El cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado con relación a la resolución en las contrataciones del Estado, las causas que la generan, así como las consecuencias que la originan. Refiere también que la entidad puede ejercer su facultad resolutiva siempre y cuando la realice por las causales expresamente previstas en la normativa y en cumpliendo con las formalidades que esta exige.

SUMARIO

Introducción. I. La resolución de los contratos suscritos con el Estado. II. Resolución del contrato: sin responsabilidad de las partes: caso fortuito o fuerza mayor. III. Resolución del contrato causa imputable de alguna de las partes. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

• Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): art. 36.

• Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 168 y 169.

• Código Civil: arts. 1315 y 1361.

INTRODUCCIÓN

Como bien ha institucionalizado la doctrina civil los contratos tienen fuerza de ley entre las partes; ello en razón a que estos se constituyen en un marco de garantías legales y condiciones de existencia como el consentimiento, el objeto, la causa lícita, y los que influyen para su validez1. Este principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servada, que exige que los pactos deben observarse, las palabras deben cumplirse y los contratos obligan. En los múltiples ordenamientos jurídicos del mundo, el mencionado principio ha sido incorporado positivamente, como por ejemplo: el artículo 1134 del Código Napoleónico de 1804; el artículo 1091 del Código Civil español de 1889; el artículo 1372 del Código Civil italiano de 1942; el artículo 1197 del Código Civil argentino de “Dalmasio Vélez Sarsfield”, y el artículo 1361 del Código Civil peruano de 1984 que a la letra señala: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”2.

En tal sentido, para los contratantes, el contrato constituye una ley a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones, del mismo modo que a las leyes propiamente dichas. Pero al atribuir el contrato el carácter de una “ley para los contratantes”, el legislador no ha querido solo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva de su fuerza. Ha significado, además, que el legislador deja a las partes la libertad para señalar las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la “fuerza de una verdadera ley”3. No obstante lo señalado, estas libertades no pueden ejercerse en desconocimiento de las “normas imperativas”4, y los principios de la “buena fe”5 y el “orden público”6.

Lo expuesto, no es extraño a la contratación administrativa, en la cual si bien existe un interés público de por medio que faculta al Estado a establecer ciertas condiciones imperativas o garantizadoras de la finalidad pública de la contratación, no desconoce el interés privado de sus contratantes quienes actúan en función a los beneficios económicos esperados y expectativas individuales. En este sentido, los contratos con el Estado formados siguiendo los principios, normas y procedimientos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE), tienen fuerza de ley entre las partes, siendo este un precepto impuesto por el legislador en salvaguarda del interés general de la sociedad.

Así, desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, así como están obligadas a observar la ley. En el caso, de los contratos con el Estado, el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones entre las partes y que hayan sido expresamente señaladas en el contrato (artículo 142 del RLCE). Y con ello, este es obligatorio entre las partes según sus normas especiales (LCE y RLCE), siendo de aplicación supletoria las normas de Derecho público, y solo en ausencia de estas, las de Derecho privado. Por tanto, una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestación a su cargo; por su parte, la entidad se obliga a pagar la contraprestación pactada al contratista, en la oportunidad establecida en el contrato. Así, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes satisfagan sus respectivas prestaciones7.

En la legislación comparada, el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas español, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, del 16 de junio, establece que “la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de la buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquella”. El texto legal descrito hace referencia al denominado principio de “libertad de pactos en la contratación administrativa”, según la cual las cláusulas pactadas en las “contrataciones con el Estado” no tienen más limitación que las concernientes a las contrarias al “interés público” y a la “buena administración”8.

A partir de ahí, la doctrina hace una clara distinción entre el principio de la “autonomía de la voluntad privada” que el Derecho Civil define como la “consecuencia de la necesidad del desarrollo de la personalidad y dignidad humana y como el medio para satisfacer los intereses de los particulares a través de la estipulación de las normas que crea más convenientes para la obtención de tal fin”9; con el principio de “libertad de pactos en la contratación administrativa”, el cual corresponde a “una necesidad fundamental, que es la consecución del interés general, puesto que, como sabemos, la Administración Pública sirve, no a unos fines que le son propios, sino a los que han sido fijados por el ordenamiento jurídico y por la sociedad”. Por ello, otra diferencia fundamental entre ambos principios radica en que, mientras que las personas pueden hacer uso de la “autonomía de la voluntad” cuando y como lo estimen más oportuno –sin más limitaciones que el respeto a la ley imperativa, a la moral y el orden público–, el ejercicio de la “libertad de pactos por la Administración” se configura más bien como una obligación que debe ser llevada a cabo con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y conforme a los principios de buena administración10. Es más, el contenido de los contratos llevados a cabo por la Administración no podrá configurarse libremente, sino que se ajustarán a las prescripciones de la LCE y el RLCE11.

Es en este escenario que nos aunamos a las posiciones doctrinales que afirman que no se puede negar la existencia de autonomía de la voluntad a la hora de llevar a cabo un contrato de índole administrativo. Por un lado, este surgirá a consecuencia de un acuerdo de voluntades y no de un acto potestativo, y por el otro, la Administración podrá elegir el tipo de contrato, el contratante y los medios materiales que estime más oportunos para la consecución del interés general. Claro que, por un lado, el margen de decisión o de libertad a la hora de fijar el contenido del contrato es –teóricamente– más amplio en el caso de un contrato llevado a cabo por un particular que por la Administración; y por el otro, desde el punto de vista del administrado, la autonomía de la voluntad del que contrata con la Administración se reduce en la mayor parte de las ocasiones a la libertad de aceptar o no el convenio en el cual las cláusulas han sido unilateralmente redactadas por la administración12.

I. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS CON EL ESTADO

La resolución es un modo de ineficacia de los contratos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del mismo, que a veces, es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia. Así, el hecho sobrevenido a la constitución del contrato, cuya producción lo toma ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a una de las partes (por ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser extraño a la voluntad de ellas (v. gr., el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria)13.

Ahora bien, atendiendo a la fuerza de ley que embiste a todo contrato, estos no podrían ser resueltos, sino por mutuo consentimiento de las partes o por causas autorizadas por la ley14. De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que concurrieron al generarlo y por diversas causas que señala la ley15. A criterio de Ghersi, la resolución contractual implica el modo de extinción de los contratos a raíz de un hecho posterior a su celebración, que ha sido previsto por la ley o por los contratantes, en forma expresa o tácita, y con efecto retroactivo. Aquí estamos ente un contrato válido en su formación, pero que deviene en ineficaz en su fase de ejecución ante la producción de un evento previsto16.

En el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 167 del RLCE señala que: “Cualquiera de las partes pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley”. Según se aprecia, la normativa administrativa acoge los criterios básicos que inspiran la resolución de los contratos privados, pero condicionando a que las causas sobrevinientes sean contractualmente expresas (no admitiéndose resolución tácita), y que además, se sujeten a las reglas previstas en la normativa especial. En consecuencia, en el ámbito de la contratación pública no resulta adecuado que las partes, con un simple acuerdo y sin la expresión de alguna causa justificada, resuelvan el contrato, puesto que si bien dicho acuerdo podría suponer la inexistencia de un incumplimiento de obligaciones imputable a alguna de las partes, por haberse configurado los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, también, de otro modo, podría encubrirse una infracción contractual que, en el ámbito de las compras públicas, acarrearía, incluso, responsabilidades administrativas17.

Como sabemos, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas18. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas. En esa medida, el artículo 44 de la LCE prevé que el contrato puede ser resuelto por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables a alguna de las partes19, ya sea al contratista o a la entidad. Cabe resaltar que el RLCE (artículo 167), establece que la resolución del contrato celebrado con el Estado se puede dar de forma total o parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto.

II. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SIN RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

En el ámbito de las contrataciones con el Estado, el artículo 44 de la LCE establece que cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ellas, solo en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Al respecto, el caso fortuito es definida como aquella situación que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse, con ello, los datos esenciales del evento considerado como fortuito son la imprevisibilidad y su inevitabilidad. Así, la doctrina considera que lo fortuito es aquello que proviene del azar o casualidad, que es la combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar y cuyas causas se ignoran. En cambio la fuerza mayor alude a la acción ajena incontrastable que la voluntad del deudor no puede superar20. Si bien en la doctrina tradicional se distinguían en la práctica ambas nociones (caso fortuito: hechos naturales; fuerza mayor: hechos humanos), el derecho y la doctrina modernos tienden a asimilar ambas nociones, pues su efecto es idéntico: eximir de responsabilidad al deudor21.

Siguiendo esta tendencia, el Código Civil peruano, definió el caso fortuito o fuerza mayor en su artículo 1315 como conceptos idénticos, sin admitir distinción, según lo siguiente: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esta posición legislativa, guarda concordancia con la doctrina y jurisprudencia comparada como es el caso argentino, en donde ambos conceptos son considerados como sinónimos o dotados de idénticos efectos jurídicos22. Ahora bien, para que un hecho sea considero como caso fortuito o fuerza mayor, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos23:

a) Evento extraordinario: estamos ante un hecho extraordinario cuando sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra.

b) Evento imprevisible: directamente vinculado a lo extraordinario, un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor, puesto que este tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible. Cabe aclarar que lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previó efectivamente, y por lo tanto, quien no previó lo que era previsible, no podría quedar exculpado de responsabilidad24.

c) Evento irresistible: significa que la persona es impotente para evitarlo; no puede impedir, por más que quiera o haga, su acaecimiento. Es decir, la persona está fuera de la posibilidad de evitar las consecuencias del evento o no existen medios para impedirlo.

Sobre el particular, debe indicarse que, para que un hecho se configure como caso fortuito o fuerza mayor, los tres (3) requisitos deben desarrollarse de manera concurrente. En ese sentido, dicho acontecimiento debe ser extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e irrumpir en el curso de la normalidad. Asimismo, el hecho debe ser imprevisible, es decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia. Y finalmente el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada25.

De igual modo, es importante resaltar que el artículo 44 de la LCE precisa que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones. Ahora bien, es la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa la que debe probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor26. Para tal efecto, debe tenerse en consideración el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, según el artículo 142 del RLCE27. Adicionalmente, la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa, también debe probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las prestaciones objeto del contrato de manera definitiva28. Por ejemplo, si una vez celebrado un contrato la entidad contratante determina que ha desaparecido la necesidad de las prestaciones objeto de este, podrá resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que pueda sustentar que la desaparición de su necesidad obedece a un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso29.

III. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: CAUSA IMPUTABLE DE ALGUNA DE LAS PARTES

El artículo 168 del RLCE establece que la entidad podrá resolver el contrato, en los casos que el contratista:

1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber si-do requerido para ello

En principio, incumplimiento vendría dado por cualquier falta de realización: irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (prestaciones, si se prefiere) asumidas contractualmente. Cabe resaltar que este “incumplimiento” puede ser: 1) absoluto, cuando la conducta del contratista es inversa a lo pactado; y 2) relativo, cuando haya un defecto en las prestaciones a cargo del contratista, en donde el incumplimiento defectuoso es en realidad, una especie de incumplimiento, y genera también responsabilidad del contratista, que solo se libera mediante su cumplimiento exacto30.

En consecuencia, el incumplimiento del contratista abre a favor de la Entidad el derecho de resolver el contrato. Por tanto, para hacer efectiva la resolución contractual por incumplimiento del contratista en las contrataciones estatales, es necesario que se lleven a cabo los siguientes extremos: 1) la existencia de un pacto comisorio o autorización legal por el cual se faculta a la Entidad el derecho de resolver el contrato administrativo por incumplimiento del contratista (en este caso, no solo comprende las cláusulas contractuales, sino también lo dispuesto por la LCE y RLCE); 2) quien aduce la resolución, no debe ser culpable del incumplimiento, de este modo, se exige que la entidad asuma una conducta diligente frente al contratista31.

En este contexto, el remedio de la resolución contractual permite al contratante, víctima del incumplimiento, desligarse de los compromisos contractuales asumidos, eliminando o resolviendo la eficacia del mismo, como medio de reaccionar ante un incumplimiento cualificado del mismo por parte del otro contratante. El contratante insatisfecho que resuelve el contrato podrá igualmente obtener la indemnización de aquellos daños y perjuicios generados por el contratista32.

Ahora bien, el incumplimiento en el ámbito de las contrataciones con el Estado no solo se reduce al contrato (entendido en su conjunto como el documento que lo contiene, las bases y la oferta ganadora), sino que comprende otros ámbitos, como el incumplimiento legal o reglamentario que puede darse, por ejemplo, cuando el contratista se niegue a suscribir una adenda como consecuencia de la decisión fundada de la Entidad de requerir prestaciones adicionales o reducciones. Aquí, el obligado desconoce las facultades que la ley le otorga a la Administración Pública para que en salvaguarda del interés público pueda implementar algún mecanismo que garantice la satisfacción de una necesidad pública concreta.

Asimismo, para efectos de proceder con la resolución contractual por causal de incumplimiento, el artículo 169 del RLCE prescribe que si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial33 para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Adicionalmente, establece que si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial34. En el caso de las contrataciones efectuadas a través de la modalidad de Convenio Marco, las comunicaciones antes indicadas se deberán realizar a través del Seace.

Sobre el particular es importante precisar que para efectos de iniciar el procedimiento sancionador por la infracción de provocar la resolución contractual por incumplimiento, conforme a los criterios utilizados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción35, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad36. No obstante lo señalado, es importante tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 170 del RLCE, el plazo para iniciar cualquier controversia relacionada a la resolución de un contrato es de 15 días hábiles siguientes de notificada dicha resolución. Por lo que agotado este plazo, se entiende que la resolución contractual ha sido consentida.

Según se aprecia, en materia de contrataciones con el Estado, el contrato no se resuelve de pleno derecho, en este caso, la normativa especial exige el cumplimiento de un procedimiento reglado previo, mediante el cual deberá requerirse primero el cumplimiento de la obligación, y luego, en caso de persistir el incumplimiento, proceder con comunicar la resolución contractual.

2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo

Entre las penalidades que una Entidad le puede aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada en el artículo 165 del RLCE. Al respecto, el primer párrafo del referido artículo precisa que: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…)”. Por tanto, la mora, debemos entenderla como el estado en el cual el incumplimiento material se hace jurídicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: 1) el incumplimiento; 2) que sea imputable al deudor; y 3) que el deudor esté constituido en mora37; y esta situación, a tenor de la normativa en contrataciones del Estado genera como consecuencia la sanción de penalidades hasta un monto máximo del 10% del monto contractual, estado último en la que la Entidad queda facultada para resolver el contrato administrativo.

Cabe precisar que la finalidad de esta penalidad es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad, en parte, por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le pudiera causar. Adicionalmente, es necesario señalar que el artículo 165 del RLCE ha previsto la fórmula38 que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya ejecución ha sufrido el atraso, precisándose que: “Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica39, a la prestación parcial que fuera materia de retraso”40. En tal sentido, el cálculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideración el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de ejecución periódica, en los cuales para el cálculo de la penalidad diaria debe tomarse en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas41. Como se aprecia, el monto y plazo para el cálculo de la penalidad diaria pueden encontrarse referidos a: (i) el contrato que debió ejecutarse; o (ii) la prestación parcial materia de atraso42. Asimismo, para determinar el monto de la “penalidad por mora” que debe aplicarse a un contratista, debe multiplicarse la “penalidad diaria” previamente calculada, por el número de días de atraso injustificado.

Es importante indicar que por el hecho de que en los contratos de ejecución periódica el cálculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideración el plazo y el monto de cada prestación parcial incumplida, no implica que el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación sea el diez por ciento (10%) del monto de cada prestación parcial incumplida. Así, el primer párrafo del artículo 165 del RLCE establece claramente que la Entidad puede aplicar la penalidad por mora “(…) hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…)”. De esta manera, independientemente de si el contrato es de ejecución única, de ejecución continuada o de ejecución periódica43, el monto máximo por el cual la Entidad puede aplicar la penalidad por mora al contratista, es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente44.

En razón a lo señalado, el OSCE ha llegado a las siguientes conclusiones en cuanto a la aplicación de la penalidad por mora45:

a) En los contratos de ejecución única y ejecución continuada, la penalidad diaria se calcula respecto del monto y plazo del contrato vigente; en cambio, en los contratos de ejecución periódica, se calcula respecto del monto y plazo de la prestación parcial vigente46. Es decir, respecto del monto y plazo del contrato o de la prestación parcial, según corresponda, al momento en que se aplica la penalidad;

b) El monto máximo hasta el cual una Entidad puede aplicar la“penalidad por mora al contratista, siempre será el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, independientemente del tipo de contrato del que se trate: ejecución única, ejecución continuada o ejecución periódica; y

c) Las reglas para la aplicación de la penalidad por mora han sido establecidas independientemente del sistema de contratación –suma alzada o precios unitarios– bajo el que se ejecute un contrato.

Adicionalmente a la penalidad por mora, el artículo 166 del RLCE, prevé que la Entidad tiene la posibilidad de incluir otras penalidades, siempre que estas sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. Al respecto, es la propia Entidad que determinará en las Bases y en el contrato cuáles son esas penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de hecho cuyo incumplimiento ameritan su aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista deben estar acompañados de un procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la Entidad para la determinación de la responsabilidad del contratista47; es así que la sola configuración del supuesto de infracción contemplado en las Bases por parte del contratista48, faculta a la Entidad para la aplicación de la penalidad prevista, independientemente de los mecanismos de defensa que pueda utilizar la contratista, según lo dispuesto en el artículo 52 de la LCE49.

En cuanto al procedimiento de resolución contractual, el artículo 169 del RLCE establece expresamente que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, casos en los cuales bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación

En este supuesto, la normativa en contrataciones faculta a la Entidad a resolver el contrato cuando el contratista sin merituar causa justa paralice o reduzca la ejecución de las prestaciones contractuales, ello a pesar de haber sido requerida previamente por la Administración mediante el procedimiento seguido por el artículo 169 del RLCE.

La configuración de las tres causales descritas anteriormente, faculta a la Entidad a resolver el contrato, no siendo necesario que se llegue a acumular el monto máximo de la “penalidad por mora” u “otras penalidades”, que, como se desprende del texto de la norma, también es una causal para resolver el contrato. En tal sentido, la falta de entrega oportuna de un determinado bien, configura por sí misma un “incumplimiento” de la prestación a cargo del contratista, por lo que la Entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo, o iniciar el procedimiento de resolución de contrato conforme lo señalado anteriormente50.

No obstante lo señalado, también se pueden presentar supuestos en las que la resolución del contrato puede ser interpuesta por el contratista en razón de la culpa de la Entidad. Así, el segundo párrafo del artículo 168 señala que el contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la LCE, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169 del RLCE.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la resolución contractual por causal atribuible a algunas de las partes, el artículo 170 del RLCE establece dos consecuencias:

a) Si la parte perjudicada es la Entidad, esta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

b) Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En este escenario, la responsabilidad contractual es la que procede ante la infracción de un contrato válido o, es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato51. Esta comprende dos partes: una de ellas es la reparación de daños y la segunda es la indemnización por los perjuicios ocasionados. Así el artículo 1321 del Código Civil señala lo siguiente: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa libre”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, para que se configure la responsabilidad contractual, debe de cumplirse con lo siguiente: a) primero debe existir un contrato válidamente celebrado, el mismo que debe ser eficaz y que, en el presente caso efectivamente existe; b) segundo, debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor, incumplimiento que debe ocasionar un daño; c) tercero, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño ocasionado al acreedor; y d) cuarto, deben configurarse los factores de atribución subjetivos y objetivos52.

Por tanto, cuando la resolución del contrato administrativo es por causa imputable al contratista, la Entidad ejecutará las garantías entregadas por el contratista, sin que ello signifique renunciar a requerir indemnizaciones por daños y perjuicios, como por ejemplo: en la compra de alimentos, si estos son declarados no aptos para el consumo humano, corresponde disponer su baja, y ello genera costos para la Entidad, el cual debería ser indemnizado. De igual modo, si la resolución del contrato se justifica en un incumplimiento de la Entidad, este último queda obligado a reconocer al contratista perjudicado el resarcimiento de los daños y perjuicios generados53. En esa línea, el artículo 1331 del Código Civil, señala lo siguiente: “La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entonces, quien tiene la carga de la prueba según el artículo 1331 del Código Civil, es quien afirma que ha sido perjudicado por la inejecución de la obligación contractual”.

CONCLUSIONES

De conformidad con lo desarrollado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

a) En las contrataciones con el Estado, si bien existe un interés público de por medio que faculta al Estado a establecer ciertas condiciones imperativas o garantizadoras de la finalidad pública de la contratación, no se desconoce el interés privado de sus contratantes quienes actúan en función a los beneficios económicos esperados y expectativas individuales. En este sentido, los contratos con el Estado formados siguiendo los principios, normas y procedimientos previstos en la LCE y RLCE, tienen fuerza de ley entre las partes, siendo este un precepto impuesto por el legislador en salvaguarda del “interés general de la sociedad”.

b) En el ámbito de las contrataciones del Estado, la normativa administrativa (LCE y RLEC) acoge los criterios básicos que inspiran la resolución de los contratos privados, pero condicionando a que las causas sobrevinientes sean contractualmente expresas (no admitiéndose resolución tácita), y que además, se sujeten a las reglas previstas en la normativa especial (normas sustantivas: causales de resolución; y normas adjetivas: procedimiento de resolución contractual).

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* Abogado con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista, consultor y asesor en Gestión Pública, Derecho Administrativo, Contrataciones públicas, Regulación de servicios públicos, Derecho del Consumo y Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales y arbitrales.

1 RAMÍREZ, Florencio. Anotaciones de Derecho Civil. Tomo II, Publicaciones de la Dirección de Cultura de la Universidad de los Andes, Mérida, 1953, p. 374.

2 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos - Parte general. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 191.

3 MEZA BARROS, Ramón. Manual de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones. Tomo I, 8ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 23.

4 Las normas son imperativas cuando lo previsto en ellas debe ser cumplido en sus estrictos términos, conforme aparece en la disposición. En este tipo de normas no existe la posibilidad de que los afectados por ellas acuerden la cuestión de forma diferente mediante pacto.

5 El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes. Así, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

6 El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como no negociables. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada.

7 OSCE, Opinión N° 043-2010/DTN.

8 Es importante precisar que los principios a la “buena administración”, han sido desarrollados con amplitud en las legislaciones, jurisprudencia y doctrina europea, y comprende, que en el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, “la Administración Pública sirve con objetividad al interés general y actúa, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos”. Estos principios pueden resumirse en los siguientes: 1) sometimiento al ordenamiento jurídico o legalidad; 2) servicio objetivo a los ciudadanos; 3) creación de condiciones para la libertad e igualdad; 4) racionalidad; 5) igualdad de trato; 6) eficacia; 7) publicidad de normas; 8) ejercicio normativo del poder; 9) imparcialidad e independencia, 10) relevancia; 11) coherencia; 12) buena fe; 13) confianza legítima; 14) asesoramiento al ciudadano; 15) responsabilidad por las lesiones a los bienes o derechos de los ciudadanos; 16) facilitación para la tramitación administrativa; 17) celeridad; 18) transparencia y acceso a la información de interés general; 19) protección de la intimidad; 20) ética; 21) debido proceso; y 22) cooperación. En el Perú, muchos de estos principios han sido previstos en el artículo IV de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), así como en otras normas como la Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, y Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

9 La autonomía privada implica: libertad de contratar o de no contratar, libertad de elegir con quien se contrata, libertad de discutir el contenido del contrato, libertad de elegir la forma cuando preceptivamente esta no se impone para la validez del acto, libertad de establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo e incluso, libertad para determinar la ley aplicable siempre que esto no signifique apartarse de las normas imperativas. Vide: OJEDA, PÉREZ y OTROS. Derecho de contratos. Tomo I, Teoría General de los Contratos, Universidad de la Habana, 2001, p. 27.

10 Cfr. SORO RUSSELL, Olivier. El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: génesis y contenido actual. Departamento de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, 2005, p. 77.

11 En las legislaciones actuales se han promulgado modernas leyes que reducen aún más la libertad de contratación como leyes de defensa del consumidor o la ley de condiciones generales de la contratación que declara nulo los acuerdos (conocidos como cláusulas abusivas) de renuncia, limitación o exclusión de los derechos básicos del consumidor.

12 SORO RUSSELL, Olivier. Ob. cit., p. 79.

13 RIVERA, Julio César. Instituciones de derecho civil, parte general. Tomo II, 3ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 858.

14 RAMÍREZ, Florencio. Ob. cit., p. 374.

15 MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit., p. 56.

16 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: partes general y especial. Tomo 1, 4ª edición actualizada, Astrea, Buenos Aíres, p. 302.

17 OSCE, Opinión N° 028-2010/DTN.

18 OSCE, Opinión N° 065-2012/DTN.

19 El literal c) del artículo 40 de la LCE establece que en los contratos debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento; por su parte, los artículos 168 y 169 del Reglamento, regulan las causales y el procedimiento para efectuar tal resolución.

20 Según este criterio, el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest); la fuerza mayor constituye, en cambio, un suceso que, aunque hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cui resisti non potest), porque no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guerra), poniéndose el acento, no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir, en la idea de coacción o inevitabilidad.

21 LLAMBIAS, RAFFO y SASSOT. Manual de Derecho Civil: Obligaciones. 11ª edición, Editorial-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 79.

22 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ. Derecho de las obligaciones civiles y comerciales. Abeledo-Perrot, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 1996, p. 356.

23 OSCE, Opinión N° 046-2012/DTN.

24 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ. Ob. cit., p. 358.

25 Vide: Resolución Nº 1550-2009-TC-S4.

26 OSCE, Opinión N° 028-2010/DTN.

27 Artículo 142.- Contenido del Contrato:

El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado.

28 OSCE, Opinión N° 046-2012/DTN.

29 OSCE, Opinión N° 065-2012/DTN.

30 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ. Ob. cit., p. 165.

31 Así, al Estado se le exige una conducta que sea acorde a sus obligaciones contractuales; es decir, no podría suponerse una situación en la que la Administración facilite o promueva el incumplimiento del contratista.

32 GÓMEZ POLAR, Fernando. “El incumplimiento contractual en el Derecho español”. En: INDRET, Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2007, p. 30.

33 De acuerdo al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia. Además, es menester anotar, que de acuerdo con los artículos 24, 26, 95 y 100 del citado Decreto Legislativo Nº 1049, la entrega de cartas notariales por parte de los Notarios, constituye una de las clases de certificaciones, que a su vez, hacen parte de lo que se conoce como los instrumentos públicos extraprotocolares, y es una las certificaciones mediante las cuales los notarios dan fe pública respecto de los actos, hechos o circunstancias que presencian o que les constan por razón de su función. Cabe señalar sobre el particular, que al hacer esto, los notarios legitiman y autentican los actos en los que intervienen, revistiéndolos de fe pública, la misma que les ha sido depositada por el Estado y que se manifiesta o materializa cuando estos dejan constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico. De esta manera, en virtud de esa fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones de los notarios que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por ellos. Vide: Resolución N° 916-2012-TC-S1.

34 Vide: Resolución N° 851-2012-TC-S1.

35 Un ejemplo de estos errores en el procedimiento de resolución contractual lo encontramos en la Resolución N° 990-2012-TC-S3, en la que se aprecia que la Entidad notificó la Carta Notarial Nº 287-2010-MINDES-PRONAA/EZ-HUANCAYO/J. al Contratista el 15 de enero de 2011, otorgándole un plazo de tres (3) días calendario a efectos que subsane las observaciones advertidas en los almanaques, plazo que debía culminar el 18 del mes y año en mención; sin embargo, la Carta Notarial Nº 002-2011-MINDES-PRONAA/EZ-HUANCAYO/J. de fecha 17 de enero de 2011 que resolvió el Contrato a la empresa denunciada le fue notificada por oficio notarial el 18 del mismo mes y año; es decir, cuando aún no se había cumplido el plazo para que subsane su prestación, toda vez que la Entidad estaba facultada para resolver a partir del 19 del mes y año en comentario.

36 Vide: Resolución N° 916-2012-TC-S1.

37 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ. Ob. cit., p. 166.

38 “Artículo 165.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

(…)

En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.

b.2) Para obras: F = 0.15.

(…)”.

39 OSCE, Opinión N° 074-2012/DTN. Desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se clasifican en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”. Messineo. (Doctrina General del Contrato. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, pp. 429-430), señala que un contrato será de “ejecución única” cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Cabe precisar que Messineo excluye de los contratos de “duración” a aquellos contratos que tengan por objeto la prestación de un resultado futuro, pues aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado querido, la ejecución seguirá siendo instantánea. A su vez, los contratos “de duración” se subdividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo señala que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares), y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).

40 OSCE, Opinión N° 064-2012/DTN.

41 OSCE, Opinión N° 064-2012/DTN.

42 OSCE, Opinión N° 074-2012/DTN.

43 Cabe precisar que, en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de las penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.

44 OSCE, Opinión N° 064-2012/DTN.

45 OSCE, Opinión N° 074-2012/DTN.

46 Dentro de un contrato de ejecución periódica la prestación parcial puede estar constituida por la entrega de uno o varios lotes distintos. Por tanto, si en el marco de un contrato de ejecución periódica, como es el caso de un contrato con entregas diarias, determinado proveedor no entregó oportunamente la totalidad de los lotes correspondientes a la prestación parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad por mora deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento, independiente de la cantidad de lotes cuya entrega tardía generó la aplicación de la referida penalidad. Vide: Opinión N° 027-2010/DTN.

47 OSCE, Opinión N° 027-2010/DTN.

48 Un ejemplo de ello, lo encontramos en el Pronunciamiento N° 004-2012/DSU, que señaló para un caso de contratación de servicios de limpieza y mantenimiento, que de las penalidades descritas en las Bases, se observa que están relacionadas con aspectos propios del servicio de limpieza y la verificación del cumplimiento de sus obligaciones laborales. Así, está penalizándose determinados supuestos como, por ejemplo, que el usuario del arma no disponga de la licencia de portar armas, que el cambio de personal se realice sin la autorización correspondiente, que el abandono del servicio del agente de vigilancia, que el personal no disponga del carné de Dicscamec, entre otros. En este sentido, el OSCE considera que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad la determinación de las penalidades, y no se advierte que estas sean desproporcionadas o que trasgredan la normativa de contrataciones públicas.

49 OSCE, Pronunciamiento N° 082-2009/DTN.

50 OSCE, Opinión N° 141-2011/DTN.

51 La responsabilidad contractual nace cuando el daño resulta de la violación de un vínculo jurídico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligación contraída.

52 Vide: Laudo arbitral de Derecho: Arbitraje Ad-Hoc entre Kimberly-Clark Perú S.R.L., y Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Contrato N° 028-2010-SUNAT/2P0000.

53 Esta cantidad que se paga como remedio frente al incumplimiento tiene una extensión variable, pues no todas las indemnizaciones englobables dentro de la categoría general de indemnización de daños y perjuicios comprenden las mismas partidas y persiguen idénticos objetivos de reparación.