precedente, supuesto en el que deberá “expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”80. Sin embrago, el contenido inquebrantable del precedente podrá no ser aplicado en un caso concreto que no sea auténtica y sustancialmente igual al caso respecto del cual se formuló el mismo.

De modo que, cuando se reconoce que el precedente vinculante es una “regla preceptiva común”, y como tal regla viene compuesta por un supuesto de hecho y para una consecuencia jurídica, de manera que la consecuencia jurídica que conforma la regla que significa el precedente vinculante solo podrá ser aplicada en los casos en los que se verifiquen los elementos que conforman el supuesto de hecho de la referida regla.

Por lo tanto, el análisis de si el supuesto de hecho que conforma la regla que significa el precedente vinculante se verifica o no en el caso que se ha de resolver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el TC el que conoce y debe resolver –al menos en las primeras instancias– los casos concretos y, por tanto, será él y no el TC, quien decida si en el caso concreto se ha verificado el supuesto de hecho contenido en el precedente vinculante, podrá y deberá resolver ese caso al margen del precedente mismo81.

IV. EL ESCLARECIMIENTO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la sentencia del Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín; lo que el TC pormenoriza respecto del precedente constitucional vinculante es su particularidad como “una regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga, tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos”82.

Bajo esa situación se puede interpretar que esa definición del TC, puede ser interpelada u objetada con el hecho de que si la regla jurídica del precedente únicamente se aplicará a un caso concreto homologo; en consecuencia, si un caso no es homologo al caso que dio origen al precedente, los jueces pueden sencillamente apartarse de esa regla jurídica83.

Por eso que se acepta que sí, al menos bajo lo que se estipula o se interpreta de esta sentencia, hay un supuesto en la que los jueces si se pueden apartar. Comprendiéndose así el supuesto del distinguished84, es decir, cuando el caso que está resolviendo el juez no es idéntico al caso que dio origen al precedente, este puede válidamente apartarse del precedente.

Esta es la primera sentencia que efectúa un análisis sistemático del tema del precedente constitucional vinculante. En tal sentido, se hace hincapié que el TC resalta “un importante elemento que ha atribuido a los precedentes su carácter normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes públicos y para los particulares”85. Es esta característica la que distingue a los precedentes de otros pronunciamientos emitidos por dicho organismo.

V. UBICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE DENTRO DE LA PIRÁMIDE NORMATIVA

Entonces, ¿dónde se ubica el precedente constitucional vinculante dentro del ordenamiento jurídico peruano? Para el TC, el precedente tiene rango constitucional, pero la doctrina le responde exponiendo que eso sería totalmente erróneo. Porque las normas que tengan rango constitucional solamente pueden ser emitidas por el poder constituyente, ya sean originados o derivados, y la Constitución peruana no le otorga dicha atribución al TC.

Otra opción, es la posición que indica que el precedente tiene rango legal, y es la que aparentemente el TC ha adquirido, en la sentencia del conflicto competencial de Vehículos usados [Exp. Nº 00001-2010-PCC/TC]86, donde dice que el Ministerio Público puede denunciar a los jueces que inobservante su precedente vinculante por el delito de prevaricato87. Sin embargo, esa posición también tiene críticos, porque de imaginarse que el precedente pueda tener una rango legal, pero ahí inmediato surge un problema. Que el artículo 200, inc. 4, de la Constitución establece que procede interponer inconstitucionalidad contra toda norma con rango legal88; y si se plantease que el precedente tuviera rango legal implicaría interponer un proceso de inconstitucionalidad, presentada ante el TC (quien emitió el precedente que se cuestiona). Sería una situación ilógica e incoherente plantear que este Tribunal sea juez y parte en el asunto controversial.

Hay otra posición, que encabeza García Belaunde, que explica que en realidad el precedente vinculante no puede tener una posición con rango dentro del ordenamiento jurídico-normativo. En el sentido siguiente, que “el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional que no tiene competencia legislativa solamente tiene competencias jurisdiccionales; entonces el producto de estas competencias no puede tener un rango legal para ubicarse en la pirámide kelseniana, porque ahí dentro de la pirámide normativa las normas que se encuentran son normas emitidas por órganos legislativos o que tiene competencias legislativas”89. En realidad, lo que dice este autor, es que el precedente constitucional vinculante no tiene rango legal. El precedente vinculante simplemente es una sentencia de carácter jurisdiccional.

Ahora, ahí se encuentra a otro problema, que si no tiene rango legal nadie podría controlar al precedente vinculante (quedando ahí pululando), y el único que puede controlarlo es el mismo órgano que lo emitió. La posición mayoritaria es la misma que la de García Belaunde, que se dirige a proponer un mecanismo especial para controlar a los precedentes vinculantes90.

No hay que olvidar que muchos de estos precedentes vinculantes pueden terminar –a la larga– modificando hasta la misma Constitución. Si el TC acepta que él puede realizar reformas constitucionales, la pregunta es: ¿Habría que aceptar también que haya un control de precedentes que modifican a la Constitución? Es decir, aquellos precedentes vinculantes que ocasionan mutaciones constitucionales. Justamente, aquí también habría que hacer una reformulación, aun cuando el problema es que el TC tiene súper poderes y lamentablemente eso se da por la afrentada imagen que brinda el PJ. Todo esto sin olvidar, de la misma manera, que el propio TC se ha convertido en un súper poder pero a la vez ha perdido importancia y credibilidad.

Aun con todo, en términos generales, y sin entrar en mayor análisis, la instauración de la técnica del precedente constitucional puede tener una serie de ventajas. En principio, está íntimamente vinculado a la predictibilidad y a la seguridad jurídica. En la medida en que presupone la labor del juez como ordenador y racionalizador del sistema jurídico y persigue la consecuciones de reglas interpretativas para resolver los casos futuros, el precedente91: a) coadyuva a imponer de manera más eficaz el deber de motivación y, por tanto, a desterrar la arbitrariedad; b) otorga mayor credibilidad y confianza en los tribunales; c) disminuye la carga de trabajo, en la medida que simplifica la resolución de casos futuros beneficiando el esfuerzo argumentativo de casos pasados; d) puede ayudar a prevenir los actos de corrupción en la medida que dicta parámetros previos a los jueces; e) contribuye a la defensa al principio de igualdad en la aplicación de la ley. Finalmente, y en el ámbito propio del precedente constitucional; f) contribuye a fortalecer la presencia del Colegiado Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, generando mecanismos objetivos para las relaciones institucionales entre el PJ y el TC en la tutela de los derechos fundamentales.

CONCLUSIÓN

La creación de una jurisdicción constitucional independiente, el establecimiento de una acción autónoma para la protección de los derechos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte ocasionados por la recepción del neoconstitucionalismo con circulación transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las formas cómo los operadores jurídicos enfrentan los problemas de fuentes, interpretaciones y legitimidad en la creación del derecho. Efectivamente, la existencia de una jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes, incluso salas especializadas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremacía de la Constitución como norma decidida por el poder constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia y atribuciones que expresamente les señala la propia Constitución, y para la protección real de los derechos fundamentales. En otras palabras, es la mejor defensa del Estado Constitucional de Derecho.

La figura del precedente vinculante se encuentra enraizada en el sistema anglosajón, donde la jurisprudencia expedida por los órganos jurisdiccionales debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos de tradición romano-germánica que consagra normas expresas en la que regula la institución del precedente. Actualmente el precedente vinculante se aplica en el Perú, España y Alemania, por aparecer reguladas tales facultades en las leyes orgánicas de sus Tribunales Constituciones. En México también aparece en su Ley de Amparo; en Colombia por creación jurisprudencial y en el caso brasileño por una enmienda ha quedado establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante.

De este modo, se ha proyectado una reflexión-crítica a la consagración del artículo VII del Título Preliminar del CPConst. que reconoce el precedente constitucional vinculante, en la construcción interpretativa del Tribunal Constitucional peruano a partir de un enfoque legal y jurisprudencial. Así, habría que hacer una reformulación concientizadora en la mente de todos los operadores jurídicos y de los ciudadanos en general; puesto que, aun cuando el problema es que el TC tiene súper poderes (lamentablemente eso se da por la desacreditada imagen que el PJ muchas veces muestra a la sociedad). No se debe olvidar, de la misma manera, que el propio TC se ha convertido en un súper poder pero también hay que considerar –que de un tiempo acá– se sabe que ha perdido importancia y credibilidad sustancial en su labor encomendada por el Constituyente de 1993; también es por una cuestión –quizás– de quién está en el cargo de magistrado.

En todo caso el TC peruano, de lo estudiado hasta el momento, debe ser prudente e inteligente para verter afirmaciones respecto a ser un “Tribunal de Precedentes”; porque, se estaría aseverando que son un TC que emite leyes, pero eso es totalmente errado ya que –en todo caso– la Constitución no refleja nada sobre ninguna facultad legislativa a este Tribunal.

No obstante, no cabe duda de que el TC es el órgano encargado del control de la Constitución (como fundamento del sistema jurídico y político democrático), pues así lo ha señalado él. Tal control aparece como un cometido intrínseco al estatus que ostenta el TC dentro de nuestro Estado Constitucional de Derecho que requiere la existencia de una institución que vele por la supremacía constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sobre esta base, en el CPConst., se le ha reconocido el imperio, validez y eficacia de ser órgano supremo de interpretación constitucional, cosa natural de su función como TC.

Por tanto, lo único que el TC hace, en esas normas generales y abstractas a las que llama precedente vinculante, es dar tal forma expresa de normas generales y abstractas a lo que ya era norma implícita o tácitamente presente en la Constitución. El precedente, en esta perspectiva, valdría por ser explicitación de una norma constitucional que hasta ese momento no se había hecho visible para todos, aunque el adecuado método de conocerla ya podía antes encontrarse allá donde vive, en la propia Constitución (material).

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* Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Miembro de la Clínica Jurídica Especializada en Derecho Penal y Procesal Penal de la referida casa de estudios. Docente adscrito a la Facultad de Derecho de dicha universidad. Estudios de especialidad en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.

1 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal Constitucional: a propósito del caso Provías Nacional”. En: Revista Jurídica SSIAS. Año 2, Nº 2, noviembre de 2009.

2 Se basa en la supremacía de la ley como fuente del Derecho y la anglosajona se configura como derechos jurisprudenciales en los que la costumbre todavía conserva una importancia ideológica fundamental como justificación y fundamento de la fuente por excelencia de estos sistemas jurídicos. Costumbre, ley y precedentes judiciales son hechos o procedimientos de producción normativa más relevantes.

3 Un modelo que, desde la visión del TC, se deduce de toda una doctrina muy presente en la literatura jurídica contemporánea denominada neoconstitucionalismo, que se refleja en la llamada constitucionalización del ordenamiento jurídico peruano.

4 Al respecto, GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Distinciones entre precedente vinculante y jurisprudencia constitucional: notas a la sentencia 1173/2006, Exp. Nº 03741-2004-AA-TC”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, Nº 10, octubre de 2006, p. 430.

5 Al respecto, “en un modelo clásico enraizado en el Civil Law o Derecho romano-germánico, el Derecho es el producto de la norma legal legítimamente emanada del Poder Legislativo: por cuanto, en el Parlamento reside la representación de la soberanía popular. Potestad legislativa que a través de la ley y del principio de legalidad vertebran jurídicamente al Estado de Derecho”. LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III, Nº 5, Palestra, Lima, enero-junio de 2007, p. 49.

6 Cfr. LEÓN PASTOR, Ricardo. “Precedentes vinculantes”. En: XVII Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados: Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Primera edición, Dirección Académica de la Academia de la Magistratura y el Centro de Investigaciones y Servicios Educativos (CISA-PUCP), Lima, 2009, p. 12.

7 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 1.

8 Por su lado, como la ley de procedimiento administrativo general, así como las normas que regulan el funcionamiento de los tribunales administrativos de Indecopi, Sunarp, las oficinas reguladoras como Osinergmin, entre otras, el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los precedentes que abrazan.

9 El precedente constitucional vinculante, vale por la generalidad y la abstracción de una fuerza de ley: “es general por cuanto sus destinatarios son todos los individuos de la sociedad. (...). La norma o la ley es abstracta por ser de aplicación a todos los casos de la realidad que sean iguales al supuesto de hecho. La regla es que las normas sean abstractas, aunque existen también normas concretas que regulan un caso particular”. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico (Introducción al Derecho). 8ª edición, 6ª reimpresión, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 85 y TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2006, p. 189.

10 Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS.

11 Cfr. DÍAZ MUÑOZ, Oscar. “Precedentes vinculantes del Poder Judicial, Acuerdos Plenos Casatorios y Precedentes constitucionales vinculantes”. En: Décimo Segundo Curso de Preparación para el Ascenso en la Carrera Judicial o Fiscal –Segundo, Tercer y Cuarto Nivel– de la Magistratura. Del 13 de marzo al 5 de junio de 2010, Lima, Academia de la Magistratura, 2010, pp. 10-11 y 23.

12 Téngase en cuenta lo que indica el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales al relatar que: “las sentencias de la Sala penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPJ, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo”.

13 Existen otros casos en los que, como consecuencia del artículo 22 de la LOPJ, la ley ha previsto que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia puedan dictar doctrina jurisprudencial en determinadas materias. Así podemos mencionar a la Ley Nº 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo (artículo 34). Por ello, “la Ley de Proceso Contencioso Administrativo regula una doctrina jurisprudencial con mayor vinculatoriedad que la del artículo 22 de la LOPJ, pues los jueces solo pueden aparatarse de la doctrina jurisprudencial contencioso administrativa si el caso que deben resolver presentara las mencionadas causas particulares que lo distinguen del que dio lugar a la doctrina jurisprudencial. Si el caso sobre el que se el Juez debe pronunciarse es similar al de la doctrina jurisprudencial, el Juez no podrá aparatarse de esta, aun cuando fundamenten su apartamiento”. DÍAZ MUÑOZ, Oscar. “Precedentes vinculantes del Poder Judicial, Acuerdos Plenos Casatorios y Precedentes constitucionales vinculantes”. Ob. cit., p. 17.

14 Podemos decir, entonces, con San Martín Castro, que el artículo 22 de la LOPJ contiene “una suerte de vinculación u obligatoriedad relativa, en cuya virtud los magistrados pueden apartarse, por excepción, a condición que motiven adecuadamente la razón de sus discrepancia y citen expresamente la ratio decidendi con la que no concuerdan”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante: Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Lima, 2006, p. 28.

15 STC Exp. Nº 02882-2008-PA/TC, de fecha 21 de junio de 2010, caso Alcira Juana Reyes Borja y Otros, fundamento 12: “Los derechos fundamentales de la persona humana detentan un efecto horizontal o inter privatos (...). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de ‘respetar’ y ‘cumplir’ la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona humana trae consigo una proyección universal frente a (...). En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos no deben contradecir a la Constitución tratándose de los derechos fundamentales de la persona humana. Tal exigencia se proyecta a todas las normas que provienen de particulares como por ejemplo estatutos, reglamentos”.

16 La conexión entre la igualdad en la aplicación de la ley y el respeto al precedente llega así a convertirse en: “el respeto al derecho fundamental a la igualdad (incluida entre los valores jurídicos del ordenamiento) el que obliga a todo órgano judicial a tener en cuenta sus decisiones precedentes, que se convierten así en paradigma normativo de alcance general”. OLLERO, Andrés. Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77.

17 Se hace, necesario destacar la estrecha relación que existe entre la seguridad jurídica y el precedente constitucional vinculante. Y es que “si con la seguridad jurídica lo que se busca es generar certeza respecto de las condiciones en las que se ejercen o se van ejercer los derechos, el precedente constitucional vinculante a ello, como quiera que establece pautas que una vez que han sido creadas a propósito de la resolución de un caso concreto, deben ser observadas y cumplidas por los demás jueces en forma obligatoria. Es más, en el Perú los precedentes constitucionales vinculantes que establece el Tribunal Constitucional gozan de eficacia horizontal con alcances bastante más amplios que los que pueda establecer cualquier otra institución jurisdiccional. A lo expuesto convendría añadir que el precedente constitucional contribuye a esa seguridad jurídica, en tanto que para su modificación se requiere o exige una decisión debidamente motivada”. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Palestra, Lima, Año III, Nº 5, enero a junio de 2007.

18 El Acuerdo Plenario Nº 01-2007/ESV-22 ha destacado que la doctrina jurisprudencial se sustenta en el respeto al derecho-principio constitucional de igualdad y a la seguridad jurídica: “Corresponde a las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de revisión de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la República; y de este modo, garantizar la unidad en la interpretación y aplicación judicial de la ley, como expresión del principio de igualdad y afirmación del valor de la seguridad jurídica”.

19 En efecto, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional español, la regla general de la igualdad ante la ley “es asimismo igualdad en la aplicación de la Ley, lo que impone que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe aparatarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonables”. STE Nº 49/1982, del 14 de julio, fundamento 2.

20 STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005, fundamento 28 y STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, fundamento 36. Además se puede corroborar con la definición que expone Donayre Montesinos en términos generales como: “la regla jurídica, es decir, la norma jurídica que se desprende o se crea, a propósito de la resolución de un caso por un Tribunal, como consecuencia de la interpretación o integración del ordenamiento jurídico que él ha efectuado a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciables”. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional”. Ob. cit., pp. 104-105.

21 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Artículo VII Precedente”. En: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (coord.). Código Procesal Constitucional Comentado: Homenaje a Domingo García Belaunde. 2ª edición, Adrus S.R.L., Lima, 2011, p. 48. Tomamos aquí como base, aunque introduciéndole algunas en nuestra opinión necesarias modificaciones, la noción esbozada por NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “Breves reflexiones sobre los actuales alcances y límites de la actividad judicial y su compatibilidad con el precedente”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy y GUTIÉRREZ, Gustavo (directores). Limitación del poder y estructura del Estado. Grijley, Lima, 2008, p. 178.

22 En la Exposición de Motivos del respectivo Proyecto de Ley Nº 09371, ya se advierte la novedad que en materia de jurisprudencia trae el Código Procesal Constitucional: “Un cambio importante ha sido introducido en el artículo VII al regular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisión ha optado por un sistema según el cual el Tribunal Constitucional debe explicitar qué parte de sus sentencias constituye precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efecto normativo. Esta decisión puede ser variada por el tribunal siempre que exprese los fundamentos en los que sustenta tal decisión”. Por su parte, el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, dice: “(...) es saludable dejar a criterio del Tribunal Constitucional establecer cuándo sus sentencias tendrán carácter vinculante, precisando el extremo de su efecto normativo; lo que exigiría a este organismo hacer una rigurosa selección y correspondiente fundamentación dogmática y normativa (...)”. ABAD YUPANQUI, Samuel B. y otros. Código Procesal Constitucional: Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 138 y 249.

23 De conformidad con las nuevas reglas fijadas por el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, fundamento jurídico 40, procede recurso de agravio constitucional excepcional contra aquellas resoluciones “estimatorias” de segundo grado expedidas en procesos constitucionales, cuando estas violen o desconozcan precedentes vinculantes:

“Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”.

En el presente caso, la mencionada Sala al expedir la sentencia estimatoria ha desconocido dos sentencias de naturaleza vinculante: la primera sobre hábeas corpus y la segunda la que crea el derecho a la verdad como un derecho innominado. Vide STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, del 19 de abril de 2007, fundamento 40.

24 Esta figura ya no es apartamiento del precedente vinculante, sino que implica hacer un cambio o permutación de un precedente. Para lo cual los norteamericanos son unánimes al expresar que el único que puede cambiar el precedente es el órgano que lo emite.

25 Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional”. Ob. cit., pp. 101-102.

26 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 38.

27 Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Cómo vincula el precedente constitucional vinculante”. En: Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 115-116.

28 STC Exp. Nº 05637-2006-PA, de fecha 12 de abril de 2007, caso Roberto Woll Torres, fundamento 11: “Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado”.

29 STC Exp. Nº 00001-2010-PCC/TC, del 12 de agosto de 2010, fundamento 27 y ss. En palabras del Alto Colegiado, se ha indicado expresamente que: “Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, este Tribunal considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningún juez puede fallar en contra del texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente vinculante. Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Público ha considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra o apartándose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo penal de prevaricato. Esta posición, fue destacada por la Fiscal de la Nación en la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolución, la Fiscal de la Nación precisó que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y claro del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

30 STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, en su primera consideración previa, en el caso de Municipalidad Distrital de Lurín. Vide Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Cómo vincula el precedente constitucional vinculante”. Ob. cit., p. 113.

31 “Cuando la norma señala que el hecho denunciado no constituye delito resulta un hecho atípico, es decir, cuando la conducta no está tipificada como delito; por lo tanto, sostener su imputación constituye un acto violatorio al principio de legalidad. Cuando la ley señala que no es justiciable penalmente, nos remite a un hecho que pudiendo ser claramente tipificado como delito, este no es justiciable penalmente”. Exp. Nº 314-2000-Lima: Ejecutoria Suprema del 25/07/2000. Vide Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmática Penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 77.

32 A mayor abundamiento acerca de los antecedentes del precedente constitucional vinculante en el Perú, recomendamos revisar RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 16-19.

33 Artículo 9 de la Ley Nº 23506, Ley de hábeas corpus y amparo.

34 Cfr. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “El precedente vinculante desde la perspectiva del Tribunal Constitucional”. En: Jus. Doctrina & Práctica. Tomo 9, Grijley, Lima, setiembre de 2007, p. 290.

35 Código Procesal Constitucional

Artículo VI del Título Preliminar.- “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

36 CAMPOS ASPAJO, Liliana. “El precedente vinculante en el Derecho Constitucional: una visión sistemática”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 57.

37 Segundo apartado del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

38 Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Precedente constitucional y neoconstitucionalismo: a propósito de un trabajo de Fernando Velezmoro”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, p. 287.

39 STC Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, del 12 de agosto de 2005, ff. jj. 4-8.

40 Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Vinculatoriedad de las categorías interpretativas constitucionales: un acercamiento conceptual a las sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional”. En: Revista Ipso Jure. Año 4, Nº 14, Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Lambayeque, agosto de 2011, pp. 14 y 15.

41 La STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, plantea y resuelve una serie de cuestiones todas ellas de singular importancia para la configuración de la justicia constitucional en el Perú. Para ampliar su contenido temático, doctrinario y jurisprudencial, recomendamos la lectura de: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Administración Pública y control de la constitucionalidad de las leyes: ¿otro exceso del TC?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12, Nº 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2006, pp. 31-44. El autor explica que determinar cuándo una ley es inconstitucional y llegar a establecer jurídicamente ya sea su inaplicación o su derogación, no le corresponde ni a la Administración Pública ni a los particulares.

42 Constitución Política del Perú

Artículo 201.- “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”.

43 Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 112, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, pp. 57-58. También la Constitución Política del Perú comete un error de redacción, porque en realidad: “órgano de control de la Constitución”. El termino no es el correcto puesto que la Constitución nadie la controla, la Constitución se auto controla. En realidad debería denominarse como el órgano de control de la constitucionalidad, por lo que el Tribunal Constitucional no controla la Constitución sino controla los actos que de manera presunta vulneran a la Constitución.

44 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

Artículo 1.- “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República”.

45 STC Exp. Nº 05854.2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, sobre el caso Pedro Lizana Puelles, fundamento 12: “Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo-subsunción del hecho-consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son: a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación del referido artículo 142 y 181 de la Constitución”.

46 Constitución Política del Perú

Artículo 202.- “Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento;

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”.

47 Por excepción, conoce el Tribunal Constitucional las sentencias estimatorias en los procesos de narcotráfico y lavado de activos. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, del 11 de agosto de 2010, sobre el caso Alexander Mosquera Izquierdo, f. j. 15.

“15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligación constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8 de la Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos “no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello” (STC Exp. Nº 04750-2007-PHC/TC). En ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitucional de prevenir y sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del CPConst., este Tribunal considera que en los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada –independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deberá ser concedido por las instancias judiciales”.

48 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional”. En: El precedente constitucional vinculante en el Perú: análisis, comentarios y doctrina comparada. Adrus S.R.L., Arequipa, 2009, p. 624.

49 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La vinculación a las interpretaciones del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 190.

50 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE. UU. y Argentina”. En: Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales. Año 4, Nº 1, Librotecnia- Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2006, p. 20. [ubicado 20. IV. 2012]. Disponible en <http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano4_1/revista_ano4_1_1.pdf>, pp. 25-26.

51 Cfr. GUASTINI, Ricardo. Problemas de interpretación. Programa de formación de aspirantes. VI Curso Profa. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005, p. 121.

52 Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE. UU. y Argentina”. Ob. cit., p. 19.

53 ABAD YUPANQUI, Samuel. y otros. Código Procesal Constitucional: Comentarios. Exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 138 y 249.

54 Cfr. CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: La sentencia constitucional en el Perú. Primera edición, Adrus S. R. L. Centros de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Arequipa, 2010, p. 130.

55 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El precedente a la deriva: Diálogo con un crítico del Tribunal Constitucional”, En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 108.

56 ETO CRUZ, Gerardo. “Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: análisis de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, celebrada en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional, 9, 10 y 11 de noviembre de 2011.

57 Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 112, Gaceta Jurídica, junio de 2010, p. 63.

58 Estas manifestaciones las podemos encontrar en TARUFFO, Michelle. “Precedente y jurisprudencia” (traducido del italiano al castellano por Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini) En: Precedente: Anuario Jurídico. Universidad Incesi, abril de 2010, pp. 85-99. [ubicado el 04.VI. 2011]. Disponible en: <http://www.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/2184/1/04.pdf>. Asimismo, se puede resumir su obra en la importancia del precedente y la jurisprudencia en los ordenamientos jurídicos modernos, que no garantiza que estos siempre sean utilizados de forma idónea. A través de un análisis del uso que del precedente, que se hace en Italia, este artículo expone las principales características que hacen del precedente una herramienta esencial para la aplicación uniforme del derecho. A través del mismo ejercicio, explica las causas que generan el problema de caos jurisprudencial que enfrenta el derecho italiano y su Corte de Casación.

59 VELEZMORO PINTO, Fernando. “Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carácter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 417.

60 Ibídem, p. 419.

61 STC Exp. Nº 02616-2004-AC/TC, del 12 de setiembre del 2005, como precedente constitucional de observancia obligatoria, para delimitación de derechos derivados del Decreto de Urgencia Nº 037-94 a favor de trabajadores. El Decreto de Urgencia Nº 037-94, publicado el 21 de julio de 1994, en su artículo 2, dispone que “(...) a partir del 1 de julio de 1994, se otorgará una bonificación especial a los servidores de la Administración Publica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, técnicos y auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala Nº 11 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM que desempeña cargos directivos o jefaturales, de conformidad con los montos señalados en el anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia (...)”.

62 NÚÑEZ MOLINA, Waldo. “Un precedente constitucional invinculante: A propósito de la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 037-94”. En: Revista Derecho y Cambio Social. 23 de mayo del 2004, Nº 4, Año II, La Molina-Lima, 2005. Disponible en: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/DU_037-94.pdf>, consultad el 4 de junio de 2011.

63 Constitución Política del Perú

Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (…). Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

64 Lo que entendemos por independencia judicial, en puridad, “se trata de una condición de albedrío funcional, para luego precisar, que la independencia es perceptible desde tres perspectivas: a) como garantía del órgano que administra justicia; está referida a la independencia orgánica, con sujeción al respeto del principio de separación de poderes; b) como garantía operativa para la actuación del juez, en el sentido de la independencia funcional, por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la función jurisdiccional; y, c) como capacidad subjetiva, por la sujeción de la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia”. DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Autonomía e independencia judicial. Ponencia presentada en el I Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial, celebrado en la ciudad de Trujillo, los días 6, 7 y 8 de diciembre de 2007, organizado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Fondo Editorial del Poder Judicial, Primera edición, 2008, p. 64.

65 STC Exp. Nº 00019-2009-PI/TC (caso Ilustre Colegio de Abogados del Callao), del 21 de marzo de 2011, ff. jj. 20 y 21: “El principio de independencia judicial se encuentra establecido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna autoridad puede (...) interferir en el ejercicio de sus funciones (...)”. E igualmente, en el inciso 1) del artículo 146 de la Ley Fundamental, por cuya virtud “(...) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley (...)”. 21. En la STC Nº 2465-2004-AA/TC el Tribunal precisó que el principio de independencia judicial “(...) supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares, e incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones (…)”.En tal sentido, sostuvimos que “[l]a independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad auto determinativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley” [STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC]. Por su parte, en la STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC, el Tribunal precisó las dos dimensiones de la independencia judicial: la externa (frente a otros poderes, públicos o privados) y la interna, según la cual “(...) la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial”.

66 Vide STC Exp. Nº 00006-2006-CC/TC, de fecha 12 de febrero de 2007, sobre el caso de Casinos Tragamonedas, cuyo decisorio señala: “Poner en conocimiento a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (se refiere a los procesos declarados nulos por no acatamiento del precedente vinculante Nº 4227-2005-PA/TC, caso Royal Gaming SAC.), para que proceda de conformidad con la Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano”. Así, mediante RES. de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, del 4 de abril del 2006, resolvió “Disponer que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el TC en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 00206-2005-PA/TC y Nº 04227-2005-PA/TC (...) así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse”.

67 El CPConst. fue una iniciativa de los profesores Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, quienes por espacio de 8 años prepararon un anteproyecto, que finalmente sistematizó la entonces dispersa legislación constitucional. Si bien la Ley Nº 28237 introdujo algunas modificaciones, gran parte del proyecto se mantuvo.

68 Cfr. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. El desarrollo de los precedentes vinculantes en el Derecho Comparado y su situación actual en el Perú. Ponencia (del 11 de junio) presentada en el Diplomado de Alta Especialización en Precedentes Emitidos por el Tribunal Constitucional: en homenaje al Ilustre Maestro Domingo García Belaunde, celebrado en la cuidad Chiclayo, a cargo del Instituto Peruano de Cultura y Perfeccionamiento (INPECUP) y la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG), del 16 de abril al 2 de julio de 2011.

69 Cfr. DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Autonomía e independencia judicial. Ponencia presentada en el I Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial, celebrado en la ciudad de Trujillo, los días 6, 7 y 8 de diciembre de 2007, organizado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Fondo Editorial del Poder Judicial, 1ª edición, 2008, p. 64.

70 STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, ff. jj. 43 y 49.

“43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predictibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que ‘Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)’. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. 49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales (...). Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares (...)”.

71 STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, de fecha 4 de junio de 2010, caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C.

72 STC Exp. Nº 0006-2006-PCC/TC, del 12 de febrero de 2007, ff. jj. 43-45.

“43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no solo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138 de la Constitución) y a la independencia (artículo 139, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella.

45. Por ello, cuando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello no solo está poniendo en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está desligando de la Constitución misma, al ser aquellas, finalmente, una concreción de esta. Es también importante recordar, respecto a la pretextada independencia, que, como toda atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es lo mismo, no puede interpretarse en términos absolutos”.

73 STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, de fecha 7 de noviembre de 2002, caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos.

74 STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, de fecha 1 de abril de 2005, caso José Miguel Morales Dasso y más de 5000 Ciudadanos.

75 Recordemos que en las épocas más radicales del Tribunal Constitucional se estableció el Recurso de Agravio Constitucional a favor de precedente desarrollado en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC (caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad) aplicable ante un destacado a cumplir precedente por parte de los jueces ordinarios. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, de fecha 19 de abril de 2007.

76 STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque.

77 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA, de fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del mismo año en el diario oficial El Peruano:

“Primero.- DISPONER que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 0206-2005-PA/TC y Nº 4227-2005-AP/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse”. Entonces, es con una RES. Jefatural del Órgano de Control de la Magistratura OCMA que el precedente vinculante adquiere una fisonomía distinta en cuanto a responsabilidad funcional. No obstante, otro resultado de la inobservancia al precedente en una actuación judicial es la nulidad de tal resolución. Inclusive, cuando se trate de medidas cautelares, la parte afectada podrá hacer valer el artículo 16 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto prescribe que el “sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad”, y que de verificarse esta, en “modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el jugador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal”. STC Exp. Nº 00525-2011-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2011, caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde.

78 Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 5 de abril de 2006: “Conforme a los artículos 138 y 139, inciso 1, de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la potestad de administrar justicia se ejerce a exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes. Los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en los artículos 146, inciso 1, de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Es decir, los jueces del Poder Judicial se sujetaban solo a la Constitución y la ley, restando tácitamente el efecto inicial de impacto de la Directiva de OCMA.

79 Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El papel del Poder Judicial en la Transición Democrática”. En: Revista Isomía. Nº 18, abril de 2003, pp. 30-31.

80 Segundo apartado del Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

81 Cfr. LOZANO TELLO, Jeannette. “¿Quiénes son los jueces posteriores en el precedente constitucional peruano?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 369.

82 STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005, sobre el caso Municipalidad Distrital de Lurín. En lo reseñado en estos fundamentos, se le ha considerado al precedente como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia, y, por otro lado, como un mecanismo para exponer el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco normativo vigente.

83 Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del tribunal Constitucional. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 125.

84 El distinguish es la técnica que utiliza para demostrar que el caso que se juzga no es igual a aquel que originó el precedente y, por lo tanto, no debemos seguir la regla que este contiene en el caso concreto. En este punto, nos parece importante reseñar un caso ocurrido en el Exp. Nº 03569-2010-PA/TC. Allí, el Tribunal Constitucional se aparta excepcionalmente del precedente contenido en la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC que señala que en ningún caso puede ser objeto del amparo una de sus sentencias.

85 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional”. En: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (coord.). El precedente constitucional vinculante en el Perú: análisis, comentarios y doctrina comparada. Adrus S.R.L., Arequipa, 2009, p. 630.

86 STC Exp. Nº 00001-2011-PCC/TC, del 12 de agosto de 2010, sobre el caso Competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial para la regulación relativa a vehículos usados.

87 La resolución que sanciona la inaplicación es la RES. de la Fiscalía de la Nación N° 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano, el miércoles 13 de enero de 2010, se lee que:

“3. Se atribuye al denunciado (...), en su condición de Juez del Segundo Juzgado Civil de (...), la presunta comisión de los delitos de Prevaricato y Abuso de Autoridad, por haber expedido, en el proceso de amparo (...) seguido por los trabajadores de las empresas (...), contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y otros, la Resolución Nº 1 del cuaderno cautelar de fecha 11/10/2005, concediendo medida cautelar anticipada, y la Resolución Nº 10 del principal, de fecha 24/03/2006, por la que amparó la demanda, declarando inaplicables a las empleadoras de los accionantes diversas normas que regulan el impuesto a la explotación de los juegos de casinos y tragamonedas y los requisitos legales de adecuación de los locales de las empresas dedicadas a dicha actividad, en contra de los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Nºs 05379-2005-PA/TC y 09165-2005-PA/TC , y del precedente vinculante dictado en la STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC, en el cual se confirmó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley Nº 22796 (que sustituyó el artículo 38 de la Ley Nº 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas) y de su Tercera y Décima Disposiciones Transitorias; declarándose además proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”.

88 Constitución Política del Perú

Artículo 200.- “Son garantías constitucionales:

(…)

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

89 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4ª edición, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2003, p. 83.

90 Por ello, tengamos presente la obra de DOMINGO GARCÍA, Belaunde. El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal Constitucional: a propósito del caso Provías Nacional. Ob. cit.

91 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coord.). El precedente constitucional: sentencias, sumillas e índices (2005-2006). 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 6.