Frente a posiciones que entienden vigentes las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales por omisión al sufragio, el autor sostiene que estas han sido suprimidas, por lo que funcionarios públicos y notarios no deben requerir la constancia de sufragio en el documento nacional de identidad, ya que esto atentaría contra los derechos de las personas. Asimismo, considera que pese a estar tipificado como delito electoral, existe una causa de justificación que exime de responsabilidad.

MARCO NORMATIVO

• Ley que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales; y reduce las multas en favor de los ciudadanos omisos al sufragio, Ley N° 28859 (03/08/2006): art. 1.

• Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N° 26497 (12/07/1995): arts. 26 y 29.

• Reglamento de las Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Decreto Supremo N° 15-98-PCM (25/04/1998): arts. 84, 89,90 y Segunda Disposición Final.

• Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859 (01/10/1997): arts. 7 y 390.

INTRODUCCIÓN

En el proceso electoral llevado a cabo en marzo de este año, muchas personas no concurrieron a sufragar por diversos motivos, no tuvieron la voluntad de hacerlo, prefirieron pagar la multa, enfermedad, impedimentos laborales, etc. Esto ha generado que dichas personas en tanto no cumplan con pagar la multa impuesta por no sufragar se vean impedidas de realizar cualquier trámite notarial, basándose en lo que dispone el artículo 29 de la Ley N° 26497 concordada con el artículo 390 de la Ley N° 26859. Vale decir a estas personas se les aplica un régimen de restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales por el incumplimiento de sus deberes electorales, prácticamente una muerte civil.

Es por ello que en el presente documento se analizará si este régimen de restricciones está realmente vigente y cuál debe ser su real aplicación o interpretación.

I. MARCO LEGAL

Es necesario iniciar este documento dejando establecido que se entiende jurídicamente por persona capaz de ejercer sus derechos civiles, comerciales, administrativos y judiciales.

El artículo 1 del Código Civil señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y, el artículo 3 señala que toda persona tiene el goce de los derechos civiles.

En este sentido, por capacidad de ejercicio se entiende que es la facultad o atributo personal que permite producir por propia voluntad, efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose expresamente de sus consecuencias1.

La Corte Suprema de la República ha establecido los principios pro homine y pro libertate, según las cuales ante diferentes soluciones se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten derechos.

El artículo 26 de la Ley N° 26497 - Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que “el Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cedula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho de sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado”.

Por su parte el artículo 29 de la citada Ley dispone que “el Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI)”.

Es por ello, que podemos dejar establecido que el DNI es el único documento que permite que una persona sea identificada, no pudiendo, por tanto, ninguna autoridad o funcionario solicitar documento distinto.

El Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil aprobado por Decreto Supremo N° 015-98-PCM, precisa en su artículo 84 que:

“El Documento Nacional de Identidad (DNI) debe utilizarse para:

a) Los casos en que la persona requiera acreditar su identidad.

b) Sufragar en elecciones políticas.

c) Solicitar la inscripción de cualquier acto relativo al estado civil u obtener certificaciones de los mismos.

d) Intervenir en procesos judiciales o administrativos.

e) Realizar cualquier acto notarial.

f) Celebrar cualquier tipo de contrato.

g) Ser nombrado funcionario público.

h) Obtener pasaporte.

i) Inscribirse en cualquier sistema de seguridad o previsión social.

j) Obtener o renovar la licencia de conductor de vehículo.

k) Los casos en que por disposición legal deba ser mostrado por su titular”.

Asimismo, se menciona que el DNI debe contener como mínimo, según el artículo 90 del citado Reglamento:

“a) La denominación de Documento Nacional de Identidad o DNI.

b) El Código Único de Identificación (CUI) asignado por el Registro a la persona.

c) Los prenombres del titular.

d) Los apellidos del titular.

e) El sexo del titular.

f) El lugar y fecha de nacimiento del titular.

g) El estado civil del titular.

h) Las huellas digitales del titular.

i) En el caso de las personas mayores de edad, capaces de ejercicio, la declaración del titular de ceder o no sus órganos y tejidos, para fines de transplante o injerto, después de su muerte.

j) La fotografía de frente, del titular, con la cabeza descubierta.

k) En el DNI que se otorgue a las personas mayores de 18 años, así como a quienes adquieran capacidad plena de ejercicio antes de esa edad, deberá aparecer la firma del titular. No se exigirá la firma en los casos de personas impedidas de hacerlo o de analfabetos.

l) La firma del funcionario de registro autorizado.

ll) La fecha de emisión del documento.

m) La fecha de caducidad del documento.

En el caso del primer ejemplar de los DNI correspondiente a los recién nacidos cuya madre sea identificada, además de lo indicado en los incisos precedentes en lo que corresponda, impresión dactilar de la madre, conforme a lo indicado en el inciso h), así como su firma.

En defecto de ella, deberá aparecer la huella digital y firma del tutor, guardadores o quienes ejerzan la tenencia del recién nacido.

En el primer ejemplar del DNI, correspondiente a los recién nacidos, se incorporará su identificación pelmatoscópica”.

Este reglamento dispone que el DNI constituye el único documento que permitirá a las personas ejercer su derecho al sufragio.

El artículo 89 primigenio del citado reglamento establecía que:

“Para poder realizar los actos señalados en el artículo 84, el DNI deberá contener o estar acompañado de la constancia de sufragio, en las últimas elecciones en las que se encuentre obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado.

Las personas no obligadas a votar se encuentran exceptuadas de presentar la constancia o dispensa de sufragio respectiva”.

Esto era concordado con la Segunda Disposición Final que señala que “para la realización de cualquier trámite o procedimiento registral se requerirá presentar el documento de identidad correspondiente que identifique al solicitante, con la constancia de haber sufragado en las últimas elecciones o de dispensa correspondiente”.

No obstante ello, este artículo fue dejado sin efecto por el artículo 1 de la Ley N° 28859, publicada el 3 de agosto de 2006, mediante el cual se suprimen las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales, precisando en su Primera Disposición Transitoria y Complementaria que el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil el cumplimiento de lo dispuesto en esta ley, en lo que le correspondiera a cada una.

La Ley Orgánica de Elecciones - Ley N° 26859, regula el Sistema Electoral peruano, teniendo como finalidad asegurar que las votaciones y los escrutinios traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa y secreta.

Dispone en su artículo 7 que “el voto es personal, libre, igual y secreto, pudiendo ser ejercido solo con el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”.

Esta Ley regula la suspensión de la ciudadanía, estableciendo que esta se produce en los siguientes casos:

“a) Por resolución judicial de interdicción.

b) Por sentencia con pena privativa de la libertad.

c) Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

d) No son elegibles los funcionarios públicos inhabilitados de conformidad con el artículo 100 de la Constitución”.

Esta Ley dispone en su Título XVI De los delitos, sanciones y procedimientos judiciales, estableciendo en su artículo 390 que:

“Son reprimidos con pena privativa de la libertad no mayor de seis meses y pena de multa no menor del diez por ciento del ingreso mínimo vital multiplicado por treinta días de multa más pena accesoria de inhabilitación por igual tiempo que el de la condena, de conformidad con los incisos 1), 2), 3), 4) y 8) del artículo 36 del Código Penal:

a) Aquellos que hagan funcionar establecimientos destinados exclusivamente a expendio de bebidas alcohólicas, o quienes organizan espectáculos o reuniones prohibidos durante los periodos señalados en el artículo 190 de la presente ley.

b) Aquel que destruya, en todo o en parte, impida u obstaculice la propaganda electoral de un candidato o partido; además sufre pena de multa, por el importe del diez por ciento del ingreso diario del condenado, multiplicado por treinta días de multa, de conformidad con los artículos 41 al 44 del Código Penal.

Las mismas penas se imponen a los instigadores.

c) Los registradores públicos, notarios, escribanos, empleados públicos y demás personas que no exijan la presentación del Documento Nacional de Identificación con la constancia de sufragio en las últimas elecciones, o la dispensa de no haber votado otorgada por el Jurado Nacional de Elecciones, a fin de identificar a quienes intentan realizar actos que requieran tal presentación sin hacerla”.

II. IMPLICANCIAS DE NO SUFRAGAR EN UNA ELECCIÓN Y LA LEY N° 28859

Es de público conocimiento que la persona que no sufraga en una elección es pasible de la imposición de una multa por concepto de omisión al sufragio, habiéndose establecido que también sería pasible de una restricción civil, comercial, administrativa y judicial.

Asimismo, se establecía por un lado que para la realización de cualquier trámite o procedimiento registral se requerirá presentar el documento de identidad con la constancia de haber sufragado en las últimas elecciones o de dispensa correspondiente y, por otro, se establecía como delito el hecho de que los registradores, notarios y funcionarios públicos que no exigieran la constancia de sufragio para realizar algún trámite.

Sin embargo, en el 2006 se emitió la Ley N° 28859 denominada Ley que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales; y reduce las multas en favor de los ciudadanos omisos al sufragio. La misma que en su artículo 1 dispone:

“Dejase sin efecto lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto Supremo N° 015-98-PCM que aprobó el Reglamento de Inscripciones del Registros Nacional de Identificación y Estado Civil, por lo que se entendía que para poder realizar los actos señalados en el artículo 84 del citado Reglamento (actos civiles, comerciales, administrativos y (o judiciales) no era necesario que conste la constancia de sufragio”.

No obstante ello, a nivel doctrinario y a criterio de las distintas entidades, existen criterios opuestos a la aplicación de esta norma, todos los cuales se basan en que la existencia de otras normas con igual rango que aún se encuentran vigentes, no habiendo sido derogada ni dejadas sin efecto, motivo por el cual la Ley N° 28859 no puede ser aplicada.

En el Informe N° 001151-2006/GAJ/RENIEC de fecha 12 de setiembre de 2006, el Reniec absuelve la consulta formulada por el Decano del Colegio de Notarios de Lima, en relación con la aplicación de la Ley N° 28859. En efecto mediante este Informe el Reniec concluye que:

• La Ley N° 28859 fue promulgada con la intención de otorgar plena validez al DNI para que se pueda realizar todos los actos civiles y comerciales señalados en el artículo 84 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, independientemente que contenga o no la constancia de sufragio o su dispensa (por la derogación del artículo 89 del mismo Reglamento).

• Con relación a la interrogante planteada por la Notaria de Lima Sofía Ode Pereyra, podemos afirmar que se debería atender a los ciudadanos que se presenten ante los oficios notariales presentando su DNI, sin considerar la constancia de sufragio o su dispensa del mismo, que ya no es exigida como consecuencia de la derogación del artículo 89 del Reglamento de Inscripciones del Reniec.

Pues bien, el Reniec basa su posición en que los proyectos de Ley Nºs 12536, 12920 y 13575, los cuales sustentaron la Ley N° 28859, así como la propia exposición de motivos de esta, y la exposición del propio Presidente de la Comisión de Constitución coinciden en la voluntad de derogar el artículo 89 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, a efectos de poder eliminar las limitaciones que tenían los ciudadanos que no hubieren votado en los diversos procesos electorales. Del mismo modo consideran que en aplicación del principio de temporalidad de las normas es posible afirmar que los notarios deben atender a las personas que se presenten ante su despacho a realizar algún trámite, sin tener que considerar la constancia de sufragio o su dispensa.

Posición totalmente opuesta es la sostenida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, la cual mediante Oficio N° 373-2007-SG/ONPE de fecha 4 de abril de 2007, concluyo que:

“El régimen legal que regula las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales, por el incumplimiento de los deberes electorales continúa vigente. Por tal motivo, continúa siendo obligatorio requerir a los ciudadanos que acrediten el cumplimiento de tales deberes, para que puedan realizar cualquier acto notarial”.

La ONPE base su decisión en el Informe de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso respecto a la interpretación de la Ley N° 28859 y del Proyecto de Ley N° 00075/2006-CR. Así como que al momento que se aprobó la Ley N° 28859 no se consideró que existan otras normas, con rango de leyes orgánicas, que establecen las mencionadas restricciones, las mismas que hasta la fecha no han sido derogadas.

En este contexto, es necesario señalar que las dos únicas normas que aún permanece vigente y que podría dar lugar a cierta confusión o conflicto de normas es el literal c) del artículo 390 de la Ley Orgánica de Elecciones que señala:

“Los registradores públicos, notarios, escribanos, empleados públicos y demás personas que no exijan la presentación del Documento Nacional de Identificación con la constancia de sufragio en las últimas elecciones, o la dispensa de no haber votado otorgada por el Jurado Nacional de Elecciones, a fin de identificar a quienes intentan realizar actos que requieran tal presentación sin hacerla”.

Y el artículo 29 de la Ley Orgánica del Reniec que dispone:

“El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI)”.

Es por ello, que algunos autores sostienen que al estar en vigencia estas dos normas siguen siendo vigentes, subsistiendo, por tanto, las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales generadas por el incumplimiento de no haber sufragado, dado que el DNI con la constancia de sufragio, es el único documento válido para la realización de diversos actos jurídicos, no pudiendo generar efectos si no estuviera dicha constancia.

Pese a ello, consideramos que este criterio no es acorde con lo que realmente se ha querido normar, habiéndose interpretado solamente en una línea literal, lo cual en la actualidad carece de sustento por sí solo. En efecto, actualmente es necesario no solo interpretar las normas en un sentido literal sino que además deben interpretarse en su sentido teleológico, sistemático u otro similar.

III. MUERTE CIVIL. VIGENCIA DE LAS RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

Al mencionar una restricción en la capacidad de ejercicio2 de una persona estamos hablando de una muerte civil, entendida esta como una institución de facto por la cual aquellos ciudadanos que no habían cumplido con su obligación se les limitan el ejercicio de ciertos derechos.

La muerte civil implicaba considerar fallecida en ciertas circunstancias, a una persona viva, como condena o como consecuencia de sus votos religiosos. Carecía a partir de entonces de los derechos fundamentales básicos del ser humano, que son los derechos civiles3.

Como lo hemos ido mencionando nuestra posición es que con la dación de la Ley N° 28859 se suprimieron las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales generadas por el incumplimiento de no haber sufragado, habida cuenta de que esta norma dejó sin efecto el artículo por el cual se establecían estas restricciones, motivo por el cual suprimió el supuesto de hecho para que las dos normas que aluden que supuestamente permitirían la aplicación de las citadas restricciones, no puedan ser aplicadas, conforme lo pasaremos a analizar:

1. El artículo 29 de la Ley Orgánica del Reniec

Esta norma señala que el DNI surtirá efectos legales, en los casos que corresponda, cuando este acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones o la dispensa correspondiente, en todo caso queda a salvo el valor identificatorio del documento.

Es decir, esta norma no establece de manera determinante e inobjetable que el DNI deba contener por sí solo la constancia de sufragio, sino que establece “que cuando corresponda” tendrá que figurar dicha constancia. Esta frase debe interpretarse con lo establecido en la Ley N° 28859, dado que al haberse suprimido las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales generadas por el incumplimiento de no haber sufragado, este articulo debe entenderse o interpretarse en el sentido que actualmente ya no corresponde que en el DNI deba figurar la constancia de sufragio para que este documento surta efectos legales.

En efecto, esto lo podemos interpretar ya que este artículo al citar en los casos que corresponda, deja abierta la interpretación para el caso que no sea indispensable contar con la constancia de sufragio, como se presenta con la dación de la Ley N° 28859.

2. El artículo 390 de la Ley Orgánica de Elecciones

Este artículo tipifica un delito electoral, puniendo el accionar de los registradores, notarios, escribanos, empleados púbicos y demás personas que no exijan la presentación del DNI con la constancia de sufragio en las últimas elecciones o su dispensa, a fin de identificar a aquellos que intenten realizar actos que requieran tal presentación sin hacerla.

Este tipo penal requiere como supuesto necesario para su aplicación que sea requisito exigible que en el DNI conste la constancia de sufragio de las últimas elecciones, lo cual como lo hemos determinado líneas arriba, ya no es necesario.

Es por ello que al no ser exigible que en el DNI conste la constancia de sufragio trae como consecuencia que las personas no deban contar con esta constancia y que los funcionarios públicos y notarios no deban requerir esta constancia, dado que esto solo atentaría contra los derechos de las personas al ver restringido sus derechos.

Asimismo, podemos indicar que si bien es cierto no es necesario que en un DNI conste la constancia de sufragio y que además no es necesario que el funcionario público o notario exija este requisito, también lo es que el delito aún sigue tipificado y que puede ser aplicado. Sin embargo, en dicho caso se presenta una causa de justificación4 que exime de responsabilidad, dado que se ha obrado por disposición de la ley, conforme se dispone en el numeral 8) del artículo 20 del Código Penal.

Se debe tener en consideración que este tipo penal se originó en una época y contexto totalmente distinto al actual, por lo que su aplicación debe darse conforme con las normas actuales, en una aplicación sistemática.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que al amparo del principio de proporcionalidad se debe buscar la equidad en la imposición de las sanciones, resultando un despropósito el hecho de que determina que una persona que no ha concurrido a sufragar se encuentre restringido en sus derechos civiles.

Aplicar esta restricción implicaría vulnerar derechos como la autonomía de la voluntad, tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso, acceso a la justicia, la libre contratación y a la libertad individual, al trabajo, al libre tránsito, entre otros derechos fundamentales.

Sumado a ello, debemos dejar establecido que el no acudir a sufragar genera no solo una sanción administrativa de pagar una multa, sino que además genera una sanción civil de restricción del ejercicio de derechos, por tanto, se vulneraría el artículo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, Principio del non bis in ídem, el que establece que no se puede imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

CONCLUSIONES

• Algunos autores sostienen que al estar en vigencia las dos normas (artículos 29 y 390) siguen siendo vigentes las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales generadas por el incumplimiento de no haber sufragado, dado que el DNI con la constancia de sufragio es el único documento válido para la realización de diversos actos jurídicos, no pudiendo generar efectos si no estuviera dicha constancia.

• Con la dación de la Ley N° 28859 se suprimieron las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales generadas por el incumplimiento de no haber sufragado, habida cuenta de que esta norma dejó sin efecto el artículo por el cual se establecían estas restricciones.

• En el caso del artículo 29 al citar en los casos que corresponda, deja abierta la interpretación para el caso que no sea indispensable contar con la constancia de sufragio, como se presenta con la dación de la Ley N° 28859.

• Al no ser exigible que en el DNI conste la constancia de sufragio trae como consecuencia que las personas no deban contar con esta constancia y que los funcionarios públicos y notarios no deban requerir esta constancia.

• Si bien es cierto no es necesario que en un DNI conste la constancia de sufragio y que además no es necesario que el funcionario público o notario exija este requisito, también lo es que el delito aún sigue tipificado y que puede ser aplicado. Sin embargo, en dicho caso se presenta una causa de justificación que los exime de responsabilidad.

• El derecho de voto es libre, por lo que no se puede restringir derechos por no hacerlo. El no votar no genera que se suspenda la ciudadanía de una persona ni que se vea restringida en sus derechos civiles.

• Aplicar la restricción implicaría vulnerar derechos como la autonomía de la voluntad, tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso, acceso a la justicia, la libre contratación y a la libertad individual, al trabajo, al libre tránsito, entre otros derechos fundamentales y el principio del non bis in ídem, el cual establece que no se puede imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

___________________________

* Abogado. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres y del XV Curso PROFA - AMAG 2011. Ex secretario de la Comisión Consultiva de Derecho Notarial del Colegio de Abogados de Lima - 2012. Abogado del Estudio Castro & Bravo de Rueda Abogados.

1 STC. Exp. N° 518-2004-AA-TC, f. j. 6.

2 Es la facultad o atributo personal que permite producir por propia voluntad, efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose expresamente de sus consecuencias. (STC. Exp. Nº 518-2004-AA-TC, f. j. 6).

3 En: Muerte Civil - La guía de Derecho. <http://derecho.laguia2000.com/parte-general/muerte-civil#ixzz2OUrSStxH>.

4 Las causas de justificación tienen su fundamento con base en la clasificación establecida de disvalor de resultado y disvalor de la acción. Pues, si bien se consuma un hecho generador de un resultado sancionado penalmente, el disvalor del mismo no tiene la misma sanción jurídica en vista de que las circunstancias que rodean la comisión del ilícito penal (disvalor de la acción) se hallan justificadas. En: PIZARRO GUERRERO, Miguel. Curso de Derecho Penal.