Funcionario público, Derecho Penal y lucha anticorrupción
José BALCÁZAR QUIROZ*
El Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PJ1, en su parte final referida al momento en que se adquiere la cualidad de funcionario público es, a mi parecer, antitécnico, inmoral y dogmáticamente contraproducente. Antitécnico, porque el artículo 425 del CP es un mero listado de especies de funcionarios públicos a efectos penales, no un “concepto” de funcionario público. Inmoral desde un punto de vista político-criminal, porque deja impune los actos de corrupción perpetrados antes de la toma de posesión del cargo. Es dogmáticamente contraproducente, pues la doctrina es unánime en que el “funcionario de hecho” debe ser tratado como cualquier funcionario que haya tomado posesión del cargo.
Antitécnico. El campo de acción del artículo 425 del CP, en tanto está supeditado a una lista de supuestos, es de por sí bastante reducido. El Proyecto propugna “un concepto que englobe todas las categorías de agentes públicos que existen en la Administración Pública” (p. 8), pero esto esimposible de lograr mediante un mero listado de supuestos2 3.
Inmoral desde un punto de vista político-criminal. El Proyecto afirma tajantemente que el dato criminológico demuestra que antes de la toma de posesión del cargo se cometen deplorables actos de corrupción que es necesario combatir (p. 7). Sin embargo, líneas después entra en contradicción al concluir que la ley “no debe adelantar las barreras penales”. Es decir, en la línea del Proyecto, el Derecho Penal puede (y debe) contrariar a la criminología.
El Proyecto propugna soterradamente la impunidad de los actos de corrupción que se realicen antes de la “proclamación por la autoridad electoral correspondiente”, lo que constituye, a mi juicio, una afrenta a los principios cardinales de un Estado Constitucional de Derecho4. Casos como los de Kouri o Montesinos quedarían impunes.
Dogmáticamente contraproducente. La pretensión de determinar el momento en que surge la condición de funcionario público (designación/proclamación por la autoridad electoral correspondiente) es dogmáticamente contraproducente pues:
a) La misma pone énfasis en la incorporación formal a la Administración Pública en desmedro de la simple participación en el ejercicio de la función pública. Considero, por ejemplo, que es una cuestión de principios el que se exija a un congresista electoun deber especial de velar por la integridad y salvaguarda de los principios democráticos del Estado Constitucional de Derecho5, aun cuando todavía no haya juramentado. Esto no implica adelantar la barrera punitiva como se equivoca el Proyecto, pues no se está discutiendo aquí la punición de la tentativa o los actos preparatorios, sino el penalizar una conducta actual del agente que atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública6.
b) El Proyecto asume que el título habilitante de la cualidad de funcionario público debe ser válido. Así, se dejarían impunes los actos de corrupción realizados por los llamados “funcionarios de facto”, casos Kouri y Montesinos. Recuérdese que la defensa de Montesinos fue de que, al no tener formalmente el cargo de Jefe del Servicio de Inteligencia, no podía considerársele autor del delito de peculado. El Tribunal Constitucional señaló7:
“Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
c) No es cierto que de aprobarse la propuesta de ley “se contará con un marco legal fortalecido para luchar contra la corrupción en el país” (p. 10), pues el Proyecto posibilita la impunidad de graves actos de corrupción. Eso significa que, a pesar del nombre que se le ha puesto al Proyecto, no se procura extender el concepto de funcionario público sino más bien se persigue, ocultamente, recortarlo.
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Balcázar & Balcázar Abogados, Chiclayo.
1 En adelante, el “Proyecto”. Se citará el número de la página correspondiente. No me referiré al proyecto de incorporar como nuevo supuesto del artículo 425 CP a las “empresas del Estado o sociedades de economía mixta”, pues ello es una constante en los países que se han tomado muy en serio la lucha contra la corrupción. Cfr. FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch. 56ª edición, Beck, München, 2009, p. 55, n. marg. 19.
2 Por ejemplo, este listado no comprende al notario público y, por tanto, no será funcionario público a efectos penales. En cambio, en Alemania es pacífico que el notario público es un funcionario público a efectos penales debido a la amplitud de su definición legal. Cfr. FISCHER,Strafgesetzbuch. Ob. cit., p. 54, n. marg. 16; RENGIER, Rudolf. Strafrecht.BesonderTeil II, 12ª edición, 2011, Beck, München, p. 491.
3 Un concepto general de funcionario público, por su parte, encontraría su lugar apropiado en la parte general, no en la parte especial. Así el Código Penal español (artículo 24) y alemán (Parágrafo 11).
4 “La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos” (Preámbulo, Convención Interamericana contra la Corrupción).
5 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 22.
6 Además nadie discute el adelantamiento de la barrera penal en casos como el del artículo 439 del Código Penal o el delito de Asociación Ilícita para Delinquir.
7 STC Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, f. j. Nº 10.