El autor analiza si el convenio arbitral termina vinculando a terceros en casos específicos como la cesión de créditos, la subrogación y novación subjetiva. Considera que estos supuestos no se solucionan únicamente con la regulación arbitral existente sino que debe seguirse las reglas de obligaciones contempladas en el Código Civil. Por ello, concluye que debe presumirse que el convenio arbitral se transfiere a terceros en estos casos, salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1206, 1211, 1262, 1277 y 1278.

INTRODUCCIÓN

Existe una zona gris o intermedia, en la que es posible identificar la presencia de “terceros” ajenos a la relación jurídica original, pero que en virtud de la ley o de un contrato llegan a formar parte de esta relación jurídica, pero con la salvedad de que desplazan, en la mayoría de casos, a una de las partes de la relación jurídica primitiva u original.

En esta zona podemos reconocer esencialmente a tres figuras jurídicas: i) la novación, ii) la cesión de créditos, y iii) la subrogación (legal y convencional).

No estamos en este caso propiamente ante una extensión del convenio arbitral1 sino de lo que algunos autores llaman transmisión2 del convenio arbitral, por nuestra parte consideramos que el término “transmisión” no es del todo acertado, pero sirve para entender mejor esta figura3.

Otros autores4 distinguen claramente ambos términos. En el caso de transferencia o transmisión (transfer) la cuestión principal es si el acuerdo de arbitraje es transferido junto con el contrato principal que lo contiene5. Mientras que en los casos de extensión se trata de extender el acuerdo de arbitraje a un no-signatario, donde el elemento decisivo es si dicho no-signatario consintió en ello, por lo que está obligado por el mismo. Por lo tanto, el consentimiento resulta ser decisivo.

En algunas resoluciones6, se negaba que la cláusula arbitral pueda ser transferida porque se percibía que la misma guardaba un carácter intuito personae; sin embargo, estos criterios fueron dejados de lado y cada vez más existe consenso en aceptar que el convenio arbitral es cedido a través de este tipo de contratos7, e incluso tal como refiere Caivano8, las legislaciones influidas por el Derecho Romano, entendían que es posible a través del contrato de cesión, ceder tanto obligaciones como derechos, incluyendo las garantías, salvo aquellas obligaciones intuito personae, y la cláusula arbitral no contiene este carácter.

Así, por ejemplo, nuestro Código Civil establece en el artículo 1211 que la cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario.

Ya habíamos señalado anteriormente, que el convenio arbitral es un contrato que puede presentarse bajo una cláusula arbitral dentro de otro contrato. Pero no tiene un carácter accesorio del mismo, sino es parte de aquel. El problema surge a partir de una mala interpretación del principio de separabilidad, al entender que si el convenio arbitral es independiente del principal, y en un contrato de cesión lo que se cede es el contrato principal, este no alcanza al convenio arbitral, por lo que debería señalarse expresamente que también se está “cediendo” el convenio arbitral.

Como ya hemos revisado9, el principio de separabilidad no fue ideado con ese fin, sino simplemente este principio tiene la función de resguardar al convenio arbitral ante la eventualidad de que el contrato principal devenga en nulo. E incluso, se puede decir que si el árbitro está facultado para decidir su competencia sobre el contrato original, también, entonces, tiene competencia para decidir acerca del contrato de transferencia o cesión10.

Las partes, al celebrar un contrato se otorgan entre ellas prestaciones y derechos, a cada derecho que puede ser estipulado en un contrato existe una contrapartida de ese mismo derecho, el cual es la posibilidad de hacerlo ejecutable o exigible, ya sea en la vía judicial o arbitral si las partes lo pactaron. Si hay la cesión de un crédito, por mínimo que sea, o una parte del mismo, este crédito también es susceptible de ser exigido en la vía del arbitraje, porque ello siempre fue intención de las partes, y no tiene porqué cambiar cuando el crédito es cedido a un tercero.

Este tercero, pues, integrará la relación jurídica, y pasa de ser un tercero a una verdadera parte de esta relación, tanto con los derechos que le fueron cedidos como las obligaciones, y entre estas la exigencia del derecho a través del arbitraje, con lo que puede demandar o ser demandado en un arbitraje, esto ha sido reconocido tanto en la Corte Inglesa11 como la de Francia12, Alemania13 y Suiza14 a excepción de las Cortes italianas donde requieren el consentimiento expreso del cedido15. Mientras que en Estados Unidos, ha ocurrido el proceso inverso, inicialmente las Cortes permitían que el convenio arbitral sea cedido automáticamente con la cesión del contrato; sin embargo, actualmente es mayor el número de jueces quienes requieren el consentimiento expreso de las partes16.

En Latinoamérica, son pocos los casos que se han presentado; sin embargo, en general han aceptado la transmisión automática de la cláusula arbitral.

En Chile, por ejemplo, la doctrina entiende que a partir de las reglas propias del derecho de obligaciones en cuanto a la cesión de créditos, mientras que no existe una regulación restrictiva, hace que el convenio arbitral sea transmisible de forma automática17; mientras que la jurisprudencia chilena, en algunos casos, ha establecido una solución confusa, por ejemplo, en el caso AGF Allianz Chile Cia Seguros vs. Soc Electrica Santiago S.A18 al señalar que la empresa aseguradora, ante un siniestro del asegurado puede o bien recurrir a la acción contractual, o a la extracontractual de su asegurado; en caso de acudir por la vía extracontractual, no sería aplicable la cláusula compromisoria contenida en el contrato, escenario distinto en la vía contractual, donde el compromiso arbitral contenido en él, es plenamente eficaz.

En otros casos, la Corte chilena ha tenido una posición más clara, en el caso Marcos Del Río Calderón vs. Cia. Seguros Las Americas S.A19, en este caso la compañía de seguros sostenía que “el endoso de una póliza de seguro no produce el mismo efecto que el endoso de un cheque, una letra de cambio o un pagaré, porque el seguro no es un instrumento o título de crédito, sino que un contrato intuito persone, que solo puede ser modificado por voluntad de las partes o causas legales”.

La Corte Suprema, por su parte indicó que: “es indudable que la acción judicial corresponde al beneficiario del seguro, al momento de entablarla ya que el endoso aunque se practique con posterioridad del siniestro, aparte de no encontrarse prohibido en norma alguna, no significa sino una cesión de acciones, lo que está expresamente permitido por la ley”20. Destacando que, la cláusula arbitral, también es oponible a la empresa que se subroga.

I. LA CESIÓN DE CRÉDITOS

Ya hemos visto en los párrafos anteriores, la problemática de la cesión de la transmisión del convenio arbitral a través de la cesión de créditos. En general, hemos referido que existen dos tipos de interpretaciones sobre la posibilidad de oponer la cláusula arbitral. Una, que apunta a señalar que la cláusula arbitral es oponible al cesionario y otra que, simplemente, niega que el convenio arbitral se transmita a través de la cesión de créditos.

En principio, la oponibilidad del convenio arbitral en virtud de una cesión de créditos debe ser revisada con base en las reglas de la cesión de créditos, y tal como veremos en seguida, no hay impedimento legal alguno que restringa o de pie a una interpretación restrictiva de la transmisión del convenio arbitral.

El artículo 1206 del Código Civil establece que: “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto”.

Este artículo regula la transferencia de la titularidad de situaciones subjetivas creditorias21, con lo que no se habla de la transmisión de una cosa, sino de un derecho. En esta transferencia, se entiende que al transmitirse un crédito, también debe transmitirse el derecho a exigir el cumplimiento de dicho crédito; es decir, la posibilidad del cesionario de recurrir a la vía judicial para exigir su cobro mutatis mutandi el cesionario también podrá demandar en un arbitraje al deudor, si es que el contrato original contenía una cláusula arbitral.

Barchi sostiene que la transferencia de la titularidad del crédito supone la sustitución del sujeto activo original (cedente) por uno nuevo (cesionario) permaneciendo inmutada y conservándose la identidad de la relación jurídica patrimonial22. Con ello, la cláusula arbitral debe seguir inmutable durante la transferencia de los créditos.

En España por ejemplo en el caso Sociedad Anónima Estatal de Caución Agraria (Saeca) vs. Juan G.A23. se dijo que: “La identidad del crédito transmitido, sin más que un cambio en la persona del titular, permite al cesionario invocar la cláusula de sumisión en el litigio entablado por él para reclamar el pago. Como también les obliga al cesionario y al deudor cedido la estipulación en el contrato básico para someter la controversia a convenio arbitral”.

En la jurisprudencia peruana, podemos observar en el caso IBA International Business Association SRL vs. Electro Oriente SA24, donde la empresa IBA celebra dos contratos de cesión de créditos, uno con la empresa Motorem und Energietechnik y el otro con la empresa International Business Asociation Inc. En virtud de estos contratos es que la demandada se opone al arbitraje, sosteniendo que IBA al ceder sus derechos de crédito, ha desaparecido su derecho a presentar la acción, por carecer de legitimidad y de interés para obrar.

Al respecto el Tribunal Arbitral sostuvo lo siguiente:

“En nuestro caso, no existe duda de que la figura que se presenta no es la de una cesión de posición del contrato, sino la de una cesión de crédito. No solo porque así resulta del texto del documento de cesión y de la comunicación cursada a Electro Oriente, sino porque la cesión se da en marzo de 2004, cuando las prestaciones del contrato a cargo del demandante estaban ya ejecutadas, e incluso la liquidación del contrato presentada.

Cabe preguntarse ahora si por efecto de la cesión, IBA pierde la posibilidad de presentar el arbitraje contra Electro Oriente.

En nuestra opinión, la respuesta es negativa. Lo que IBA ha cedido es su crédito y no su posición en el contrato. Ha cedido su derecho a cobrar a Electro Oriente el saldo de la contraprestación pactada en el contrato. IBA sigue siendo parte del contrato. Ahora bien, es cierto que al haber cedido el crédito y notificado la cesión no puede exigir que se le pague directamente a ella conforme lo señala el artículo 1215 del Código Civil. Sin embargo, siendo que no ha cedido el contrato, sí puede, en virtud del mismo, exigir su cumplimiento. Así, lo que puede hacer es exigir que se le pague el crédito al cesionario.

De otro lado, es claro que en el contrato de cesión, al momento de ceder el crédito, lBA señaló que mantenía la legitimidad para iniciar por sí misma, las acciones para que el Cesionario perciba de manera efectiva el íntegro del crédito cedido. De acuerdo al artículo 1354 del Código Civil, las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma imperativa. En consecuencia, es perfectamente válido obligarse a ceder el crédito, reservándose la cedente el derecho a iniciar las gestiones u acciones legales necesarias para lograr el pago del crédito.

En este contexto, como quiera que IBA mantiene frente al cesionario la obligación de garantizar la exigibilidad del crédito cedido, no puede considerarse que haya perdido el interés, ni la legitimidad en la acción.

Por lo expuesto, consideramos que la excepción de falta de legitimidad para obrar no procede y debe ser desestimada”.

Esta resolución, es interesante no solo porque posibilita que el convenio arbitral se transmita con la cesión de créditos, sino que también establece la posibilidad de que el cedente conserve la facultad de iniciar un arbitraje a la contraparte, en razón de garantizar la exigencia del crédito que ha cedido.

Finalmente, cabe concluir que para efectos de la eficacia del convenio arbitral al cesionario, con base en las reglas de la cesión de créditos, no existe limitación alguna para que el convenio arbitral sea plenamente eficaz en dicha cesión, por lo tanto, oponible a las partes.

II. SUBROGACIÓN

Probablemente los contratos de construcción o de infraestructura, como también aquellos de concesión son los que presentan con mayor frecuencia los problemas de los no-signatarios en el arbitraje. Esto se debe principalmente a que existen dos contratos, uno principal y otro por el cual una de las partes originarias celebra otro contrato de subrogación con un tercero, quedando este tercero ligado por este contrato de subrogación con la otra parte del contrato principal, siendo que solo uno de ellos contiene un convenio arbitral.

En el arbitraje internacional, la subrogación enfrenta esencialmente dos problemas, el primero que la frase “subrogación” puede contener diferentes significados legales; y segundo, que tanto los laudos arbitrales, como las instituciones arbitrales y la regulación arbitral confunden subrogación con la cesión contractual y la novación25.

En sí, se puede entender que:

“[E]n virtud de la ‘subrogación’, una persona puede, en ciertas situaciones, ‘ponerse en los zapatos’ del otro con el fin de disfrutar de la posición legal del mismo o de sus derechos frente a una tercera persona. Estos derechos son similares a otros derechos de restitución y se basan en los principios generales del derecho natural, pero con arreglo a la ley. Así, por ejemplo, una compañía de seguros que paga una reclamación bajo una póliza de indemnización con respecto a una pérdida en particular tiene derecho a hacer valer los derechos de la persona asegurada derivada de la pérdida frente a un tercero, un avalista que paga la deuda del deudor principal tiene el título para exigir al acreedor el beneficio de las garantías ofrecidas por el deudor principal para el acreedor; un aval de una letra de cambio que paga la factura puede reclamar derechos análogos”26.

Nuestro Código Civil regula tanto la figura de la subrogación legal27 como la convencional28, asimismo, en el artículo 1262 establece que la subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado.

Este artículo 1262 es importante porque establece una consecuencia común entre la subrogación legal y la convencional, esto es que el subrogado obtiene todos los derechos, acciones y garantías, es decir todo el bagaje legal que tenía una de las partes.

El problema, se basa entonces en saber si a raíz de una subrogación en un contrato que contiene una cláusula arbitral, ¿el tercero que ingresa a la relación contractual puede demandar o ser demandado en un arbitraje? ¿La cláusula arbitral se transmite automáticamente, o es necesario contar con el consentimiento de la contraparte?

En este caso, al igual que en la cesión de créditos, se aplican las reglas de la subrogación, con lo cual no hay limitación alguna para que el convenio arbitral sea válido, eficaz y oponible a las nuevas partes de la relación jurídica. Asimismo, no es necesario contar con la aprobación o consentimiento de la contraparte, en este caso, la transmisión del convenio arbitral opera de manera automática.

III. NOVACIÓN

Probablemente el tema de la novación sea mucho más rico teóricamente, pero –al mismo tiempo– es el más pobre en cuanto a la experiencia práctica que se ha generado en torno a ella, a diferencia de la subrogación y la cesión de créditos que han tenido un desarrollo teórico y sobre todo en la práctica del arbitraje internacional muy interesante en diversos países.

En sí, la novación extingue una obligación, pero al mismo tiempo origina una nueva. Este efecto es indisoluble en la novación, no es posible extinguir una obligación, si es que las partes no dan origen a una nueva, existe pues, el cambio o sustitución de una obligación primigenia por una diferente. El artículo 1277 del Código Civil señala que “por la novación se sustituye una obligación por otra”, no obstante, el mismo artículo citado indica un requisito necesario al indicar que “para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva” (el resaltado es nuestro).

Como vemos, existe un elemento de animus novandi, esto es una alteración sustancial y no accesoria de la obligación29. Asimismo, es necesario para efectuar la novación que sea manifestada de manera indubitable30.

Existen, además, diversos tipos de novación, probablemente la más conocida sea la novación objetiva, la cual ya hemos estado haciendo referencia. El artículo 1278 describe esta figura expresando que “hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente”. Como se ve, este artículo trata de la sustitución, ya sea del objeto de la prestación, o bien el título de la obligación.

La primera pregunta que se origina en este momento es ¿la cláusula arbitral contenida en el contrato primigenio, se conserva en la nueva obligación? Sobre esta pregunta volveremos más adelante.

Un segundo tipo de novación, es la novación subjetiva, siendo en este supuesto lo que cambia, son las partes que intervienen en la relación primigenia. En este caso se denomina novación subjetiva activa, cuando la novación se da por el cambio del acreedor, pero se necesita como requisito el asentimiento del deudor; mientras que la novación subjetiva pasiva, cambia al deudor por otro. Cabe reconocer, adicionalmente, que nuestra legislación diferencia la novación subjetiva pasiva de dos formas: i) la novación por delegación, y ii) novación por expromisión. En la primera, se requiere el asentimiento del acreedor; mientras que en la segunda, se puede efectuar incluso en contra de su voluntad.

La segunda pregunta que corresponde ahora hacer es, ¿el acreedor o el deudor que ingresa a la nueva obligación, se encuentra obligado bajo la cláusula arbitral contenida en el contrato primitivo?

Estas dos preguntas formuladas son básicas, ya que como se recordará el acuerdo arbitral se basa en el principio de separabilidad, del cual ya hemos hablado extensamente, pero para estos efectos de la novación, importa en tanto, que este principio exige una independencia del contrato principal; esto es, incluso si el contrato fuese nulo, el acuerdo arbitral no corre la misma suerte. Se trata, en consecuencia, de dos contratos distintos, puestos en un solo documento. Por ello, es conveniente saber si en el caso de la novación, al extinguirse la obligación, también se extingue el acuerdo arbitral, o subsiste en la nueva obligación producto de la novación.

En la jurisprudencia americana, ha sido tratado este tema en el caso Goshaw Dedicated Ltd. vs. Portsmouth Settlement Co. I31 se sostuvo que la novación debe indicar la intención específica de las partes de rescindir el acuerdo original del arbitraje, de lo contrario dicho acuerdo sigue siendo aplicable.

En esta misma línea, en el caso francés Cosiac vs. Consorts Luchetti32, la Corte de Apelaciones, al resolver un recurso de anulación de laudo arbitral en que se alegaba la novación de un contrato que contenía un acuerdo arbitral, señaló que:

“Considerando, sin embargo, que la cláusula compromisoria tiene una completa autonomía y que por ende la transacción o la novación que intervino sobre la convención que contiene la cláusula compromisoria, no puede tener el efecto de privar dicha cláusula de su eficacia”33.

Este criterio fue reforzado por la Corte de Casaciones, al estimar que:

“Tomando en cuenta que la corte de apelación ha determinado correctamente que la novación –suponiendo su existencia– no puede tener por efecto privar de eficacia a la cláusula compromisoria insertada dentro del contrato, dichos motivos son suficientes para justificar legalmente la decisión”34.

Como se puede apreciar, la novación de la obligación no implica que el acuerdo arbitral se extinga, pero, ello entonces da pie a pensar, que el acuerdo arbitral sobrevivirá siempre en toda novación, al respecto González afirma que en realidad las partes pueden desear novar ambas relaciones, la novación del acuerdo arbitral procedería, no porque es parte del contrato, sino porque las partes desearon en el mismo acto extinguir ambas obligaciones. En dicho caso, la extinción del pacto arbitral ocurre, no porque ambos están en el mismo contrato, sino de que la novación se confeccionó para asesinar ambas relaciones35, esto por ejemplo se evidencia en el caso resuelto por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito de México al señalar que: “Tampoco podrán surtirse los efectos del arbitraje si hay una novación de la cláusula arbitral, pues en tal caso se sustituirá el compromiso de someterse al arbitraje por el pacto de sujetarse a la jurisdicción estatal, es decir, una obligación primigenia por una posterior, acorde a la naturaleza de esa figura que se regula en el artículo 2213 del Código Civil Federal”36.

En efecto, al tratarse de dos contratos distintos, al novar una obligación, la cláusula arbitral perdura o sobrevive y se impregna en la nueva obligación; mientras que las partes también pueden optar por la novación del acuerdo arbitral, siendo entonces importante esa intención de animus novandi, también de la novación del acuerdo arbitral, cambiándola por otra forma de solución de controversias, como es el caso de optar por la jurisdicción ordinaria37.

Ahora bien, González38 propone un modelo, que no consideramos del todo correcto. Veamos. De acuerdo con la propuesta de este autor en el caso de la novación objetiva “si las partes cambian la cosa o tipo de obligación adquirida, existe novación de la obligación. Si el régimen de la obligación fresca no contiene acuerdo arbitral, no existirá obligación de arbitrar disputas. Ello no quiere decir que una novación objetiva siempre conlleve una extinción del pacto arbitral. Quiere decir que la respuesta la dará el régimen en vigor postnovación”.

Para entender mejor, esta propuesta, propone el siguiente ejemplo: “En un Contrato de Depósito por $1,000 entre A y B que contiene un acuerdo arbitral. Tiempo después tachan la palabra “Depósito” del título del documento para testar en su lugar “Préstamo”. Existe una novación pues cambió la causa. Sin embargo, el régimen está contenido en el (ahora) Contrato de Préstamo (otrora Depósito), el cual contiene un acuerdo arbitral. Pero ello no quiere decir que la novación objetiva nunca extinga la obligación a arbitrar. Piénsese en el mismo ejemplo, pero con la siguiente variante: A (el depositante) le dice a B (depositario) que el dinero que B posee de A lo puede usar para X propósito. Se lo presta a cambio de un interés anual del 10%. Proceden a romper el Contrato de Depósito y plasmar su nuevo acuerdo de voluntades en un pedazo de papel que tienen a la mano, sin incluir pacto adicional alguno. Solo su rúbrica”.

En este caso, creemos que el modelo del autor citado, en realidad confunde contrato con obligación. En la novación, lo que se extingue es la obligación, no el contrato, y nace una nueva obligación. En el primer ejemplo que propone, evidentemente existe una novación, por lo cual efectivamente el acuerdo arbitral sobrevive al mismo, y es plenamente válido y eficaz; mientras que el segundo ejemplo, no se aprecia en realidad una novación, sino la extinción de un contrato por mutuo disenso y la creación de un nuevo contrato, al crearse este nuevo contrato, habrá dado por extinguido el acuerdo arbitral del contrato previo, y se sujetará en caso de silencio a las reglas del avocamiento del juez natural.

Por otra parte, en cuanto a la novación subjetiva, en la que solo cambia de sujeto, mas no el objeto, podemos decir que al mantenerse la obligación intacta, el acuerdo arbitral también tendrá este carácter, por lo que no hay razón para entender en este caso que el acuerdo arbitral sea ineficaz para las partes luego de la novación.

REFLEXIÓN FINAL

El caso de los acuerdos arbitrales incluidos en contratos que posteriormente se transmiten a terceros, ya sea por la cesión de créditos, la subrogación y la novación, no son propiamente problemas relativos a la “extensión del convenio arbitral”; sin embargo, tampoco son extraños a él. En general, consideramos que la “transmisión” del convenio arbitral, debe seguir las reglas del derecho de obligaciones referentes a estos tipos de contratos. Asimismo, es importante entender que el principio de separabilidad juega un rol importante, y no debe interpretarse de manera restrictiva.

En ese sentido, nuestra conclusión principal sobre este punto es que en los casos de cesión, novación y subrogación o cualquier otro contrato que implique la transmisión de derechos y obligaciones a otra parte, se debe presumir que el convenio arbitral se transfiere con ella, salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Sin embargo, algunos autores como Bullard reconocen en realidad que: “Uno podría encajar estos problemas tanto en la primera parte como en la segunda parte del artículo 14 [de la Ley de Arbitraje peruana]. Puede decirse que cuando cede o nova un crédito o un contrato, el entrante a la relación está teniendo una participación activa y determinante en la ejecución de un contrato. O puede también decir que está pretendiendo ejercer derechos y beneficios derivados de dicho contrato. Y la verdad es que ambas interpretaciones son posibles y sostenibles. Somos de la opinión que en principio, en todos estos supuestos, se puede invocar el artículo 14 y con ello un no signatario podría entrar al arbitraje, aunque siempre teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada situación”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana”. En: <http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/>.

2 PÉREZ NIETO CASTRO, Leonel y GRAHAM, James A. Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano. Ed. Limusa, México 2009, p. 123 y ss. Estos autores reconocen la existencia de una transmisión legal y otra convencional. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Diego. “Arbitraje y garantías, una relación complicada”. Tesis de Maestría, Universidad de Estocolmo, Suecia, p. 15. SILVA ROMERO, Eduardo. “Transmisión y extinción del contrato de arbitraje”. En: El contrato de arbitraje. SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). 1ª edición, Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 2005, p. 755. CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. “El principio de la autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”. En: El contrato de arbitraje. Ob. cit., pp. 97-99. DELEBECQUE, Philippe. “La transmission de la clause compromissoire (à propos de l’arrĕt Cass. Civ. 1er, 6 novembre, 1990)” En: Revue d’Arbitrage. N° 19. FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN “on International Commercial Arbitration”, Emmanuel Gaillard y John Savage (editores), Kluwer Law International, 1999, p. 417 y ss.

3 Cfr. GIL MINGILLÓN, Susana. La litispendencia arbitral internacional: Extensión de la eficacia del convenio. Universidad de La Rioja, 2001, p. 57.

4 BLAISE, Stucki y SCHELLENBERG, Wittmer. Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories. ASA Below 40 - Conference of September 29, 2006.

5 Sobre la base de la legislación de Suiza, basándose en el principio Kompetenz-Kompetenz, dado que el acuerdo de arbitraje se puede separar del contrato principal, pero no es necesariamente independiente de ella (véase, por ejemplo, la decisión del Tribunal Federal de 4P.126/1992 del 13 de octubre 1992, publicado en ASA Bull. 1993, p 68 y ss.).

6 Vide Cottage Club Estates Ltd v. Woodside Estates Co. (Amersham) Ltd [1928] 2 KB 463.

7 GIRSBERGER, Daniel y HAUSMANINGER, Christian. “Assignment of rights and agreement to arbitrate”. En: Arbitration International. Vol. 8, N° 2, 1992, p. 121 y ss.

8 CAIVANO, Roque J. “La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la contiene”. En: Revista de Derecho Privado. Edición especial, 2012, p. 10.

9 Vide CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. ¿Arbitrar o no arbitrar? He ahí el dilema: La vinculación del convenio arbitral a los no signatarios. Tesis para optar el título de Abogado, PUCP, 2013, p. 78 y ss.

10 VINCZE, Andrea. “Arbitration clause: Is it transferred to the assignee?”. En: Nordic Journal of Commercial Law. N° 1, 2003. Disponible en: <http://www.njcl.fi/1_2003/article4.pdf>.

11 Cabe anotar que en el derecho inglés, originalmente se rechazaba que el convenio arbitral pueda ser cedido junto con el contrato principal. In re Cottage Club Estates Ltd. v. Woodside Assets Co. Ltd. 2KB 463, High Court of Justice. Sin embargo, ya en posteriores resoluciones reconocieron que la cesión del contrato también permite la cesión del convenio arbitral, como lo señala en los casos: Shayler v. Woolf, Ch 320, 1946; Schiffahrtsgesellschaft Detlev Von Appen GmbH v. Voest Alpine Intertrading, Lloyd’s Rep. 279, 1997.

12 Banque Worms v. Bellot. Cour de cassation 05/01/1999. En: Revue d’Arbitrage, N° 85, 2000. Société Taurus Films v. Les Film du Jeudi. Cour de cassation 08/02/2000. En: Revue d’Arbitrage, 2000, p. 280. SA Burkinabe des ciments et matériaux v. Société des ciments d’Abidjan. Cour d’appel Paris 25/11/1999. En: Revue d’Arbitrage. 2001, pp. 165 y ss.

13 Bundesgerichtshof, 18/12/1975, WM, 1976, p. 331; Hanseatisches Oberlandesgericht, 17/02/1989. En: Yearbook Commercial Arbitration, Tomo XV, 1990, p. 455.

14 MS Emja Braack Schiffahrts KG v. Wärtisila Diesel Aktiebolag. Supreme Court of Sweeden, 15/10/1997, Caso N° 3174/95. En: Yearbook Commercial Arbitration, Tomo XXIV, 1999, p. 317.

15 Decisión de la Corte Suprema italiana del 19/09/2003 no publicada, citada por MAYER, Pierre. “La ‘circulation’ des conventions d’arbitrage”. En: Journal du Droit International. 2005, pp. 251-253.

16 Vid. Marubeni Corporation, et ál. v. Mobile Bay Wood Chip Center, et ál., 16/06/2003, 2003 WL 22466216 (S.D.Ala.). En: Yearbook Commercial Arbitration, Tomo N° XXIX, 2004, p. 937; Chemrite (Pty) Ltd., et al. v. Bel-Ray Co., Inc., 181 F.3d 435 (1999). En: Yearbook Commercial Arbitration. Tomo N° XXV, 2000, p. 991.

17 Cfr. MEREMINSKAYA, Elina. “Transferencia de la cláusula compromisoria en la cesión de derechos contractuales y la subrogación legal”. En: Boletín informativo on-line. Centro de Arbitraje y Mediación. Cámara de Comercio de Santiago, N° 3, noviembre 2008, p. 6. ROMERO SEGUEL, Alejandro y DÍAZ VILLALOBOS, José Ignacio. El arbitraje interno y comercial internacional. LexisNexis, 2007, p. 36. Sin embargo, cabe mencionar que otros autores tienen una posición más restrictiva de la transferencia del convenio arbitral a través de una cesión de créditos. Así, Aylwin, menciona, que para que el convenio arbitral afecte al cesionario deben concurrir al menos las siguientes circunstancias: i) Que el compromiso conste del propio título, porque en tal caso el cesionario debe conocerlo; ii) Que el deudor cedido, al tiempo de notificársele la cesión o de aceptarla, haga expresa reserva de sus derechos contra el cedente; y iii) Que se pruebe que el cesionario conocía la existencia del compromiso o del juicio arbitral. Vide AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral. 5ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, 2005, p. 295.

18 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 7745/2005, 30 de enero de 2006.

19 Corte Suprema, Rol Nº 1681/2007, 24 de julio de 2008

20 Ibídem. Considerando duodécimo.

21 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La cesión de créditos en el Código Civil peruano de 1984”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. Escuela de Graduados. Fondo Editorial de la PUCP, Volumen 4-5, 2000-2001, p. 213.

22 Ibídem, p. 219.

23 Sociedad Anónima Estatal de Caución Agraria (Saeca) vs. Juan G.A. Audiencia Provincial de Madrid. Sección 10ª del 2 de marzo de 2002. JUR 2002/118404.

24 IBA International Business Association SRL vs. Electro Oriente S.A. Exp. N° 070-2004/SNCA-CONSUCODE. Publicado en: Revista Peruana de Arbitraje. N° 3, 2006, pp. 439-467.

25 Cfr. HOSKING, James M. “The third party non-signatory’s ability to compel international commercial arbitration: Doing Justice without destroying consent”. En: Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Volume 4, Issue 3, Article 6, p. 502.

26 Traducción libre del siguiente texto: By virtue of ‘subrogation,’ a person may, in certain situations, ‘step into the shoes’ of another so as to enjoy the latter’s legal position or his rights against a third person. These rights are akin to other restitutionary rights and are based on general principles of natural justice but subject to statute. Thus, an insurer who pays a claim under an indemnity policy in respect of a particular loss is entitled to enforce the rights of the insured person arising out of the loss against any third person; a guarantor who pays the debt of the principal debtor is entitled to require the creditor to give him the benefit of any security given by the principal debtor to the creditor; an endorser of a bill of exchange who pays the bill may claim analogous rights. BEALE, Hugh. “Chitty on Contracts”, Vol. 1 - General Principles, 30th Edition, Sweet & Maxwell Ltd, 2008, p. 249.

27 Código Civil

Artículo 1260.- La subrogación opera de pleno derecho en favor:

1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente con otro u otros.

2. De quien por tener legítimo interés cumple la obligación.

3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente.

28 Código Civil

Artículo 1261.- La subrogación convencional tiene lugar:

1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos.

2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor.

3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.

29 No cualquier cambio en la obligación origina una novación. Por ejemplo, en la Casación N° 2962-98 se ha dicho que: “La novación es una fe las formas como se extingue la obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y que la reemplaza (…) la emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o cualquier otro cambio accesorio, no producen novación”. Así también, en la Casación N° 874-95, señala que: “Conforme al artículo 1279 del Código Civil, no existe novación de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria si es que solo varía el plazo para la devolución del dinero y se mantiene la garantía otorgada”.

30 Al respecto la Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el Exp. N° 3619-97, ha manifestado que: “En el presente caso la apelación se sustenta en la afirmación que hace el demandado en el sentido de haber llegado a un acuerdo de novación con la demandante, pero que no se ha presentado prueba alguna capaz de acreditar dicha afirmación, por lo que no se ha cumplido con el requisito previsto en el artículo 1277 del Código Civil, consistente en que la voluntad de novar deba manifestarse de manera indubitable”.

31 Goshaw Dedicated Ltd. vs. Portsmouth Settlement Co. I, 2006 U.S. Dist. LEXIS 91036 (N.D. Ga. Dec. 18, 2006).

32 Corte de Apelación de París el 4 de marzo de 1986 (4 mars 1986 - Cour d’appel de Paris (1 re Ch. suppl.), Revue de l’Arbitrage, (Comité Français de l’Arbitrage, 1987, Volume 1987 Issue 2 ) pp. 167 - 169). Corte de Casación, 10 de mayo de 1988. Citado en: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. “Novación y acuerdo arbitral”. En: <http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Novacion%20del%20Acuerdo%20Arbitral.pdf>.

33 Traducción del francés efectuada por Gonzalez de Cossío, en: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Novación y acuerdo arbitral. En: <http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Novacion%20del%20Acuerdo%20Arbitral.pdf>, p. 9.

34 Loc. cit., p. 10.

35 Ibídem, p. 12.

36 Registro Nº 176595, Novena Época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Diciembre de 2005, p. 2623. Tesis: I.3o.C.521 C. Amparo directo 465/2005. Citado por GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 10-11.

37 Autorizada doctrina al respecto ha señalado que a pesar de la extinción de las obligaciones contenidas en el contrato principal priva al acuerdo de arbitraje de su objeto, el principio de autonomía [o separabilidad] permite a los árbitros decidir sobre esta cuestión sin tener que decidir si la causa de la expiración del contrato principal también afecta al acuerdo de arbitraje. Por supuesto, el acuerdo de arbitraje en sí mismo puede ser novado, lo que puede conducir a su vencimiento, no como consecuencia de la expiración del contrato principal, sino por una razón específica para el acuerdo de arbitraje. FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN “on International Commercial Arbitration”, Emmanuel Gaillard y John Savage (editores), Kluwer Law International, 1999, p. 438.

38 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., p. 14.