La discapacidad y el Código Civil peruano
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI*
TEMA RELEVANTE
El autor comenta la reciente Ley General de la Persona con Discapacidad que modifica y deroga algunos artículos del Código Civil referentes a la eficacia de la manifestación de voluntad de tales sujetos, señalando que su sustento es otorgar capacidad de ejercicio a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos a fin de que puedan realizar actos jurídicos válidos. En ese sentido, refiere que dicha norma incorpora al sistema de eficacia negocial a aquellas personas con padecimientos que, hoy por hoy, ya se encuentran integrados a la sociedad.
MARCO NORMATIVO
• Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973 (24/12/2012): arts. 2, 4, 5, 7 y 9.
La Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley Nº 29973, publicada el 24/12/2012) tiene como objetivo promover, proteger y permitir la realización de los derechos de las personas con discapacidad, incentivando su desarrollo e inclusión social, plenos y efectivos.
La norma parte del respeto a la dignidad, la autonomía y libertad como valores inherentes de la persona, así como el derecho a la igualdad y no discriminación, el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y condición humana (art. 4). Reconoce el rol de la familia, como institución social, en la inclusión y participación efectiva en la vida social de este tipo de personas, prestándole orientación y capacitación integral, así como un fácil acceso a servicios y programas de asistencia social (art. 5). La Ley General de la Persona con Discapacidad está en consonancia con el artículo 7 de la Constitución que considera que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
La discapacidad es una falta o deficiencia de habilidad. Jurídicamente, la persona con discapacidad “es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, igualdad de condiciones de los demás” (art. 2). Son, en esencia, débiles que no pueden valerse per se, que requieren de un tratamiento legal orgánico y uniforme dada su condición, de forma que se establezcan los medios de resguardo, catalogándolos como sujetos de derechos especiales.
A manera de énfasis legal se reconoce a la persona con discapacidad, especialmente, el derecho a la vida, a la integridad (moral, física y mental) y al consentimiento informado en las investigaciones médicas o científicas que participe (art. 7); a la capacidad jurídica, como atributo, estableciendo que “el Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones” (art. 9.1). En el aspecto patrimonial, tiene derecho a la propiedad, a la herencia, a contratar, a dar en garantía, a préstamos bancarios y a créditos financieros y (de forma desarticulada en este esquema de derechos económicos) se le reconoce el derecho a contraer matrimonio y decidir libremente su sexualidad y fertilidad (art. 9.2).
Esta norma deroga y modifica diversos artículos del Código Civil.
Así, deroga el artículo 43 inciso 3, Incapacidades absolutas; inciso 4 del artículo 241, Impedimentos matrimoniales, el artículo 693, Testamento de invidente; el artículo 694, Testamento de mudos, sordomudos y otros y el inciso 2 del artículo 705, Impedidos de testar. El sustento de las derogaciones es otorgarle capacidad de ejercicio al sordo mudo, ciego sordo y ciego mudo, a fin que puedan realizar actos jurídicos válidos, sin mayores limitaciones, dejando sin efecto las disposiciones del Código, consagradas en el Libro de Familia y Sucesiones, que limitaban expresamente su actuar, así como también la del mudo, ciego o sordo. En todo caso, aquel que adolezca de algunos de estos estados patológicos –auditivo, visual o del habla– y no pueda expresar libremente su voluntad, el acto jurídico por él realizado estará afecto de invalidez (art.140, inc. 1, 219, inc. 1). Así, en primera línea tenemos que esta ley parte del sustento de la incorporación al sistema de capacidad de aquellas personas con padecimientos que –hoy por hoy– están totalmente integrados a la sociedad, que ya no son limitantes ni excluyentes, contrario sensu siendo capaces y pudiendo manifestar su voluntad sin mayores restricciones sus actos son válidos.
Por otro lado, modifica el inciso 6 del artículo 696, Formalidades del testamento; el artículo 697, Testigo testamentario a ruego; el inciso 2 del artículo 699, Testamento cerrado; el artículo 707, Testamento ológrafo. Formalidades; el artículo 709, Apertura judicial de testamento ológrafo, y; el artículo 710, Traducción oficial de testamento. El sustento de las modificaciones es la de permitir una participación, activa y directa, a las personas con deficiencias sensoriales en la facción de testamentos –antes totalmente limitadas–, legitimando la ayuda técnica para la lectura de estos actos de última voluntad y permitiendo el testamento en braille o algún otro medio / formato alternativo de comunicación.
Por su parte, y a consecuencia de las derogatorias y modificaciones indicadas, otros artículos del Código (siete para ser precisos) se han visto afectados, modificados implícitamente, que son: el artículo 368, Acción contestatoria de paternidad matrimonial; el artículo 389, Reconocimiento por los abuelos; el artículo 564, Procedencia de la curatela; el artículo 569, Prelación de la curatela legítima; el artículo 610, Cesación de la curatela; el artículo 612, Rehabilitación del interdicto - concesión, y; el artículo 687, Incapaces de otorgar testamento.
No es una ley del todo acabada. Requiere de un Reglamento para su plena aplicación y terminar de medir sus efectos en el Código Civil. Es así que la Segunda Disposición Final crea la Comisión Revisora del Código Civil encargada de analizar el Código en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, formulando un anteproyecto de ley de reforma ajustado a la ley y a la Convención de los derechos de las personas con discapacidad.
Téngase en cuenta que el Código Civil regula la capacidad como regla y la incapacidad como excepción, estableciendo para esta última una tipificación de los incapaces (absolutos y relativos) así como las instituciones que resguardan sus intereses, como son la tutela y la curatela. Ambas instituciones de guarda cuidan a la persona y los bienes del incapaz. Sus finalidades son la protección, representación y asistencia. La tutela a los menores de edad, la curatela a los mayores declarados judicialmente interdictos tratando que recuperen su salud. En el primer caso se complementa y, en el segundo, se suple el ejercicio de una capacidad legal debilitada, deteriorada o ausente en razón de una dolencia. La tutela reemplaza a la patria potestad, la curatela la continúa.
Consideramos que labor de esta Comisión es centrar su trabajo en una revisión integral del Código con la finalidad de que las personas con discapacidad vean reconocidos sus derechos civiles y el ejercicio de tales de una forma plena, eliminando cualquier tipo de limitación o traba. Debe prestarse atención mayor en:
- Modernizar las instituciones de guarda de los incapaces, como son la tutela y la curatela, integrándolas en una sola, eliminando el sistema binario a fin de brindar un tratamiento eficiente y actual a la protección de los sujetos y bienes de la persona con discapacidad. Tutela y curatela son instituciones similares a pesar que el Código no establezca una diferencia fundamental que haga necesaria su coexistencia, la cual solo tiene una justificación histórica que hoy amerita ser repensada, reformulada acorde con las políticas de inclusión de la persona con discapacidad. La verdad de las cosas, siendo prácticos y contemporáneos, no es necesaria la duplicidad de instituciones tutelares, es perfectamente posible brindar protección a la persona con discapacidad y al menor de edad a través de una sola institución: la guarda.
- Hacer más sencillo la declaración de interdicción y el nombramiento del curador. Lo práctico es que pueda seguirse el procedimiento no contencioso en la vía notarial, siempre que exista acuerdo entre los familiares de aquel a quien se va a interdictar; solo en caso de oposición, se judicializará el tema.
- En el mismo proceso de interdicción deben establecerse la diversidad de facultades del curador, que para cada caso requiera, a fin de no entorpecer su labor y viabilizar el ejercicio de su cargo.
- Permitir el nombramiento de un curador principal y curadores sustitutos. Estos últimos entrarán a ejercer el cargo en caso impedimento del principal evitando de esa manera el vacío y desprotección en el que puede quedar un curado cuando su curador adquiere un estado de inhabilidad o muere.
- Asimismo, y de ser así solicitado, permitirse la designación de cocuradores, entendido como tales aquellos que actúan en conjunto (v. gr. cuando se trata de importantes patrimonios del incapaz), i.e. una curaduría conjunta frente a la común que es la individual.
La capacidad y sus instituciones de complemento requieren de un replanteamiento contemporáneo y esta es la oportunidad de hacerlo, con seriedad y tecnicismo. De esta manera, el trabajo de la Comisión Revisora del Código Civil no debe ser solo suprimir y modificar. Debe ser, más que ello, un trabajo profundo y de detalle, integral y uniforme, nunca antes hecho en el Código Civil.
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* Profesor en la Universidad de Lima, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de San Martín de Porres. Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la Unesco. Miembro de la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, 2002.