En nuestro ordenamiento coexisten el arbitraje voluntario y el arbitraje forzoso. El primero requiere previo acuerdo de las partes, pero el segundo se genera como consecuencia de una obligación de tipo legal. Por tal motivo, cuando surjan controversias derivadas de las contrataciones con el Estado, según el autor, debe entenderse que el arbitraje es forzoso, por tal motivo no son aplicables las reglas sobre renuncia tácita del arbitraje cuando por algún motivo se recurra al Poder Judicial y no se deduzca la excepción de convenio arbitral.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: art. 446 inc. 13.

• Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (27/06/2008): art. 16.

INTRODUCCIÓN

La sentencia materia de análisis1 versa sobre una controversia surgida entre el Fondo de Fomento de la Ganadería Lechera (en adelante, Fongal) y la Municipalidad de Carabayllo (en adelante, la Municipalidad) por una supuesta deuda de esta última a la primera, por la venta que se realizó de leche fresca, relación contractual regida bajo el amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Ley N° 26850, y sus modificatorias, su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo

N° 084-2004-PCM.

En primera instancia, se resolvió declarar fundada la demanda y se dispuso que la Municipalidad abone a favor de Fongal la suma de S/. 49,094.73, más los intereses legales. Dicho fallo fue apelado por la Municipalidad, y la Sala Superior revocando la sentencia declara improcedente la demanda, al advertir la existencia de un convenio arbitral entre las partes, así como la aplicación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la cual dispuso la obligatoriedad del arbitraje en las controversias con el Estado, quedando por ello excluida la competencia del juez ordinario del Estado.

Sin embargo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en casación, resuelve declarar fundado el recurso de casación, con lo cual casaron la sentencia de vista y dispusieron la nulidad de dicha resolución, ordenando que la Sala Superior emita nueva sentencia en concordancia con las consideraciones que expuso como sustento de su decisión.

Los argumentos de la Corte Suprema se centran en el hecho que la sentencia revocada en casación –según se indica– incorporó un aspecto que no fue alegado por la Municipalidad vía excepción o como agravio en su recurso de apelación, esto al advertir la existencia del convenio arbitral, así como la mención de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual se estableció la obligatoriedad del arbitraje para solucionar las controversias con el Estado.

En concreto, la posición de la Corte Suprema reposa en el hecho de que, al no haberse deducido la excepción del convenio arbitral, las partes renunciaron tácitamente al hecho que las controversias surgidas entre ellas se resuelvan en arbitraje, con lo cual al activarse la competencia judicial, ya no resultaba exigible el arbitraje, por lo que revoca la sentencia expedida por la Sala Superior.

Estando a los hechos antes descritos, resulta importante definir los alcances y efectos del convenio arbitral, así como los mecanismos con los que se cuenta para poder protegerlo, y si existe alguna distinción entre un convenio arbitral suscrito por privados, y uno cuando una de las partes es el Estado, y se aplica una norma como la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy ya derogada, siendo la norma vigente el Decreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado-, y sus modificatorias, aprobadas mediante Ley N° 29873).

I.EL ARBITRAJE VOLUNTARIO Y EL ARBITRAJE FORZOSO

El convenio arbitral es un acuerdo de partes en el que cada una expresa su sincera, libre y abierta voluntad para que, en caso se presente una controversia entre ellas, en el que se encuentren involucrados derechos disponibles, dicha divergencia, pleito o diferencia, sea resuelta en arbitraje; esto es, ambas renuncian a someter cualquier discrepancia en el fuero ordinario, y acuerdan que la misma sea solucionada a través de un arbitraje.

Sobre el particular, Aníbal Sierralta Ríos refiere:

“(...) El arbitraje por esencia es un acuerdo libre de voluntades entre las partes sean sujetos individuales, personas jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función, ya que el arbitraje busca recomponer cualquier asimetría de poder que exista antes o al momento de suscribir el contrato subyacente; de tal manera que la libre expresión y decisión de sometimiento es la razón de su existencia particular distinta a la acción jurisdiccional en la que las partes no se pueden resistir a su sometimiento y si así lo hicieren serían penadas con apremio”2.

Sin embargo, si bien la naturaleza del arbitraje exige un acuerdo entre las partes que se evidencia en la manifestación de voluntades para solucionar todo problema ante dicho mecanismo alternativo de solución de controversias, nuestro sistema jurídico prevé un tipo de arbitraje distinto, que no nace de un acuerdo de voluntades, sino de una imposición legal. A este diferente tipo de arbitraje, se le conoce como arbitraje obligatorio o forzoso.

La consecuencia generada por el pacto arbitral, ya sea de manera voluntaria o forzosa, fuera de representar que toda controversia deberá resolverse únicamente en la vía arbitral, supone como consecuencia natural, que la jurisdicción ordinaria, la judicial, ya no resulta competente para conocer de tal controversia, pues las partes han acordado, o una norma así lo ha dispuesto, que la misma deba ser solo resuelta vía el arbitraje, como única vía para ello.

La distinción entre ambos tipos de arbitraje, recae en el origen de la forma como se opta por la vía arbitral como la única alternativa para solucionar las controversias surgidas entre las partes. La voluntaria necesitará siempre del acuerdo de ambas, no así la forzosa u obligatoria, la cual solo requiere de un mandato legal que haga exigible el arbitraje, y un ejemplo claro de ello, y quizá el área arbitral de mayor resonancia en estos tiempos, es el arbitraje con el Estado, cuya norma de contrataciones establece que toda controversias surgida entre el Estado y un contratista solo podrá, sin excepción, ser resuelta en la vía arbitral.

Al respecto Fernando Cantuarias afirma:

“En otras palabras, la LCAE no solo ha habilitado la posibilidad de acudir al arbitraje, sino que la considera como la única vía (fuera de la conciliación) para la solución de controversias”3.

En la misma línea, Ana María Arrarte y Carlos Paniagua, señalaron:

“(...) en nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido con carácter obligatorio, que las controversias derivadas de los contratos de ejecución de obras públicas, sean resueltas a través de un arbitraje –mecanismo esencialmente privado–, sin que quepa la posibilidad de que esta función pueda ser realizada por –órganos jurisdiccionales (entiéndase, el Poder Judicial), vía –originaria–, prevista en la Constitución Política del Estado para estos efectos”4.

En el caso del arbitraje forzoso o voluntario, este tiene relevancia para el análisis del caso materia de estudio, pues la relación generada por Fongal con la Municipalidad, se encontraba regida por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, norma en la cual –como ya se señaló– se estableció en forma expresa, que toda divergencia, conflicto, discrepancia originada entre un privado (postor, contratista) con el Estado (se hace referencia a cualquiera de sus dependencias, ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales, etc.) se tendría que resolver necesariamente, de manera obligatoria, en un arbitraje.

En este extremo entonces, corresponde preguntarnos si resulta factible que, una vez pactado el arbitraje vía un acuerdo de voluntades, o a través de una imposición legal, se pueda renunciar a dicho arbitraje, para que la controversia generada pueda ser resuelta a través de un proceso judicial.

Así, frente a dos situaciones o supuestos distintos, tendremos también dos consecuencias diferentes, pues estaremos frente a los efectos que se generen cuando el arbitraje nace de una aceptación expresa o tácita de las partes para someterse a dicha vía, o cuando este (arbitraje) es impuesto vía una norma y dicho mandato es de orden imperativo.

El arbitraje, en el ámbito privado se concreta cuando las partes contractuales consignan en el acto jurídico a celebrarse un convenio arbitral expreso, o cuando sin que exista una cláusula arbitral, al momento de presentarse el conflicto, una de ellas inicia un proceso arbitral para solucionar dicha controversia, y la otra parte –sin formular ningún tipo de oposición– decide responder en términos que posibiliten la continuación del trámite arbitral, lo que supone también la existencia de un acuerdo tácito para solucionar tal controversia en arbitraje. En conclusión, lo importante para la concreción del arbitraje en el ámbito privado es que el acuerdo, ya sea expreso o tácito, sea acreditable o demostrable, con lo cual no exista la mínima duda de que lo que las partes han querido o quieren es que cualquier inconveniente entre ellas sea resuelta a través de un proceso arbitral.

En el arbitraje forzoso, la situación es distinta, pues estamos frente a una exigencia u obligación legal, es decir, una norma establece que de presentarse u originarse una controversia, esta será resuelta mediante arbitraje, esta es una disposición imperativa que no cabe pacto en contrario. Un típico caso es el arbitraje regulado por la Ley de Contrataciones del Estado, también conocido como arbitraje con el Estado, en la cual ante la existencia de una controversia entre las partes, estas tienen que solucionar en la vía arbitral dicha controversia, sin posibilidad que objeten, renuncien, se opongan o cuestionen dicho mecanismo de solución de controversias, pues la obligación es por mandato legal.

Habiendo efectuado la distinción sobre el origen del arbitraje en el ámbito privado y en el terreno de las controversias con el Estado, veamos ahora si existe o no la factibilidad, en cualquiera de los escenarios descritos, para que se pueda renunciar al arbitraje.

II.LA EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL Y LA RENUNCIA AL ARBITRAJE

Hemos señalado que en el ámbito privado, el pacto arbitral puede ser generado por acuerdo expreso o tácito entre las partes, existiendo la formalidad de la acreditación a fin de salvaguardar una libre manifestación de querer arbitrar las controversias surgidas. En esa línea, en este ámbito resulta perfectamente posible que se renuncie a ese arbitraje pactado, y así como su origen, el desenlace podrá ser bajo las mismas formas con las que se llegó a dicho acuerdo, es decir, se podrá renunciar al arbitraje en forma expresa o tácita.

Será expresa si media un documento suscrito por ambas partes en las que estas deciden dejar sin efecto el pacto arbitral, y será tácita cuando habiéndose pactado el convenio arbitral, una de las partes decide –ante la existencia de una controversia– acudir al fuero judicial y no al arbitral en búsqueda de solución para esa controversia, y la otra no defienda el pacto arbitral de la forma prevista en la Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N° 1071, esto es, no deduce en el respectivo proceso judicial la excepción de convenio arbitral.

Al respecto, Javier de Belaúnde señala:

“(...) la norma se ha preocupado de identificar un supuesto de renuncia tácita al arbitraje, referido a la no interposición de una excepción de convenio arbitral en la vía judicial dentro de los plazos procesales correspondientes. De este modo, ‘podría estimarse la renuncia tácita como una especie de sanción a la parte que no interpuso la excepción de convenio arbitral, dentro de los plazos respectivos’”5.

La excepción de convenio arbitral constituye una defensa de forma que debe ser interpuesta por la parte demandada en un proceso judicial, cuando existe entre ella y su contraparte un convenio arbitral válidamente suscrito, por el cual ambas se han comprometido a solucionar sus controversias en arbitraje. Esta excepción debe ser planteada dentro del plazo correspondiente a cada vía procedimental judicial, fijada en el correspondiente Código Procesal Civil.

Sin embargo, es importante señalar que la no interposición de esta excepción, no determina el fin del pacto arbitral en su totalidad, sino tan solo de aquellas pretensiones planteadas en la demanda judicial, manteniéndose vigente la competencia arbitral para cualquier otro reclamo que pudiera presentarse en relación al contrato suscrito entre las partes.

Sobre ello, Javier de Belaúnde comenta:

“(...) la no interposición de la excepción de convenio arbitral se entenderá como una renuncia a llevar a arbitraje solo a aquellas pretensiones que hayan sido demandadas, y en ningún caso se entenderá a cualquier otra controversia que pudiera surgir entre las partes, debiendo entenderse que el convenio arbitral celebrado previamente sigue manteniendo su plena vigencia y eficacia”6.

Esta posibilidad de renuncia al arbitraje perfectamente aceptado en el ámbito privado, no resulta viable ni posible en el escenario de las contrataciones públicas. En este campo, la norma que lo regula –Ley de Contrataciones del Estado– establece la obligatoriedad para que toda controversia sea solucionada o resuelta a través de una conciliación o arbitraje, no permitiendo, bajo ninguna circunstancia, que tales controversias puedan ser resueltas en un fuero distinto, como es el judicial.

Dicha obligatoriedad representa una exigencia para las partes contratantes, Estado y contratista, respecto de la cual ninguna de ellas puede efectuar un pacto distinto o en contrario a dicho mandato, por lo que no hay posibilidad alguna para que la controversia surgida entre ellas sea vista en otro escenario, que no sea el arbitral.

Mario Castillo, en referencia a dicho punto señala:

“(...) lo previsto en nuestra legislación, es un mandato imperativo e irrenunciable, en donde no existe la posibilidad de utilizar la vía judicial, en tanto expresamente se ha excluido esta posibilidad, lo cual implica que –contrariamente a lo que ocurre en cualquier convenio arbitral–, si alguna de las partes, sea el Estado o un particular, recurre a un órgano jurisdiccional, este debe declararse incompetente –incluso de oficio– para conocer cualquier controversia derivada de un contrato celebrado por el Estado, sin que quepa la posibilidad de que como producto de un acuerdo entre las partes, le otorguen competencia para emitir un pronunciamiento válido”7.

De esta manera, podemos concluir que en el ámbito de las contrataciones públicas, no resulta posible que las partes puedan renunciar al arbitraje obligatorio regulado por la Ley de Contrataciones del Estado, con lo cual tampoco resulta viable que pueda existir la renuncia tácita, cuyo procedimiento señalamos precedentemente.

La normativa de contrataciones públicas, es clara, precisa, directa y firme al regular que solo mediante conciliación y arbitraje se pueden resolver las controversias surgidas entre un contratista y el Estado; es más, la posición del Estado peruano sobre ello, es tan sólida que incluso, en este ámbito, pudiendo no existir un convenio arbitral, igual las controversias serán resueltas vía arbitraje.

Así, podemos tener un contrato –de las tres clases que regula dicha norma– de bienes, servicios y obras, en cuyo contenido no exista un convenio arbitral, e igual cualquier divergencia presentada entre las partes será resuelta mediante arbitraje. El mismo efecto tendrá, una orden de compra o de servicio, documentos en los que no se aprecia un convenio arbitral, sin embargo, la obligatoriedad del arbitraje estará presente; así de contundente es la posición de la Ley de Contrataciones en este extremo.

Por ello, apelando a lo imperativo de dicha disposición legal, a la imposibilidad de que se pacte en contrario de dicho mandato, es que en este ámbito, de las contrataciones públicas, no es posible ni viable que se renuncie al arbitraje legalmente previsto en dicha norma.

Entonces, habiendo concluido en la imposibilidad de que exista una renuncia al arbitraje en el campo de las contrataciones públicas, cabría preguntarse si, en el supuesto que una de las partes contratantes –Estado o contratista–, en el marco de un contrato regido por la Ley de Contrataciones del Estado, decide iniciar un proceso judicial para solucionar las controversias surgidas, la otra –Estado o contratista– está obligada a deducir la excepción de convenio arbitral frente a dicha demanda judicial.

En el ámbito privado, hemos señalado que el no interponer la excepción de convenio arbitral supone la renuncia tácita al arbitraje, con lo cual, para las pretensiones planteadas en la demanda judicial, asume competencia la jurisdicción ordinaria. Esta situación no puede ser aplicada al escenario de las contrataciones públicas, pues en este campo, el fuero judicial nunca podrá tener o adquirir competencia para conocer de las controversias que puedan surgir en este tipo de contratos (bienes, servicios y obras), razón por la cual no hay la obligación de que se deduzca la excepción de convenio arbitral, pues no existe el riesgo de una renuncia tácita al arbitraje, dado la irrenunciabilidad del arbitraje, y la obligatoriedad de esta figura por mandato legal.

III.NUESTRA POSICIÓN

Teniendo presente estas conclusiones, considero que la decisión adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el caso materia de análisis es incorrecta, pues desconoce o transgrede los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece la obligatoriedad del arbitraje para la solución de las controversias surgidas entre el Estado y el contratista respecto de las relaciones jurídicas, regidas bajo la referida norma.

Así, se equivoca la Sala de la Corte Suprema al señalar que, en el caso bajo análisis, debió la Municipalidad deducir la excepción de convenio arbitral, cuando ello no resultaba necesario, pues la obligatoriedad del arbitraje es irrenunciable, siendo esta una disposición frente a la cual no se puede pactar en contrario.

Dice, además, la misma Sala que la presencia del arbitraje debía ser advertida por la entidad, indicándose que como ello no sucedió, tal argumento no podía ser validado; dicha afirmación va en contra de la exigencia de que todos los jueces están obligados a conocer sobre todas las disposiciones que contiene nuestro ordenamiento jurídico, o frente a la presunción de que ello debería ser así, pues sin importar si se alegaba o no la incompetencia judicial por parte de la entidad, los jueces tenían la obligación de declarar improcedente la demanda, en razón a que no eran competentes para conocer o pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la demanda judicial, y sobre todo, porque no iba a existir supuesto alguno para que adquieran esta competencia, pues ya indicamos la inexistencia –en este rubro– de una renuncia tácita al arbitraje.

En consecuencia, la decisión de la Sala de la Corte Suprema genera incertidumbre jurídica en el ámbito de las contrataciones públicas, pues teniendo presente dicho fallo, de no interponerse la excepción de convenio arbitral del modo y forma previsto en la norma arbitral, podría activarse la competencia judicial en un campo en el cual la propia norma –Ley de Contrataciones del Estado–, refiere expresamente que la única vía para solucionar las controversias es el arbitraje, a contrario sensu, bajo ninguna circunstancia podría generarse una competencia a favor del fuero judicial.

En esa línea, de presentarse una demanda judicial, el juez fuera de si existe o no una excepción de convenio arbitral, al momento de resolver deberá –bajo responsabilidad– decretar su incompetencia para conocer de dicha demanda, debiendo declararla improcedente, dejándose a salvo el derecho del demandante para poder iniciar un arbitraje a fin de que en esa vía, la única reconocida y aceptada por la normativa en contrataciones, solucione sus controversias.

En ese sentido, atendiendo al caso concreto, es equivocada la decisión de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, que erróneamente revoca la decisión de la Sala Superior, cuando el análisis y fallo de esta última había sido el correcto.

CONCLUSIONES

1.En nuestro sistema jurídico, existen entre las distintas clasificaciones que hay en la institución arbitral, dos tipos de arbitraje: el arbitraje voluntario y el arbitraje forzoso.

2.El arbitraje voluntario requiere acuerdo expreso o tácito de las partes, quienes deciden solucionar en la vía arbitral cualquier controversia que surja entre ellas, siempre y cuando tengan libre disponibilidad frente a los pedidos que pretendan reclamar.

3.El arbitraje forzoso es aquel en el cual existe una obligación, no un acuerdo, para resolver cualquier controversia que se genere en la vía arbitral. Un ejemplo claro y quizá el de mayor importancia en el país es el arbitraje con el Estado, cuya Ley de Contrataciones Públicas, regula la exigencia para que toda controversia que surja entre el Estado y un contratista sea resuelta necesariamente, de manera obligatoria, en un proceso arbitral.

4.En el ámbito privado se puede renunciar de manera expresa o tácita al arbitraje, en el primer caso bastará un acuerdo suscrito entre ambas partes que dé cuenta de ello, y en el segundo cuando interpuesta una demanda judicial por una de ellas, la otra no deduzca la excepción de convenio arbitral, con lo cual se activa la competencia judicial, al producirse una renuncia tácita frente al arbitraje pactado.

5.En el arbitraje con el Estado no existe la renuncia al arbitraje, este es irrenunciable, por mandato legal, cuya norma de contrataciones expresamente señala la obligatoriedad del arbitraje para resolver las controversias que puedan surgir entre el Estado y un contratista.

6.De presentarse una demanda judicial respecto de un contrato regido bajo la Ley de Contrataciones del Estado, no resulta necesario que la parte demandada deduzca la excepción de convenio arbitral, pues la no interposición de esta figura, no generará una renuncia tácita al arbitraje, por la obligatoriedad de aplicación de esta figura. En estos casos, el juez conocedor de su incompetencia, en su momento deberá declarar la improcedencia de dicha demanda, dejándose a salvo el derecho de la demandante para que pueda –en la oportunidad que lo considere– iniciar un arbitraje a fin de que se resuelvan las controversias surgidas entre ella y su contraparte.

___________________________

*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y socio principal del Estudio Jurídico Juan Huamaní Chávez Abogados. Actualmente cursa estudios en el Doctorado de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1La Casación N° 1555-2011-Lima Norte (El Peruano, 02/09/2013).

2SIERRALTA RÍOS, Aníbal. “El arbitraje obligatorio en las contrataciones del Estado”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa Nº 57, Lima, 2004, p. 146.

3CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Participación del Estado peruano en arbitrajes comerciales. En: <www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitrajeestado.php>.

4ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y PANIAGUA JARA, Carlos. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 4, p. 122.

5DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Renuncia al arbitraje”. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. IPA, 2011, p. 280.

6DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Ob. cit., p. 279.

7CASTILLO FREYRE, Mario. El arbitraje en la contratación pública. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol. 7, Palestra, Lima, 2009, p. 25.