El control gubernamental y su incidencia en los sujetos de identificación de responsabilidad administrativa y penal. Funcionarios y servidores públicos
Luiggi V. SANTY CABRERA*
TEMA RELEVANTE
En el presente trabajo, el autor precisa los conceptos de funcionario y servidor público en la legislación vigente. Asimismo, desarrolla el contenido de la responsabilidad administrativa funcional y sus diferencias en cuanto a la responsabilidad penal. Señala también que la simple prestación de servicios al Estado no implica necesariamente que la persona que los presta adquiera la condición de funcionario o servidor público; dado que es necesario identificar la función realizada dentro de la estructura orgánica de la entidad.
MARCO NORMATIVO
• Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785, (23/07/2002).
• Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, Decreto Supremo N° 023-2011-PCM (18/03/2011).
• Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175 (19/02/2004).
INTRODUCCIÓN
El control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado.
Ahora bien, en el marco de la definición del control gubernamental, como resultado de la supervisión, vigilancia y verificación de la gestión pública y el uso de los recursos y bienes del Estado, podemos identificar responsabilidad de carácter administrativa, civil o penal.
En cuanto a la responsabilidad administrativa de los funcionarios o servidores públicos esta surge como consecuencia de su actuar irregular y se diferencia de la responsabilidad penal y civil a la que también está sujeto.
Asimismo, la responsabilidad civil del funcionario público se traduce en la obligación de reparar el daño por parte de su causante frente a la persona concretamente perjudicada1.
Por último, se evidencia una responsabilidad de carácter penal cuando el funcionario o servidor público incurra en actos u omisiones tipificados como delitos, por lo que únicamente estas conductas traen aparejada una responsabilidad de esta naturaleza.
I. EL ÁMBITO DEL CONTROL GUBERNAMENTAL Y SU APLICACIÓN EN LA IDENTIFICACIÓN DE RESPONSABILIDADES
El artículo 82 de la Constitución Política del Perú, prescribe que corresponde a la Contraloría General de la República supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Esta disposición ha sido desplegada en la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República que en su artículo 2 señala que es objeto de la citada Ley el propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar lo correcto, eficiente, honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control (…)”, pues sendas disposiciones relacionan el ejercicio del control gubernamental a los actos ejecutados por las personas que tienen la condición de autoridades, funcionarios o servidores públicos en las entidades comprendidas2 en el ámbito del Sistema Nacional de Control.
En el mismo orden de ideas, el literal e) del artículo 15 de la Ley N° 27785, señala que es atribución del Sistema Nacional de Control “(…) exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación (…)”, aspecto último que ciñe la atribución de identificar responsabilidades sobre la actuación de las personas que, en el marco de las normas de control, tengan la condición de funcionario y servidor público.
Asimismo, en la Novena Disposición Final de la Ley N° 277853, rotula que para efectos de la aplicación de dicho cuerpo legal, se considera como funcionario o servidor público a toda persona independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. Esta definición estipula que dentro del marco jurídico-normativo que regulan el ejercicio del control gubernamental, la calidad de funcionario o servidor público se encuentra supeditada a los elementos esenciales:
1. La subsistencia de un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza entre la persona que posee la calidad de funcionario o servidor público y la entidad que se encuentra sujeta al ámbito del Sistema Nacional de Control, aspecto que comprende aquellos supuestos en que el vínculo sea consecuencia de una designación, nombramiento o cualquier otro acto que vincule al funcionario o servidor público con las entidades del Estado.
2. Que el citado funcionario o servidor público, como consecuencia del citado vínculo con la entidad, desempeñe funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública, lo cual deriva en el ejercicio de la función pública.
Es así, conforme a lo anteriormente señalado, que la atribución que posee el Sistema Nacional de Control para la identificación de responsabilidades, solo puede ejercerse respecto de aquellas personas que han adquirido la calidad de funcionario o servidor público, por lo cual, dentro del marco jurídico-normativo que rigen el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos funcionarios o servidores públicos posean un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con una entidad comprendida en el ámbito del Sistema Nacional de Control, en razón de que también desempeñen funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública.
II. ELEMENTOS NORMATIVOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS
En el ámbito de la normativa nacional, la Constitución Política del Perú, a pesar de que en su artículo 39 precisa que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación, no ha prescrito una definición que pueda ser utilizada como criterio uniforme sobre lo que implica la función pública y la calidad de funcionario público, habiéndose, sobre todo, establecido variadas definiciones jurídicas sobre la materia, que son de obligatorio cumplimiento en su respectivo ámbito de aplicación.
La Constitución Política promulgada en el año 1993 establece en sus artículos 39 y 40 que trabajadores desempeñan la función pública.
Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos4.
En el artículo 425 del Código Penal vigente se consideran funcionarios o servidores públicos a los siguientes:
- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos5.
- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
- Los demás indicados por la Constitución Política.
En cuanto al debate6 del artículo 40 de la Constitución Política del Perú de 1993 y el numeral 3 del artículo 425 del Código Penal vigente, el legislador ha establecido legalmente a quienes se les debe considerar funcionarios públicos, así el artículo 425 establece a quienes se le considera funcionarios y servidores públicos, de esta manera se ha delimitado legalmente el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal.
En nuestro ordenamiento penal se acepta la interpretación extensiva de funcionario y servidor público que incluye en él, tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público, esta relación de personas que pueden ser responsabilizadas por delitos contra la Administración Pública resulta de una decisión legislativa adoptada en atención a los principios de legalidad y lesividad, entre otros principios. En consecuencia, no puede asumirse, bajo ninguna modalidad, que el artículo 40 de la Constitución Política del Estado contenga una prohibición que objete directamente el texto del artículo 425 del Código Penal.
Además, en cuanto a lo precedentemente expuesto, la Ejecutoria Suprema del tres de agosto de mil 1998, recaída en el Exp. N° 251-98-Loreto señaló que el artículo 40 de la Constitución Política del Estado se encuentra ubicado sistemáticamente en el Capítulo IV sobre la “Función Pública” y específicamente, hace referencia a la ley que regula el ingreso a la carrera administrativa, y el cual rige únicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se cometen en el manejo de fondos públicos, a través de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de la gestión económica; y esta interpretación concuerda con la exposición de motivos del dispositivo constitucional en mención, es decir, que lo que se pretendió evitar era que muchos trabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de la Ley N° 20530. Finalmente se debe indicar que dentro de la interpretación de la Ley se ha superado la teoría de la interpretación gramatical o textual para los fines de administrar justicia, donde debe primar la interpretación teleológica7 y concordada de las leyes y disposiciones legales.
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1997, recaída en el Exp. N° 4106-Lima, sostiene que el artículo 40 de la Constitución Política del Estado no deroga el artículo 425 del Código Penal vigente; y esto es así, puesto que el Estado de ninguna manera podía desprotegerse del patrimonio que le corresponde en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas cometidas por trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; en tal sentido, los procesados mantienen la calidad de funcionarios públicos.
Por lo señalado, sostenemos la tesis de que el artículo 40 de la Constitución no está centrado en la idea de cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñan funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo8.
El artículo 4 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente clasificación:
Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El funcionario público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria (presidente, congresistas, alcaldes, etc.).
b) De nombramiento y remoción regulados (jefes de reguladores, por ejemplo).
c) De libre nombramiento y remoción (típico caso de ministros de Estado).
Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los funcionarios.
Servidor público9.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Por su parte en el artículo 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, señala lo siguiente con relación al servidor público:
Artículo 4.- Servidor público
Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado10.
Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
El ingreso a la función pública11 implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.
Por su parte en la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República se establece lo siguiente:
Servidor o funcionario público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
El Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo N° 005-90-PCM), sobre el concepto de servidor público y funcionario público, ha señalado:
Artículo 3.- Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.
Artículo 4.- Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley.
En la sentencia del Pleno Jurisdiccional N° 008-2005-PI/TC, del Tribunal Constitucional, señala lo siguiente:
“(…) El artículo 4 De la Ley N° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en:
1.1.2. Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción.
1.1.3. Empleados de confianza.
1.1.4. Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (…)”.
En el ámbito de la normativa internacional tenemos: Los tratados celebrados por el Estado peruano que forman parte del Derecho nacional conforme al artículo 55 de nuestra Carta Magna; asimismo, se han señalado definiciones sobre el significado de función.
En el artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción12, se señala: “(…) Para los fines de la presente Convención, se entiende por: “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos (…)”.
En el literal a) del artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción13, prescribe: “(…) Por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte (…)”.
En el ámbito de la función pública tenemos en los artículos 2 y 3 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, se ha señalado sobre la función pública, lo siguiente:
Artículo 2.- Función Pública.- A los efectos del presente Código, se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Artículo 3.- Fines de la Función Pública.- Los fines de la función pública son el Servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional N° 00008-2008-PI/TC del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 00008-2008-PI/TC), se ha señalado sobre la función pública: “(…) 3.2 Requisitos para el acceso a la función pública: 43. El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que ‘(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y d) Condiciones iguales de acceso’”14. 44. Así, “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa aluda a la función pública profesionalizada”15.
III. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Y PENAL DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS
1. Funcionario y servidor público
En la doctrina del Derecho nacional y comparado, se han señalado definiciones sobre la calidad de funcionario público y su relación con los elementos esenciales de la función pública:
Fidel Rojas16, citando a Rafael Bielsa, señala que “funcionario público” es todo aquel que, en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo las formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando este se dirige a la realización de un fin público.
Asimismo, Sánchez Morón17, manifiesta que para la configuración de la calidad de funcionario público, requiere de dos elementos esenciales: i) que la actividad que realice se encuentre regulada y delimitada por el Derecho Público18; y, ii) que la Administración Pública le haya reconocido mediante un acto, dicha calidad de forma individualizada.
Conforme señala Edgardo Donna19, el concepto de funcionario es sin duda uno de aquellos elementos normativos del tipo, por lo tanto es eminentemente jurídico y debe ser sacado de la estructura como tal20. Si se pudieran dar los requisitos que debe tener un funcionario, se podría afirmar que es aquella persona que: 1) Está adscrita a la Administración Pública; 2) Tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre un hueco dentro de la Administración. Esto es que no colabora desde afuera; 3) Tiene una remuneración por parte de la Administración Pública; 4) tiene un régimen jurídico propio21.
Fidel Rojas22 nos refiere también que en la sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, la Corte Suprema de la República ha sostenido que “es funcionario o servidor púbico la persona que, jurídica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o de servicio público a la nación”.
Asimismo, la Corte Suprema de la República indica que “es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la de servicio público a la Nación”23.
Según opinión mayoritaria, el servidor no representa al Estado, trabaja para él, pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la Administración estatal mediante contratación voluntaria, el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos24.
Para Patrón Faura25, señala que la función pública es la práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad con base en principios de eficacia social, compromiso y participación.
Igualmente, Isasi Cayo26, considera que el elemento esencial de la función pública no se encuentra en la mayor o menor duración del servicio, ni se agota en el concepto de poder, sino en que el funcionario representa al Estado en virtud del especial encargo conferido por la Ley, representación que además puede incluir el ius imperium.
2. La responsabilidad administrativa funcional
En el sistema nacional de control, la definición de servidor o funcionario público, es para los efectos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Lo anteriormente descrito en relación con la responsabilidad administrativa funcional27, bajo el ámbito de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, señala que la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control28.
Incurren también en responsabilidad administrativa funcional29 los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.
Conforme a lo precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o servidor público, se debe identificar los elementos conforme a la definición anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos elementos:
1. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza.
2. Ejercer funciones en tales entidades.
Asimismo, se puede observar que aquella persona que presta servicios a la Administración Pública, tendrá la condición de funcionario o servidor público teniendo: Algún vínculo con la entidad, sea de carácter laboral [régimen del Decreto Legislativo N° 276, Decreto Legislativo N° 728, y los del régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) - Decreto Legislativo N° 105730], contractual (locación de servicios) o relación de cualquier otra naturaleza (entendamos por este último como meramente administrativo, tal como ocurre en el caso de los funcionarios ad honórem). En el mismo orden de ideas, sumado a ese vínculo, necesariamente se debe observar también que el Estado a través de un acto, haya reconocido o determinado dicha función, esto es, haber ejercido funciones inherentes al cargo en el que se desempeña en tales entidades.
Ahora bien, la función31 a la que hace referencia la definición anteriormente citada, será identificada en aquellos reglamentos o manuales de función emitidos y aprobados por la entidad (ROF32, MOF) o en cualquier otro documentos de gestión emitido ( directiva, memorando, entre otros) y aprobado por el nivel jerárquico correspondiente.
Por último, se debe mencionar que la potestad para sancionar, se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g)33.
Casos prácticos:
1. En el caso de un asesor legal externo en virtud de un contrato de locación de servicios, se observa el primer elemento para ser considerado funcionario o servidor público, bajo el esquema de la responsabilidad administrativa funcional, es la “vinculación contractual”, es decir, que en aquella vinculación contractual se habrán estipulado las obligaciones contractuales a realizar como contraprestación a favor de la entidad; no obstante, no cumple con el segundo requisito para ser considerado como funcionario o servidor público, esto es, el haber ejercido funciones en la entidad; es decir, que no ha ejercido una función que haya sido asignado a través del ROF, MOF u otro documento de gestión (directiva, memorando, entre otros) de la entidad. Por tanto, el asesor legal externo, si bien cumple con el primer requisito de estar vinculado a la entidad contractualmente, no ha cumplido con la segunda exigencia para ser considerado como funcionario o servidor público bajo la definición de la responsabilidad administrativa funcional: el haber ejercido una función en la entidad.
2. Otro caso es del supervisor de obra contratado por una entidad del Estado por servicios no personales para supervisar una obra o también la contratación de ingenieros residentes de obra por servicios no personales, o locación de servicios; observamos que el primer elemento para ser considerado funcionario o servidor público, bajo el esquema de la responsabilidad administrativa funcional, es la “vinculación contractual” representada en este caso por la contratación por servicios no personales realizada por la entidad; no obstante, no cumple con el segundo requisito para ser considerado como funcionario o servidor público, esto es, el haber ejercido funciones en la entidad; es decir, que no ha ejercido una función que haya sido asignado a través del ROF, MOF u otro documento de gestión de la entidad34.
3. Por tanto, en los dos primeros casos prácticos, no serán considerados como funcionarios o servidores públicos, quienes a pesar de tener una vinculación contractual con la entidad, en cuanto trabajan para la Administración Pública y cumplen servicios públicos; no tienen funciones asignadas dentro de la estructura orgánica de esta. En ambos casos, funcionario y servidor público, no son considerados como tales, solo por tener una “vinculación contractual” con la entidad; sino que adicionalmente para tal condición de funcionario o servidor público, deben tener funciones asignadas en la estructura orgánica de la entidad, en caso contrario, no serán pasibles de la responsabilidad administrativa funcional; ya que, se requiere de “funciones” que se encuentren identificadas y asignadas en la entidad para adquirir la condición de funcionario o servidor público.
3. La responsabilidad penal
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal de los funcionarios y servidores públicos, nos remitimos al artículo 425 del Código Penal vigente, por el cual se consideran funcionarios o servidores públicos: 3) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos35.
En los delitos contra la Administración Pública36, observamos, conforme a lo prescrito en el artículo 425 del Código Penal vigente, en su numeral 3); el funcionario o servidor público que independientemente del régimen laboral en que encuentre (cualquier régimen laboral vigente), mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, pues, los delitos señalados en el cuadro, exigen en el tipo penal que sean en función de la “ razón de su cargo”, esto es, que sean actividades propias de sus funciones, asignadas a través de un ROF, MOF o algún otro documento de gestión de la entidad.
Sin embargo, la aplicación del artículo 425, numeral 3) se amplía con el artículo 386, a las personas calificadas por su técnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, entre otros, son los asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios públicos, al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos.
En así, que desde la perspectiva de nuestro Derecho Penal, el asesor que tiene asignado mediante delegación de la autoridad el ejercicio de una determinada función pública, puede realizar la comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artículo 425 del Código Penal37.
Por tanto, a diferencia de la responsabilidad administrativa funcional, lo que ocurre es que para exclusivos efectos penales, el Código Penal peruano amplía el rango a otras personas que usualmente no son admitidas como funcionarios públicos en el ámbito de la Administración Pública38.
En los casos prácticos expuestos precedentemente, el asesor legal externo en virtud de un contrato de locación de servicios, el supervisor de obra39 contratado por una entidad del Estado por servicios no personales o por locación de servicios para supervisar una obra y la contratación de ingenieros residentes de obra40 - por servicios no personales; todos ellos contratados por una entidad del Estado; si bien no tienen la calidad de funcionario o servidor público; y en consecuencia de ello, no se les aplica la identificación de responsabilidad administrativa funcional, ni la identificación de responsabilidad penal ( en calidad de autores41) ; sin embargo, desde el marco del control gubernamental42, podrían ser considerados en el informe especial43 como partícipes44 en un hecho delictivo que atente con los recursos de la Administración Pública; es decir, serán incluidos los terceros identificados que hayan participado en dichos hechos irregulares.
CONCLUSIONES
1. La atribución que posee el Sistema Nacional de Control para la identificación de responsabilidades, solo puede ejercerse respecto de aquellas personas que han adquirido la calidad de funcionario o servidor público, por lo cual, dentro del marco jurídico-normativo que rigen el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos funcionarios o servidores públicos posean un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con una entidad comprendida en el ámbito del Sistema Nacional de Control, en razón de que también desempeñen funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública.
2. Los funcionarios públicos, a nuestro entender son aquellos considerados así por la ley o por elección (caso de los alcaldes, regidores, presidentes de región, etc.) o por nombramiento de autoridad competente. Asimismo, el funcionario y el servidor público deben tener funciones asignadas en el marco de la Administración Pública a fin de cumplir con los fines y objetivos del Estado.
3. Para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o servidor público, se debe identificar los elementos conforme a la definición anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los siguientes: 1) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza; 2) Ejercer funciones en tales entidades.
4. El hecho de que la simple prestación de servicios al Estado, no implica necesariamente que la persona que los presta adquiere la condición de funcionario o servidor público; dado que es una exigencia necesaria un acto de determinación, identificación de dicha función en la estructura orgánica de la entidad.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones Públicas. Con estudios de maestría con mención en Derecho Civil y Comercial en la Unidad de Postgrado de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Actualmente es abogado en la Contraloría General de la República.
1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
2 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785
Artículo 3.- Ámbito de aplicación.- Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de entidades, son las siguientes: a) El Gobierno Central, sus entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, formen parte del Poder Ejecutivo, incluyendo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sus respectivas instituciones; b) Los Gobiernos regionales y locales e instituciones y empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y bienes materia de su participación accionaria; c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público; d) Los Organismos Autónomos creados por la Constitución Política del Estado y por ley, e instituciones y personas de Derecho Público; e) Los organismos reguladores de los servicios públicos y las entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversión provenientes de contratos de privatización; f) Las empresas del Estado, así como aquellas empresas en las que este participe en el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha participación; g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren. En estos casos, la entidad sujeta a control, deberá prever los mecanismos necesarios que permitan el control detallado por parte del Sistema.
3 Ley N° 27785
Novena disposición final
Definiciones básicas
Constituyen definiciones básicas para efectos de esta Ley, las siguientes:
Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
4 El resaltado es nuestro.
5 Inciso modificado según el artículo 1 de la Ley N° 26713 del 27/12/1996.
6 Sobre este debate mencionamos: La Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Penal Especial (C.II – 19.a). Resolución N° 09-Lima, once de abril del año dos mil siete: “(…) Que, el tema materia de examen fue abordado por este Superior Colegiado al conocer y resolver el incidente 23 - 2006 - “C” con fecha veintidós de diciembre del dos mil seis, en la que remitiéndose a lo expresado por el Tribunal Constitucional, se señaló que: “[…Que del contexto mismo del dispositivo constitucional en referencia (artículo cuarenta de la Constitución Política del Estado), esto es, no circunscribiendo el análisis al segundo párrafo, sino ponderando también lo establecido en el primero y tercero, se tiene que la citada norma aborda estrictamente aspectos relacionados a la carrera administrativa a propósito de la regulación de la función pública a que se contrae el Capítulo IV (artículos treintinueve al cuarentidós), no desprendiéndose en absoluto una identificación o equiparidad entre ambos conceptos, dado que, como bien se sabe, las fuentes de atribución o de incorporación a la función pública no se agota en el acceso a esta a través de las exigencias formales propias de la fuente administrativa. Luego, es de colegirse que conforme lo puntualiza la doctrina nacional…] […el mensaje del segundo párrafo del artículo cuarenta de la Constitución no está centrado en la idea de cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñan funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo…] (…)”. Vide sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N° 2409-2002- AA/TC del 07.11.2002”. Vide: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2003, p. 54.
7 La interpretación “teleológica” se orienta a determinar el sentido de la norma que sea más conforme con los fines pretendidos por toda regulación jurídica y en orden a la realización de tales fines. Asimismo, el criterio teleológico de interpretación se propende a la realización de los principios ético-jurídicos que inspiran o que están por encima del texto normativo. Vide: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Moreno S.A., Lima, 2011, pp. 569 y 570.
8 Al respecto el Primer Pleno Jurisdiccional Penal del año 1997, se pronunció al respecto, de modo tal que en el Acuerdo Plenario N° 4/97, relativo a los funcionarios y servidores públicos, se estableció “(…) La prohibición contenida en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el ámbito del Derecho Administrativo y provisional”. Bajo esos términos, los funcionarios o servidores de las empresas del Estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte de los fondos públicos, también pueden cometer alguno de los ilícitos penales imputables a los funcionarios y servidores públicos. En ese sentido, no se evidenciaría colisión entre lo preceptuado en el inciso tres del artículo 425 del Código Penal y la norma constitucional.
9 Ley Nº 29849, Primera Disposición Complementaria Final (Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales).
10 Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28496, publicada el 16 abril 2005.
11 “(…) El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que ‘(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y d) Condiciones iguales de acceso. Así, el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa aluda a la función pública profesionalizada’ (…)”. Vide: STC Exp. N° 00008-2008-PI/TC.
12 Aprueban la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas-Venezuela. Resolución Legislativa Nº 26757. Fecha de Publicación: 13 de marzo de 1997. (*) Ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE, del 24/03/1997.
13 Aprobada por Resolución Legislativa N° 28357 y ratificada por el Decreto Supremo N° 075-2004-RE.
14 Vide STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC.
15 Ídem.
16 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 39-40.
17 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la función pública. 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 319.
18 El Derecho Público se refería, entonces, al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados.
19 DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código Penal peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año VII-VIII. N° 11, Lima, pp. 271-272.
20 POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Delitos contra la Administración Pública”. En: Curso de Derecho Penal español. Tomo II, Marcial Pons, 1997, p. 274.
21 En análogo sentido, ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p.36.
22 Sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, citado por ROJAS VARGAS. Vide DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código Penal peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año VII-VIII, N° 11, Lima, p. 267.
23 Vide Ejecutoria Suprema de fecha 8 de abril de 1998. Expediente N° 1556-96-Lima.
24 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 45.
25 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Grijley, 1998, pp. 161-162.
26 ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción al Derecho Administrativo. Isasi & Ruíz Eldredge Abogados, Lima, p. 283.
27 Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
28 SANTY CABRERA, Luiggi V. “El Control Gubernamental y la aplicación del Control Preventivo: Función del Órgano de Control Institucional y su repercusión en derechos fundamentales”. En: Actualidad Gubernamental. Revista de Gobierno & Políticas Públicas. Sección: Área, Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción. Pacífico Editores. Año V, N° 58, Lima, agosto, 2013.
29 Es preciso mencionar, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, que con la vigencia de la potestad sancionadora de la Contraloría General (vigencia desde el 06 de abril de 2011), es importante precisar que la Contraloría no se limita solo a las recomendaciones pertinentes para el deslinde de responsabilidades, esta vez forma parte de la imposición de sanciones; esto es, a través de la Ley N° 29622 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, la Contraloría amplía su campo de acción al incorporar en su Ley N° 27785 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República) como parte de sus funciones el denominado: “Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional”; es así que la Contraloría, ahora ejerce la denominada potestad sancionadora.
30 Estas sanciones deben respetar lo señalado en las Disposiciones Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CG de 22/11/2011, en su numeral, 5.3.14, sobre el Principio de tipicidad, el cual señala: “(…) Solo las conductas y consecuencias descritas en la Ley y especificadas en el Reglamento configuran las infracciones graves y muy graves y correspondientes sanciones por responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora conferida a la Contraloría General. En aplicación del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la infracción descrita en la Ley y especificada en el Reglamento, no admitiéndose interpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado (…)”. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 0010-2002-AI/TC, ha dejado sentado lo siguiente: “(…) Este Colegiado también ha establecido que: ‘(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)’”. Vide: STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 9.
31 El término “función”, es definido como aquel conjunto de acciones afines y coordinadas que corresponde realizar a la entidad, sus órganos y unidades orgánicas para alcanzar sus objetivos. Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública. Del 26/07/2006. Asimismo, la idea de “función” implica necesariamente actividad y cuando esta es referida a los órganos del Estado (latu sensu) la función pública, desde el punto de vista sustancial, esto es, en relación con el contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos, administrativos y jurisdiccional, de acuerdo con la distribución que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional. Vide: VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo. Tomo III, TEA, Buenos Aires, 1951, p. 226.
32 El ROF es definido como aquel documento técnico normativo de gestión institucional que formaliza la estructura orgánica de la Entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su misión, visión y objetivos. Contiene las funciones generales de la Entidad y las funciones específicas de los órganos y unidades orgánicas y establece sus relaciones y responsabilidades. Vide Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública, del 26/07/2006.
33 Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”.
Artículo 3.- Ámbito subjetivo de aplicación.- La potestad sancionadora de la Contraloría General en materia de responsabilidad administrativa funcional, se aplica sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final de la Ley Nº 27785, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley Nº 27785. No se encuentran comprendidas las personas que presten o han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no gubernamentales y entidades internacionales, que perciben o administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia en el literal g) del artículo 3 de la Ley Nº 27785.
Se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, cuya responsabilidad administrativo funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
34 Caso distinto es del supervisor de obra contratado o también la contratación de ingenieros residentes de obra por una entidad del Estado, bajo la modalidad de servicios no personales o locación de servicios; o incluso dentro del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728, y son contratados específicamente para realizar las funciones como especialistas en un Comité, funciones que sin emisión de un documento interno de la entidad, se encuentran asignadas en la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, por tanto, sí tendrían la calidad de funcionario o servidor público; asimismo, en el caso que el supervisor o residente de obra contratado por la entidad (sea por servicios no personales o régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728) tengan sus obligaciones contractuales descritas como funciones asignadas en un documento de gestión de la entidad, por ejemplo en una directiva, también tendrían la calidad de funcionario o servidor público. En ambos casos sí serían pasibles de identificárseles responsabilidad administrativa funcional al cumplir con las exigencias para tener la calidad de funcionario o servidor público; esto es, una vinculación contractual y funciones asignadas en la entidad.
35 Inciso modificado según el artículo 1 de la Ley N° 26713 del 27/12/1996.
36 Por ejemplo en los delitos: Artículo 384. Colusión simple y agravada “(…) El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo (…)”; Artículo 387. Peculado doloso y culposo “(…) El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”; Artículo 389.- Malversación “(…) El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada (…)”; Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo “(…) El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo (…)”; Artículo 401. Enriquecimiento ilícito “(…) El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo (…)”; (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26643, publicada el 26/06/1996, cuyo texto es el siguiente: Artículo 386.- Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares.- Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías. El elemento común en estos delitos contra la Administración Pública: Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
37 “(…) Los particulares que no forman parte de la Administración Pública, con la que únicamente mantienen vínculo laborales o contractuales, pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos activos de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos, así como la disposición contenida en el artículo 392 del Código Penal, la cual alude que están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o particulares no estatales que prestan servicios de asistencia a la colectividad (…)”. Vide: Ejecutoria Suprema del 26/6/2003, Exp. Nº 2193-2002-Lima. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 584.
38 Véase el caso por ejemplo, de los administradores o depositarios de caudales y bienes embargados y la situación de los que no importando su régimen laboral ni la naturaleza del vínculo, ejercen funciones en las entidades públicas, a quienes de forma generalizada la norma penal extiende dicha calidad (artículos 392 y 425.3 del Código Penal). Vide: ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 142.
39 Artículo 190 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
40 Artículo 185 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
41 El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catálogo señala como su realizador. Vide: VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Ob. cit., p. 307.
42 Resolución de Contraloría Nº 012-2002-CG de 21/01/2002. Sustituye NAGU 4.50. Publicada el 22/01/2002. Referido a la NAGU 4.50: Informe especial.
43 NAGU 4.50
Informe especial.- Cuando en la ejecución de la acción de control se evidencien indicios razonables de la comisión de delito, la comisión auditora, en cautela de los intereses del Estado, sin perjuicio de la continuidad de la respectiva acción de control, y previa evaluación de las aclaraciones y comentarios a que se refiere la NAGU 3.60, emitirá con la celeridad del caso, un informe especial con el debido sustento técnico y legal, el cual se remitirá al Comité de Calidad de la Contraloría General para su revisión, el mismo que podrá recepcionar, por única vez, información adicional de las personas comprendidas en el Informe Especial; haciendo las coordinaciones pertinentes con el Ministerio Público, de ser el caso. Igualmente, dicho informe será emitido para fines de la acción civil respectiva, si se evidencia la existencia de perjuicio económico, siempre que se sustente que el mismo no sea susceptible de recupero por la entidad auditada en la vía administrativa. Vide Resolución de Contraloría Nº 012-2002-CG de 21/01/2002. Sustituye NAGU 4.50, del 22/01/2002.
44 Se entiende por participación a la intervención secundaria que tiene alguien en un hecho delictivo ajeno; es decir, del autor, coautor o autor mediato. El partícipe no tiene dominio del hecho ni realiza formalmente el tipo, aunque colabore con su realización o lo haya inducido o instigado, por lo que su intervención es dependiente del acaecimiento delictivo principal y, no está comprendida su conducta en el tipo realizado. Vide VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 328.