Incorporación del delito de feminicidio como tipo penal independiente del Código Penal. Los aciertos del aspecto técnico de su tipificación
TEMA RELEVANTE
En el presente informe se analizan las implicancias del nuevo delito de feminicidio previsto en el artículo 108-B del Código Penal. Al respecto, se explica cuál es el fundamento de este nuevo delito y su diferencia con el ya derogado último párrafo del artículo 107 del mencionado código. Se resaltan las innovaciones y aciertos de los elementos del tipo penal, así como una reflexión sobre la inidoneidad de las penas impuestas. Finalmente, se explican las razones por las que el feminicidio es un crimen de odio y el porqué de su especial tratamiento.
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 108-B.
CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de la publicación de la Ley N° 30068, el feminicidio se encontraba comprendido como una modalidad particular del delito de parricidio relacionada a la especial situación sentimental que el autor tenía con la víctima. En este sentido, el parricida –siempre varón– sería sancionado por feminicidio si la víctima era o había sido su cónyuge, conviviente, o si estuvo ligada a ella por una relación análoga. Ello sin ser una circunstancia agravante y sin tener mayor relevancia en la práctica judicial más que la nomenclatura.
Con la publicación de la citada ley, el 18 de julio del presente año, se incorpora el feminicidio como tipo penal independiente del parricidio y del homicidio simple y agravado. Así, pues, su artículo 2 señala textualmente:
Artículo 2.- Incorporación del artículo 108-B al Código Penal
Incorpórese el artículo 108-B al Código Penal, en los siguientes términos:
Artículo 108-B.- Feminicidio
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.
Esta nueva figura trae una serie de innovaciones a la legislación nacional, pues recoge una serie de aspectos técnicos que las normas y la doctrina especializada internacional proponen para la protección penal de los delitos de odio contra las mujeres que en el especial caso del homicidio recibe el nombre de feminicidio.
I. ACIERTOS DEL TIPO Y CRÍTICA A LA SOBRECRIMINALIZACIÓN
Siguiendo la misma línea de las legislaciones latinoamericanas1, este nuevo tipo penal incorpora una serie de precisiones técnicas que definen el delito de feminicidio. La protección penal de estos crímenes requiere una especial técnica legislativa para la redacción de las conductas típicas que, a diferencia de los delitos tradicionales o económicos, tienen un fundamento volitivo especial que debe ser especialmente regulado por el tipo penal.
a) El feminicidio se convierte en un tipo penal genérico: Como primer aspecto debemos mencionar que a diferencia del tipo penal de feminicidio anterior en el que el sujeto activo solamente podía ser un varón, el actual amplía esta circunstancia a cualquier persona. Los términos “el que” no exigen que el autor tenga características especiales como lo era la relación sentimental, por este motivo pueden cometer feminicidio incluso las mujeres penalmente responsables si concurren las circunstancias descritas.
Debemos entender que en el Derecho Penal no existen interpretaciones “de hecho”, esto quiere decir que los análisis producto del estudio de un tipo penal no tienen por qué relacionarse con la imagen tradicional de conductas lesivas, es decir: pensar que solamente una persona de escasos recursos hurta o roba, que únicamente violan los varones y, desde luego, que solo cometen feminicidio los hombres.
Si bien para una mejor explicación de la calidad del sujeto activo se requiere evaluar a qué se refiere el tipo penal cuando menciona “la condición de mujer” como fundamento del feminicidio, podemos ir adelantando criterio y exponer que el sujeto activo ha de tener una especial relación con la víctima (sea laboral, sexual, o de dependencia), y que de este modo le permita generar una supresión de la voluntad o las libertades de la mujer.
En este entendido, puede cometer feminicidio tanto el jefe que mata a su secretaria a la que acosaba sexualmente y que se negó a entregarse carnalmente, como la madre maltratadora que al enterarse que su hija estaba embarazada la finiquita. En el primer escenario, el sentimiento homicida del jefe nace por la condición de mujer de su secretaria representado por su cuerpo con el cual el hombre busca satisfacerse sexualmente y al no poder realizar el coito la mata. En el segundo, está representado por una función biológica exclusiva de las mujeres como lo es el embarazo, y frente a esta noticia la madre violenta la mata.
En ambos casos, dos personas de distinto sexo cometen feminicidio.
b) Especial motivación de la voluntad criminal: Así, pues, un gran acierto del nuevo tipo penal es solicitar expresamente que el resultado muerte debe ir contra una mujer “por su condición de tal”. Con ello logra incluirse la principal diferencia con el homicidio: no toda muerte de una mujer representa un acto feminicida, sino solo aquellas especialmente motivadas por su condición de mujer. Por lo tanto, sobre esto debe hacerse un análisis bastante delicado.
Cuando el tipo penal exige una condición especial de mujer, descarta por completo la idea que la muerte de toda mujer sea feminicidio, y más bien lo convierte en un criterio subjetivo muy especial. De modo que por esto debe entenderse que esa condición debe ser una característica atribuible exclusivamente a la mujer y que no puedan compartirlo con el hombre. Con ello queremos decir que mientras dar muerte a la hija por quedar embarazada puede configurar feminicidio; el matar a la esposa por no cocinar configuraría un asesinato con ferocidad (falta de motivación del autor).
Ahora bien, si evaluamos los contextos donde debe producirse el feminicidio, nos daremos cuenta que no consiste en matar a cualquier mujer por el simple hecho de ser mujer, sino que entre el autor y su víctima debe transcurrir un tiempo indeterminado en el que puedan desarrollarse la violencia familiar, el hostigamiento o el acoso sexual; para que la víctima le otorgue poder o confianza, o, finalmente, para que pueda producirse la discriminación. Con ello, la voluntad del feminicida nace de un comportamiento pasivo de la víctima.
Esto muestra un contraste importante cuando con el feminicidio previsto en el otrora último párrafo del artículo 107 –parricidio– solo se cambiaba la nomenclatura del tipo con base en aspectos emocionales que vinculaban o habían vinculado al autor con la víctima, lo que no se correspondía con el fundamento especial de los tipos de feminicidio.
c) Eficiente tipificación de escenarios preventivos: Acertada es también la inclusión de contextos y circunstancias agravantes específicas para la configuración del feminicidio. Las primeras se corresponden con la situación actual intentando abarcar los principales escenarios de peligro para la mujer. Por su parte, las últimas han previsto los resultados más graves y las conminan con una pena mayor, siempre respetando la calidad de mujer como fundamento del tipo e incorporando, debidamente, las circunstancias agravantes del delito de asesinato.
En líneas posteriores se tratará precisamente cada uno de estos contextos y agravantes. Por ahora, podemos considerar la incorporación del presente artículo como consecuencia de una política criminal de prevención destinada a la intervención del ius puniendi. Sin embargo, debe aclararse que esto no representa en lo absoluto la solución al problema de la violencia contra la mujer.
d) Desproporcionalidad de las penas: Explicado todo ello, debe hacerse una objeción dirigida al grado de sobrecriminalización de la pena prevista para el delito de feminicidio, que se ve representado por la desproporcionalidad de sus penas. Si bien es cierto que el feminicidio responde a una realidad social nacional, ello no faculta al legislador a tipificar delitos con penas que ascienden hasta los 35 años, e incluso hasta la cadena perpetua con un fin meramente vengativo.
Un mejor camino hubiera sido aplicar penas fuertes, pero proporcionales al delito que asegure la resocialización y no el efecto contrario, para que no aporte a complicar aún más la difícil situación de la política penitenciaria del país y sus sistemas penitenciarios.
II. LA FINALIDAD DE LOS CONTEXTOS PARA LA COMISIÓN DE FEMINICIDIO
Todo lo anteriormente dicho, en especial los puntos referidos a la condición de mujer y la calidad del agente, debe desarrollarse en un contexto especial. No son delitos cometidos en cualquier circunstancia como un homicidio donde probablemente el asesino no conocía a su víctima. Todo lo contrario, los contextos son situaciones previas a la comisión del feminicidio. Así, tenemos pues:
1. Violencia familiar.- Es la figura más tradicional y común de comisión de feminicidio. Si bien comúnmente es relacionada con el hombre que maltrata a una mujer, puede ser entendida también como la madre, la hermana o la prima que maltrata a una integrante de la familia.
2. Coacción.- Debe estar exclusivamente referida al tipo penal de coacción (art. 151 del Código Penal). En estas circunstancias, la libertad de la mujer se ve limitada a la violencia del autor, quien la obliga a hacer lo que la ley no manda y/o a no hacer lo que la ley no prohíbe. Así pues, la coacción genera en el autor un sentimiento de pertenencia, posesión o propiedad de la mujer.
3. Hostigamiento.- Consiste en someter a la mujer a tratos constantes y repetidos que impidan mantener tranquilidad en el ejercicio de sus libertades. Claro ejemplo lo representa el o la que, sufrido un rechazo amoroso, no deja de enviarle llamadas o mensajes en los que le exige retomar la relación ocasionando inestabilidad en la mujer hostigada.
4.- Acoso sexual.- Lo representan aquellos actos que, sin intención de tener acceso carnal, buscan satisfacer sexualmente al autor.
5. Abuso de poder.- En este caso se requiere que el agente tenga ejercicio de poder. Es decir, que este poder sea el que impida a la víctima ejercer reacciones en su defensa o la obligue a soportar el actuar de su autor. Ejemplos de poder pueden ser el poder político, social, económico, etc.
6. Abuso de confianza.- Representado por las relaciones familiares, amorosas, amicales o laborales, e incluso esporádicas o cotidianas. El fundamento de la confianza es que impide a la víctima poder prever la inminencia del ataque.
7. Abuso de otra posición o relación de autoridad.- Estas circunstancias normalmente son atribuidas a los padres o a los jefes del centro de trabajo y, en general, a toda persona que por su relación con la víctima pueda ordenar o disponer que esta haga determinados actos.
8. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.- Cuando nos referimos a cualquier forma de discriminación contra la mujer debemos recurrir nuevamente al Código Penal; en este sentido, la discriminación es todo acto destinado a suprimir o evitar el reconocimiento o ejercicio de los derechos de una persona por cualquier motivo, siendo en el caso del feminicidio el sexo.
Con este muy breve repaso podemos dejar en claro que estas circunstancias no son esporádicas, sino que son un conjunto de hechos repetidos y constantes en el tiempo. El autor aprovechará de la víctima mientras pueda hasta que, por motivos específicamente condicionados a su condición de mujer como los ya explicados, se determine a darle muerte.
III. EL FEMINICIDIO COMO DELITO DE ODIO
Esta figura delictiva incorpora al ordenamiento nacional la tipificación de los delitos de odio conforme los organismos internacionales vienen desarrollando. Se adecúa, por tanto, nuestro Código Penal a parámetros internacionales de protección de sectores vulnerables. Por ello es necesario explicar por qué todo lo dicho no es, a la luz de los criterios internacionales, un delito común.
Sobre ello podemos decir que los delitos de odio son aquellos ilícitos penales cometidos por cuestiones de intolerancia y discriminación contra una persona o grupos de personas. Su origen puede hallarse en –sin estar limitados a, ni ser exclusivos de– aspectos políticos, religiosos, costumbre, cultura, educación, etc. Están compuestos por dos partes: un grupo mayoritario –o a veces minoritario– que se arroga atribuciones para mancillar o desconocer los derechos de otro minoritario o de un sector vulnerable, sobre el que recae los actos de violencia y delictivos.
Como modalidad de crimen de odio, el feminicidio es la comisión de un homicidio especialmente motivado por la condición de mujer en el que el feminicida –hombre o mujer– previamente ha ejecutado durante un determinado periodo de tiempo sobre una mujer actos de disposición que comprenden tanto el menoscabo de su personalidad como agresiones físicas y sexuales que terminan en el resultado muerte.
Es necesario aclarar que el feminicida no es una persona que odia a toda mujer pues, si bien puede haber ocasiones en las que presente animadversión y/o repudio a todas en general, su sentimiento de superioridad recae sobre una mujer o grupo de mujeres en específico. El fundamento de este criterio radica en las circunstancias específicas de la muerte de la víctima y la relación –no necesariamente matrimonial o amorosa– que lo vinculaba al feminicida.
Si bien esta novedad legislativa resulta una buena noticia la incorporación del delito de feminicidio con una fórmula que se corresponde con su finalidad, no podemos dejar pasar la oportunidad y decir que el legislador hubiera aprovechado estas circunstancias para regular todo tipo de crímenes de odio y brindar así protección penal a un mayor número de grupos sociales como los definidos por su afiliación política, sexo u orientación sexual. Sin embargo, es a pesar de todo un gran avance legislativo y jurídico.
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1 Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, México, 2007. Ley de Penalización de la Violencia Contra las Mujeres, Costa Rica, 2007. Ley contra el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer, Guatemala, 2008. Ley de modificación del Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar, Chile, 2010. Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las mujeres, El Salvador, 2010. Ley integral contra la violencia hacia las mujeres y de reforma a la Ley Nº 641, Código penal, Nicaragua, 2012.