El concepto de funcionario público en el Derecho Penal peruano. A propósito del Proyecto de Ley N° 1978/2012-PE
TEMA RELEVANTE
En este informe se explica los alcances del concepto de funcionario público en la legislación nacional. Asimismo, se comenta el recientemente presentado Proyecto de Ley N° 1978/2012-PE, por el cual se pretende modificar el artículo 425 del Código Penal referente al concepto de funcionario público, proponiendo un concepto formal del mismo. Esto podría conllevar a la impunidad para quienes ejercen el cargo de “facto”, o al declararse nulo el título por el que formalmente eran declarados como funcionarios públicos.
SUMARIO
Introducción. I. Definición de funcionario público en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción. II. Definición de funcionario público en el ordenamiento jurídico peruano.
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 425.
INTRODUCCIÓN
El concepto de funcionario público en el Derecho Penal, es uno de los temas más controvertidos e importantes de esta rama jurídica con enormes repercusiones prácticas, en razón de ello, recientemente el Poder Ejecutivo ha presentado al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 1978/2012-PE, por el cual se pretende modificar el artículo 425 del CP patrio.
Así, el citado artículo de la normativa penal debería quedar redactado de la siguiente manera:
Artículo 425.- Funcionario o servidor público
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
La condición de funcionario o servidor público se adquiere desde el momento de la designación o la proclamación por la autoridad electoral correspondiente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
El aludido proyecto de ley, con la modificación propuesta, busca adecuar –conforme se señala en su exposición de motivos– adecuar la definición del Código Penal sobre funcionario público a los estándares internacionales de lucha contra la corrupción y a lo resuelto por la justicia anticorrupción, en aras de garantizar la observancia del principio de legalidad, la seguridad jurídica y evitar futuros cuestionamientos por parte de quienes aleguen no ser funcionarios públicos según el ordenamiento jurídico interno.
Se señala, además, que de aprobarse la propuesta de ley, que amplía el concepto de funcionario público, se contará con un marco legal fortalecido para luchar contra la corrupción en el país.
En las siguientes líneas veremos si efectivamente de producirse el cambio legal propuesto se lograría el objetivo planteado con dicho proyecto de ley, o si por el contrario, lo único que daría lugar sería a conseguir efectos contrarios a los planteados.
I. DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
El proyecto de ley al que hacemos referencia en esta oportunidad, menciona los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción en los que se basa para proponer modificar el concepto de funcionario público en el Código Penal peruano.
Así, hace alusión a la Convención Interamericana Contra la Corrupción, instrumento que define al funcionario o servidor público como “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.
Esta definición –tal como se verá más adelante– a diferencia de lo dispuesto en nuestra legislación administrativa o penal, adelanta la existencia formal del funcionario público, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidos, pero que aún no asumen o toman posesión del cargo y no ejercen formalmente la función pública.
Igualmente se hace mención a las Convenciones de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, pero esta a diferencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción, desestima la sola selección, elección o nombramiento como factores para determinar la existencia del funcionario público. En el ordinal a), inciso i), del artículo 2 define al funcionario público como “toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de la persona en el cargo.
Aquí la Convención de las Naciones Unidas acude a un criterio estrictamente administrativo, el mismo que da cuenta de una serie de requisitos normativos establecidos en la legislación interna (título válido, investidura, posesión del cargo y ejercicio) y que ha sido restringido a las tradicionales funciones públicas de poder (cargos legislativos, ejecutivos, administrativos y judiciales) y donde “cargo administrativo” cumple una función horizontal amplia.
II. DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Tal como se sostiene en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 1978/2012-PE, nuestra Constitución utiliza el término “funcionario público”, al igual que el de servidor público y trabajador público, sin establecer precisiones o criterios que permitan otorgarle un concepto propio, situación que no deja de ser menos problemática en los ámbitos administrativo y penal, pues los conceptos y alcances que estas esferas del Derecho se establecen no coinciden y resultan ser contradictorios.
1. Definición de funcionario público en el ámbito administrativo
En el Derecho Administrativo coexisten varias definiciones sobre funcionario público:
- El Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo N° 005-90-PCM) define al funcionario público como el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley (artículo 4). A su vez define al servidor público como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares (artículo 3).
- La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la expresión empleado público y dentro de ella distingue: al funcionario público, el empleado de confianza y al servidor público (artículo 4). En lo referente al funcionario público lo define como: “El que desarrolla funciones de preminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas”.
- La Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República define como servidor o funcionario público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Conforme a estas definiciones –se sostiene en la Exposición de Motivos– se puede apreciar que el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y la Ley Marco del Empleo Público utilizan una concepción estricta del término funcionario público, complementando esta definición con otras categorías de agente público como las de servidor público y empleado de confianza, mientras que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República utiliza un concepción amplia de funcionario público que sale de la esfera del ámbito administrativo, pero todas vinculadas al ejercicio de la función pública.
2. Definición de funcionario público en el ámbito penal
El concepto de funcionario público en el ámbito penal es un concepto normativo que el Derecho Penal ha dado por lo menos en principio, por tanto, no existe la necesidad de recurrir a otra rama del Derecho. Se trata de un elemento normativo del tipo y que debe ser extraído de la estructura del ilícito en observancia del principio de legalidad.
En efecto, el Derecho Penal tiene una conceptualización normativa propia, utilizable a los fines de tutela establecidos por la norma penal. Ello explica que lo que para el Derecho Penal es ya funcionario no lo sea en diversos casos para el Derecho Administrativo.
En ese sentido Benavente Chorres señala que el concepto administrativo de funcionario público descansa en el ingreso a la carrera administrativa. En cambio, es la función pública, para el Derecho Penal, la clave para definir al citado personaje1.
Se ha afirmado que el artículo 425 del Código Penal representa, en tal perspectiva, una concreción material y real de la independenciadel Derecho Penal al enfatizar sus categorías jurídico-normativas. Por otro lado, la razón de una enumeración taxativa de los funcionarios públicos en la ley penal está dada por la falta de un criterio unificado en la ciencia del propio Derecho Público. La protección efectiva contra los ataques que pudieran lesionar la función pública quedaría, en parte, en el limbo si no pudiera saberse qué sujetos pueden atacarla. Ante el mar de dudas, el legislador penal ha optado por cortar por lo sano y ofrecer criterios para la determinación del funcionario público a los efectos punitivos.
Así, el citado artículo 425 ha establecido los siguientes supuestos2:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. Aquí si nos debemos de remitir a las normas administrativas, dado que, este supuesto descansa en aquellos servidores y funcionarios de carrera que acceden a los cargos y jerarquías por selección y concurso, sobre la base de méritos y que prestan sus servicios de modo permanente a la Administración Pública.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Los cargos políticos o de confianza deben entenderse solo como designaciones a través de autoridades competentes, esto, significa que su origen no necesariamente proviene de elección popular. Este tipo de funcionario no requiere cualidades especiales o que se trate de especialista o técnico. La relación, esto es, el origen de su nombramiento está vinculado a quien lo nombra. Sin embargo, dado que su actuación será en el ámbito de las actividades públicas, su comportamiento queda sometido a la normativa propia de la Administración Pública y, en ese sentido, es autónoma y no vinculante con quien lo nombró.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismo. Esta forma de considerar funcionarios públicos a quienes administrativamente no lo son es característica del modelo penal, que se guía por consideraciones de carácter material y por percibir el carácter funcional de la Administración Pública. El legislador ha considerado que el sujeto que se integra a las actividades estatales adquiere una posición privilegiada, en cuanto pasará a constituirse en una parte del ente prestacional y, por tanto, sus procesos de comunicación serán administrador - administrado. Lo que se quiere proteger es precisamente la calidad del servicio que la Administración Pública, en sentido amplio, presta.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. El origen y fundamento jurídico reside en que tales sujetos se convierten en la extensión del funcionario público que los nombra y que no puede, por sí mismo, ejercer la función de administrador o depositario sino solo disponer en quien recaerá la administración o el depósito.
La autoridad competente que tiene la potestad de nombrar velará por la idoneidad del nombramiento, todo lo cual encuadra en la idea de proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública. El propósito de la designación es velar por el correcto funcionamiento de la administración pública bajo la forma que se presenten e incluso con la concurrencia de terceros. Ahora bien, los terceros deben ser nombrados en acto solemne y bajo las formalidades legales que tal nombramiento exija.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. El Código Penal en referencia a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no ha puntualizado alguna característica preponderante al momento de calificarlo como funcionario público. Sin embargo, debe entenderse que está referido a los que se encuentran en actividad desarrollando funciones preestablecidas en la Fuerza Armada o la Policía Nacional: quien cumple su función y luego desarrolla su vida privada hasta nuevamente reintegrarse a su función, no responderá como funcionario sino como particular y los procesos de incriminación deberán corresponderse con tal realidad fáctica. Es necesario sin embargo, precisar que, estos agentes cometerán los delitos en cuestión, cuando se trate de hechos vinculados a la función que desempeñan según los propios estatutos o leyes orgánicas específicas, mas no cuando se trate de hechos desvinculados de la misma, los cuales podrán configurar cualquier otro delito pero no delito contra la Administración Pública.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley. Ingresan en este nivel todos aquellos que por razones diversas no sean admisibles en los órdenes anteriores, ya sea porque tienen un régimen propio de carrera administrativa, como los funcionarios y servidores judiciales, docentes y funcionarios de universidades, funcionarios y servidores municipales, etc., o porque simplemente carecen de un sistema de carrera administrativa como en el caso de los notarios.
Ahora bien el Proyecto de Ley N° 1978/2012-PE pretende incorporar un último párrafo al artículo 425 del Código Penal en los siguientes términos:
“La condición de funcionario o servidor público se adquiere desde el momento de la designación o la proclamación por la autoridad electoral correspondiente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades”.
Con ello se busca ampliar el concepto de funcionario público, sin embargo, lo único que se conseguirá de prosperar dicha iniciativa, será que la impunidad aumente. Así, por ejemplo, la impunidad de los actos de corrupción que se realicen antes de la “proclamación por la autoridad electoral correspondiente”, ya que con tal redacción se sienta posición por la incorporación formal a la Administración Pública dejando de lado la simple participación en el ejercicio de la función pública, lo cual a su vez conlleva a la impunidad de estos últimos actos.
Asimismo, qué sucedería en aquellos casos en que el título por el que formalmente asumían el cargo de funcionario público, es posteriormente declarado nulo, ¿se considerará que nunca fueron tales y por lo tanto quedar impunes sus conductas?
Por otro lado, el multicitado proyecto de ley, también busca modificar el inciso 3, incluyendo a las empresas del Estado o sociedades de economía mixta. Lo cierto es que en estos casos la calidad de funcionario público no se adquiere necesariamente por designación ni proclamación sino que puede darse mediante una relación contractual. Ello restringe todavía más el alcance del segundo párrafo que pretende ser introducido en el artículo 425 del Código Penal patrio.
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1 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Objeto de protección en los delitos contra la Administración Pública”. En: BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Delitos de corrupción de funcionarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 82.
2 Ibídem, pp. 84-86.