El deber de revelación o información es uno de los principios más importantes en los procesos arbitrales en las contrataciones estatales. Sobre el particular, el autor refiere que los árbitros deben declarar si han publicado o vertido opiniones sobre la materia del conflicto, o si se han desempeñado como árbitros en conflictos relacionados con esta. Asimismo, refiere que el récord arbitral se constituye en una herramienta que puede ser usada por cualquiera de las partes para plantear una recusación contra un árbitro en el caso de incumplimiento o vulneración del deber de revelación.

MARCO NORMATIVO

• Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, (04/06/2008): arts. 67 y 68.

• Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 216 y 224.

ANTECEDENTES

En materia de contrataciones públicas, una vez iniciado el conflicto entre las entidades y los contratistas, cualquiera de las partes puede recurrir al procedimiento de conciliación extrajudicial. En el caso de que no exista acuerdo conciliatorio se abre paso al arbitraje como mecanismo de solución de controversias.

Dicho mecanismo de solución de disputas, en nuestro país ha sido regulado mediante la expedición del Decreto Legislativo Nº 1071. El referido decreto resulta ser la base normativa para la resolución de controversias ligadas no solo a la contratación estatal, sino para todas las litis que contengan inmersa una cláusula o convenio arbitral.

Ya centrándonos en el tema que ocupa el presente trabajo, resulta evidente que cuando estamos ante un arbitraje en materia de contrataciones públicas, nos sometemos a la norma especial y, por ende, a las instituciones allí establecidas, siendo algunas de ellas lo normado para los convenios arbitrales1 y el deber de revelación, declaración o información2 de los árbitros.

Ahora bien, existen casos donde los árbitros no revelan su relación directa o indirecta con alguna de las partes, lo cual debilita su imagen. Estos se escudan (al momento de absolver una recusación) en expresiones tales como: “(…) la materia de controversia no se encuentra relacionada con la presente litis (…)” o “(…) el demandante tenía conocimiento de mi relación con la demandada, por lo que no me encontraba en la obligación de declarar algo ya conocido (…)”.

Sobre la base de lo señalado, debemos indicar la imparcialidad e independencia de los árbitros respecto de las partes es uno de los principios fundamentales del arbitraje. Sobre el particular, el Dr. José María Alonso Puig3 refiere que este principio tiene como mecanismo para hacer efectiva dicha necesidad, el deber de revelación del árbitro, resaltando que no basta que este se juzgue a sí mismo como independiente e imparcial, sino que resulta indispensable que las partes del arbitraje también los consideren como tal.

De otro lado, merece comentario lo establecido el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Contrataciones cuando señala que los árbitros deben declarar las circunstancias sobrevinientes que pudieran afectar su imparcialidad e independencia.

I. APLICACIÓN DE LA INFORMACIÓN EN EL SEACE

Los árbitros deben contar con una excelente preparación académica, toda vez que la diferenciación en materia de contrataciones públicas, deberá regirse por los parámetros que imponga el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Sobre el particular el maestro Roque Caivano4 refiere que “(…) la selección de los árbitros es quizá el acto más relevante que toca a las partes decidir, porque se juega en él la suerte del arbitraje. Por más de que intervenga una institución, el éxito o fracaso dependerá en gran medida de la capacidad de los árbitros para resolver la disputa con equidad y solvencia (…)”.

A la fecha el OSCE viene implementando diversas directivas con la finalidad de optimizar el arbitraje y con el objeto de que el proceso arbitral sea más transparente, teniendo buen criterio y cuidado de no transgredir el principio de confidencialidad5. Así tenemos por ejemplo que mediante el Comunicado Nº 009-2013-OSCE/PRE6, se dispuso la obligatoriedad de registrar en el Seace la información sobre la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral.

Ahora bien, del comunicado se desprende que el OSCE ordena que se descargue la información a partir de la audiencia de instalación; lo que bien podría extenderse a momentos previos a dicha diligencia, ya que con ello se hará de conocimiento público la competencia para la resolución de las controversias: conformación del colegiado arbitral o nombre del árbitro designado por las partes o por el OSCE, en las casos de designaciones residuales.

Entonces, ¿qué sucede si descubrimos una omisión en la declaración por parte de un árbitro? Ante ello, nos encontramos ante los posibles escenarios:

a) Que una de las partes recuse al árbitro por incumplir con el deber de información. Esta es una práctica usual y válida.

b) Que se supere dicho yerro, ya sea solicitando que el árbitro amplíe su declaración o que este de oficio amplíe la misma. Esta es también de común desarrollo en los procesos arbitrales.

c) Que ante tal infracción, el árbitro decida declinar su participación en el proceso arbitral, presentando su renuncia de forma expresa con conocimiento de las partes. Ello no es común hasta donde nuestro conocimiento alcanza, pero puede darse.

En cuanto a la labor del OSCE, cabe la interrogante ¿por qué el OSCE se toma la atribución de controlar o pretender controlar a los árbitros? Para contestarla, debemos tener presente que el OSCE cuenta con la Dirección de Arbitraje Administrativo - DAA, institución que se encarga del desarrollo, administración y control de los arbitrajes que nacen de la relación de una contratación pública, siendo una de sus principales obligaciones las de instalar los tribunales arbitrales o a un árbitro único, dar trámite y resolver las recusaciones de los árbitros, mantener una data y archivo físico de los laudos arbitrales, entre otras.

Con relación a la DAA, el profesor Frederic Munné7 afirma que la institución no solamente tiene la facultad de controlar la actuación del árbitro, sino que también tiene la obligación de realizar ese control, por cuanto aunque el centro arbitral no lo haya designado será responsable de los daños y perjuicios que se deriven de la intervención del árbitro. Por todo ello y desde esta perspectiva, entendemos que esa labor de control sobre la actuación del árbitro forma parte del contenido mínimo y esencial que el legislador le da a la administración del arbitraje (…)”.

Sobre la base de lo señalado, podemos afirmar que el OSCE tiene el deber de implementar mecanismos, directos o indirectos, que le permitan tener el monitoreo (por no decir control) de los árbitros y en cierta medida de los operadores del sistema arbitral peruano en materia de contratación pública.

II. RÉCORD ARBITRAL

Otro de los mecanismos virtuales implementados por el OSCE es el denominado récord arbitral que es una de las innovaciones más importantes en los últimos tiempos, por cuanto permite hacer de público conocimiento lo siguiente:

• Procesos arbitrales en los que han participado los árbitros (nombres de las partes, entidades y contratistas).

• Los laudos arbitrales que han sido anulados.

• Los árbitros que han sido recusados y con ello cuál es la fundamentación o causa de dichas recusaciones.

• El número de árbitros designados durante el último año.

El récord arbitral forma parte del el Plan estratégico Institucional del OSCE para el periodo 2012-2016, aprobado mediante la Resolución N° 236-2012-OSCE/PRE y que constituye un instrumento orientador de la gestión institucional para priorizar objetivos y acciones estratégicas, permitiendo orientar los planes operativos y presupuestos anuales.

Dicho documento fue elaborado de acuerdo a la información proporcionada para el Plan Operativo Institucional 2012 al IV trimestre de las diferentes unidades orgánicas y Órganos de la Entidad cuyos principales resultados de la evaluación efectuada al desempeño alcanzado por las actividades del OSCE a nivel de objetivos generales del PEI 2012-2016 se muestra a continuación.

1. Actividades más importantes en el año 2012

Entre las actividades más importantes la OSCE ha desarrollado en el año 2012 para el cumplimiento de los objetivos estratégicos generales y específicos del Plan Estratégico Institucional (PEI) 2012-2016 se encuentran las siguientes:

- Fortalecer los procesos de solución de controversias surgidas a lo largo del proceso de contrataciones públicas.

- Difusión de actas de conciliación, laudos y sentencias en cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Ante el escenario descrito, el OSCE realizó el lanzamiento del récord arbitral que marcó la pauta en transparencia, quedando finalista en el Premio de las Buenas Prácticas en Gestión Pública que organizó la entidad privada - Ciudadanos al Día (CAD).

Por lo señalado, consideramos que el récord arbitral se constituye en una herramienta que puede ser usada por cualquiera de las partes (previa consulta del portal web del OSCE), para plantear una recusación contra un árbitro. Si se advierte que un árbitro ha omitido informar sobre su participación o cercanía a una entidad o a un contratista, se puede cuestionar su participación a razón de no haber cumplido con su deber de informar con precisión su relación (pasada o presente) con una de las partes del proceso.

A manera de crítica, en cuanto al récord arbitral, podemos manifestar que por la proliferación de procesos arbitrales y el incremento de las contrataciones estatales se requiere su actualización con regularidad, pues de no hacerlo se pondría en desventaja a los actores de los procesos arbitrales, ya que se limitaría la información sobre los árbitros.

Finalmente, resultaría óptimo que el OSCE además del récord arbitral y la implementación de la información en el Seace, promueva eventos académicos con el objeto de expandir al interior del país los conocimientos en materia arbitral.

CONCLUSIONES

• El deber de revelación o información es uno de los principios más importantes del arbitraje. Ante su ausencia, omisión o vulneración se afecta la esencia del proceso arbitral. Algunos árbitros que no revelan su relación directa o indirecta con alguna de las partes, deteriorando así su imagen.

• Los árbitros deben declarar todas las circunstancias (vigentes y sobrevinientes) que pudiera afectar su imparcialidad e independencia en un proceso arbitral.

• Los árbitros deben declarar si en cierto momento han publicado o vertido opiniones sobre la materia del conflicto o si se han desempeñado como árbitros en conflictos relacionados con esta.

• Los árbitros deben ser seleccionados y a la vez exigidos en su preparación académica, ello bajo los parámetros que imponga el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.

• El OSCE viene implementando diversas directivas para optimizar el arbitraje como institución y dotar al proceso de transparencia.

• Una de las recientes directivas del OSCE consiste en la obligatoriedad de registrar en el Seace la información sobre la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral.

• Otro de los mecanismos virtuales implementados por el OSCE es el denominado récord arbitral que permite hacer de público conocimiento la participación de los árbitros en los procesos de contratación pública.

• El récord arbitral se constituye en una herramienta que puede ser usada por cualquiera de las partes (previa consulta del portal web del OSCE) para plantear una recusación contra un árbitro en el caso de incumplimiento o vulneración del deber de revelación - información.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría culminada en Derecho Procesal por la misma casa de estudios. Capacitado en arbitraje por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Contrataciones y Curso de Derecho en la Construcción en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asesor y consultor en arbitraje en obras públicas. Docente universitario. Árbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP.

1 Artículo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

2 Artículo 224 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el que se establece que los árbitros deben declarar todas las circunstancias (vigentes al momento de aceptar el cargo o sobrevinientes) que pudieran afectar su imparcialidad e independencia.

3 ALONSO PUIG, José María. “El deber de revelación del árbitro”. En: El arbitraje en el Perú y el mundo. Magna, Lima, 2008, pp. 323-332.

4 CAIVANO Roque. Arbitraje. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pp. 171 y 172.

5 Decreto Legislativo N° 1071

Artículo 51.- Confidencialidad.

1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.

2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.

3. En todos los arbitrajes regidos por este decreto legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

6 Vide: <http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Banner/Comunicado%20instalacion%20de%20arbitros_0.pdf>.

7 FREDERIC MUNNÉ, Catarina. La administración del arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral. Aranzadi a Thomson Company, Navarra, 2002, p. 57.