La autora analiza la imposibilidad de hacer vida como causal de divorcio y separación de cuerpos en cuanto a sus presupuestos y su naturaleza inculpatoria o no, y cuáles son las consecuencias procesales más importantes de ser considerada una tipificación dentro del divorcio sanción o remedio. A su criterio, de ser considerada una causal inculpatoria, no dejaría margen para ser invocada por cualquiera de los cónyuges si la situación de incomprensión no es atribuible a ninguno de ellos.

SUMARIO

Introducción. I. ¿Qué entendemos por divorcio remedio y sanción? II. Las causales de divorcio en nuestra legislación. III. Efectos del divorcio. IV. La imposibilidad de hacer vida en común. V. La causal de imposibilidad de hacer vida en común a la luz de la Ley Nº 27495 y su naturaleza jurídica. A manera de conclusión. Bibliografía.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 324, 333 inc. 11, 334, 335, 340, 345, 350 y 352.

INTRODUCCIÓN

El presente comentario se centra en analizar respecto a la causal de imposibilidad de hacer vida en común, ello en razón a que en la jurisprudencia consultada se ha verificado que existen criterios disimiles respecto a la naturaleza jurídica de la causal indicada, dado que es considerada en algunos casos como una causal inculpatoria y en otros como exculpatoria, lo que genera preocupación dado que los efectos de ambas son totalmente divergentes.

Nuestro análisis partirá de qué entendemos por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, cuál resulta ser su naturaleza jurídica (vale decir si nos encontramos frente a una causal exculpatoria o inculpatoria) para finalmente poder concluir cuál es nuestra posición a la luz de la normativa vigente.

I. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DIVORCIO REMEDIO Y SANCIÓN?

1. Divorcio sanción

Bajo este sistema, partimos del supuesto de encontrarnos frente a una crisis matrimonial donde solo será posible la disolución del matrimonio a través del proceso contencioso de divorcio en el cual se deberá de incriminar al otro cónyuge el haber incurrido en alguna causal que conforme al legislador justifique la disolución del vínculo matrimonial, vale decir que la conducta de determinado cónyuge sea la que ha perjudicado la relación matrimonial y como ya se ha indicado esta causal debe estar prevista normativamente.

“En el divorcio sanción se busca al culpable y se le aplican sanciones, castigándolo”1, y ello resulta lógico desde la concepción de que la ruptura matrimonial es consecuencia de la conducta atribuible a uno de los cónyuges que es el “culpable” por el daño generado con su actuar, por ello, además de la disolución del vínculo matrimonial, se prevén los otros efectos que traen como consecuencia la ruptura de este vínculo, “la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y por ello el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos”2.

Podríamos concluir que en este sistema la causal de divorcio se centra en la causa del conflicto matrimonial y la búsqueda del cónyuge que le dio origen sobre quien recaerá la sanción, siendo materia del proceso verificar si es que se dio esa conducta pasible de ser recriminada a uno de los cónyuges.

2. Divorcio remedio

Este sistema, como ya se ha indicado precedentemente quedó incorporado a nuestro sistema normativo a través de la Ley N° 27495 en el año 2001, permitiéndose la disolución del vínculo matrimonial buscando probar que la relación matrimonial a nivel fáctico ya no es tal, vale decir que los cónyuges incumplen con los deberes propios del matrimonio y por lo tanto no se encuentran realizando vida matrimonial.

“El divorcio es considerado como remedio, en el sentido de que es una salida al conflicto conyugal en el que (los cónyuges) no pueden, o no quieren asumir el proyecto esencial de efectuar la vida en común de naturaleza ética que la unión matrimonial propone”3.

Dentro de la vida matrimonial ambos cónyuges proyectan un plan de vida en común al conformar su familia, sin embargo, dentro del desenvolvimiento del mismo, por diversas causas se pueden generar conflictos en la relación matrimonial que podrían llegar a resultar insuperables y que frente a esta situación y el ánimo de no reanudar la vida matrimonial por parte de los cónyuges y por tanto no continuar con la vida matrimonial proyectada, el divorcio resultaría ser la solución al conflicto o problema insuperable, por ello la razón de ser las causales reguladas dentro de un sistema de divorcio remedio no lo encontramos en la búsqueda de un cónyuge culpable o las conductas que resultaron perjudiciales a la relación matrimonial como en el caso del divorcio sanción, sino por el contrario, dentro de este sistema, frente a una desavenencia y la inminente ruptura de la relación matrimonial, se busca regularizar una situación ya existente, dado que la falta de ánimo de los cónyuges de continuar con la vida matrimonial es razón suficiente para dar por concluido este, por ello esta causal se centra en determinar y corroborar si es que se ha dado la ruptura matrimonial a nivel fáctico. “El divorcio remedio de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión o por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo o por una causal genérica que impide la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre”4.

Cabe resaltar que dentro del sistema en referencia, al ser la causa de divorcio la situación conflictiva de ambos cónyuges, cualquiera de ellos puede solicitarlo, así como ambos, dado que los dos tienen legitimidad para requerir que se resuelva dicha situación.

Así, jurisprudencialmente se ha establecido que “la causal de separación de hecho tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, que se estructura de la siguiente manera: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa por el divorcio: el fracaso matrimonial; y, c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar” (Exp. N° 00396-2009).

II. LAS CAUSALES DE DIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

En nuestro sistema normativo encontramos que el artículo 333 del Código Civil regula las causales de separación de cuerpos, las cuales también son aplicables al divorcio, entendiéndose que dicha regulación es taxativa, siendo estas:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado dentro de la vida del cónyuge.

4. La injuria grave que hace insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono excede este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor a dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo de cuatro años si los cónyuges tuvieran hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

13. Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

Al respecto cabría hacernos algunos cuestionamientos orientados a esclarecer algunos conceptos, como ¿Quién tiene legitimidad para obrar en una demanda de separación de cuerpos o divorcio por causal?

De conformidad con el artículo 334 del Código Civil, pueden accionar los cónyuges y excepcionalmente en el caso de que uno de ellos sea incapaz por enfermedad mental o ausencia, aquí cabe precisar que de conformidad con los artículos 43 y 44 del Código Civil no son considerados incapaces a los ausentes, dado que la ausencia “requiere de una expresa declaración judicial como importante consecuencia de la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente, quienes serían los herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos. De una parte, que se presenta el caso de una desaparición es decir, de una situación de hecho. De la otra; el transcurso tiempo que, en este caso, es de dos años con todos a partir de la última noticia que se tuvo del desaparecido”5, sin embargo debe entenderse que frente a un caso de ausencia la norma de forma específica faculta a cualquiera de los ascendientes y en caso de no contar con ellos podría accionar un curador especial.

No obstante, lo señalado precedentemente, el artículo 335 del Código Civil prevé que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, vale decir, no resulta coherente que al ser el cónyuge culpable de adulterio, por ejemplo, que trajo como consecuencia la crisis matrimonial, se le otorgue también la facultad o posibilidad de solicitar la disolución del vínculo matrimonial basado en su propio accionar. Por ello desde una perspectiva del divorcio sanción no sería posible que el propio causante del conflicto matrimonial con base en ese hecho solicite el divorcio, caso distinto a un supuesto de divorcio remedio donde la simple ruptura de la relación matrimonial trae como consecuencia la disolución del vínculo, pudiendo ser alegado por cualquiera de los cónyuges, así vemos que el III Pleno Casatorio Civil en su fundamento 39 señala que “habiendo definido la separación de hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin dejación de culpa imputable en ninguna de las partes”.

III. EFECTOS DEL DIVORCIO

La disolución del vínculo matrimonial ha sido regulada de forma distinta entre las causales inculpatorias y exculpatorias, por ello precisaremos los efectos, haciendo las distinciones correspondientes.

1. En cuanto del ejercicio de la patria potestad

En las causales inculpatorias el artículo 340 del Código Civil señala que en principio los hijos serán confiados al padre o la madre que resulte inocente, salvo que por el interés superior del niño justifique que sea encargado al otro progenitor o de no estar este en condiciones para poder ejercer la patria potestad, a un familiar. En caso de que ambos cónyuges resulten culpables fija la norma los baremos a ser considerados por el juzgador para fijar a quién encarga a los hijos; sin embargo, esta norma debe ser interpretada a la luz del Código de los niños y adolescentes, buscando sobre toda decisión el interés supremo del niño (artículo IX TP).

En cuanto a las causales exculpatorias, el artículo 345 del Código Civil prevé que en la separación convencional o la separación de hecho, el juez fija lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los del cónyuge que corresponda, teniéndose en tener en cuenta los acuerdos a los que los hijos y ambos cónyuges arriben, quedando suspendido del ejercicio de la patria potestad aquel cónyuge a quien no se les confíe los hijos.

2. En cuanto a la obligación alimentaria entre cónyuges

En principio disuelto el vínculo matrimonial cesa la obligación alimentaria, no obstante ello el artículo 350 del Código Civil establece que pese a que se dé la disolución del vínculo matrimonial sea por culpa de uno de los cónyuges y este careciera de bienes propios o gananciales suficientes o no contara con las posibilidades de ejercer alguna actividad que le permita solventar sus necesidades, el juez podrá asignarle una pensión doméstica no mayor a la tercera parte de la renta del otro cónyuge, esta obligación se mantiene mientras dure el estado de necesidad o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias.

3. En cuanto a la indemnización por daño moral

En los supuestos de causas inculpatorias, el artículo 351 del Código Civil prevé que el cónyuge inocente podrá ser reparado del daño moral que se le haya generado por la conducta del cónyuge culpable.

En las causas exculpatorias, el artículo 345 señala que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, debiendo fijar una indemnización por los daños generados, incluyendo el daño personal.

“La causa adecuada se apreció en la negativa injustificada de uno de los cónyuges de continuar o reanudar la cohabitación en el domicilio conyugal, sin que medien hechos imputables al otro que motivan tal estado; concurriendo, por tanto, como factor de atribución la culpa exclusiva de aquel. Téngase presente que para determinar la indemnización, primero se debe establecer la existencia, en el proceso de que se trate, del cónyuge perjudicado. De no ser así, no se configura el supuesto de hecho tipificando la responsabilidad civil familiar”6.

4. En cuanto a los gananciales

En los casos de divorcio por causal inculpatoria, de conformidad con el artículo 352 del Código Civil, el cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes del otro cónyuge, vale decir los frutos y productos de todos los bienes propios del otro cónyuge, las rentas de los derechos de autor e inventor.

En cuanto a las causales exculpatorias el artículo 324 señala que para la causal de separación de hecho el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales de forma proporcional al tiempo de duración de la separación, resultando esto aplicable siempre que se corrobore en el proceso que es el cónyuge más perjudicado.

IV. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

La causal de imposibilidad de hacer vida en común en nuestro sistema normativo ha sido ampliada a través de la Ley N° 27495, norma que trajo consigo la incorporación del divorcio remedio, dado que antes a su promulgación nuestro Código Civil de 1984 solo contemplaba causa de disolución de vínculo matrimonial dentro de un sistema inculpatorio, y solo dentro del sistema remedio se ubicaba la separación convencional y divorcio ulterior.

Esta causal hace referencia a aquella situación de desa-venencia existente en la relación matrimonial que hace que esta se vuelva intolerable generando en los cónyuges una posición de no querer mantener la relación matrimonial y, por lo tanto, la ruptura matrimonial.

Doctrinariamente es conocida como matrimonio desquiciado, “la causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matrimonio, siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella falta de compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las personas. No hay entendimiento ni una relación fluida, solo una absoluta falta de correspondencia”7.

Así, jurisprudencialmente se señala que “la causal de imposibilidad de hacer vida en común se encuentra regulada en el inciso once del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil (…) obedeciendo a un interés de dar solución a los matrimonios que, por el alejamiento de los cónyuges o por el trato indignante o vejatorio que estos se brindan, se han tornado insostenibles” (Exp. N° 358-2009).

1. Presupuestos

a) Imposibilidad de hacer vida en común.- Es una situación de inestabilidad de la relación conyugal por parte de ambos o uno de los cónyuges que conlleva a que la reanudación de la vida matrimonial sea imposible.

b) Ser manifiesta y permanente.- Ello implica que la situación conflictiva entre los cónyuges no debe ser una situación temporal, como es el caso de las discusiones que se pueden dar en la vida conyugal, sino que su persistencia en el tiempo ha generado que la situación se torne insostenible e irremediable y por lo tanto no existe esperanza de que se retome la vida conyugal.

c) Debidamente probada.- Quien alega esta causal como en el caso de todas las causales previstas por ley para el divorcio deben estar acreditadas en el proceso correspondiente.

2. Legitimidad para alegar esta causal

De conformidad con el artículo 334 del Código Civil, tienen legitimidad para accionar los cónyuges y en el caso del incapaz y del ausente lo harán sus ascendientes o, a falta de ellos, el curador; correspondiendo precisar que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio conforme lo dispone el artículo 335 del Código Civil citado precedentemente.

3. La causal de imposibilidad de hacer vida en común en la legislación extranjera

En Venezuela encontramos que el artículo 185 del Código Civil inciso 3 prevé como causal de divorcio “los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”, vale decir, se regula como causal la imposibilidad de la vida en común causada por los excesos, sevicia e injurias graves y entendiéndose que jurisprudencialmente se ha establecido “como exceso cualquier desorden violento de la conducta de uno de los cónyuges entendiéndose como exceso a cualquier desorden violento y lo concluido de uno de los cónyuges, orientado hacia un desbordado maltrato físico (…) el término injuria viene a referirse a la ofensa de palabra o de obra que tiende a poner otra persona en situación de menosprecio ante sí mismo y ante los demás al extremo de constituirse en motivo de escarnio o burla para quienes la rodea” (Tribunal Supremo de Justicia. Exp. N° 17168, Sentencia 12/04/2011).

Podemos apreciar que a diferencia de nuestra legislación la imposibilidad de hacer vida en común resulta ser la consecuencia de la conducta de uno de los cónyuges, ya sea por sus excesos, la sevicia o injuria grave, y en nuestra legislación estas dos últimas están reguladas de forma independiente a la imposibilidad de hacer vida en común, pudiendo entender que nuestra causal abarca los excesos regulados en la legislación venezolana.

En Argentina, el artículo 215 del Código Civil regula como una causal de divorcio vincular a la imposibilidad de hacer vida en común, cuya solicitud debe ser presentada por ambos cónyuges, debiendo entenderse que esta causal está regulada como un divorcio remedio.

En República Dominicana, la Ley 1306-BIS en su inciso b) del artículo 2 señala que: “La incompatibilidad de caracteres justificada por leyes cuya magnitud como causal de infelicidad de los cónyuges y de perturbación social, sea suficiente para motivar el divorcio será apreciado por los jueces”. Aquí se aprecia que si bien causal no se denomina imposibilidad de hacer vida en común, sí se ha regulado la incompatibilidad de caracteres cuando sea de tal seriedad que no permita que los cónyuges puedan vivir juntos por un estado de infelicidad y de perturbación social.

V. LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN A LA LUZ DE LA LEY Nº 27495 Y SU NATURALEZA JURÍDICA

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 27495 se modificó el número de causales de divorcio, incluyéndose dentro de estas la imposibilidad de hacer vida en común y la separación de hecho, ambas causales aparentemente implicaban una tendencia hacia el sistema de divorcio remedio, dado que ambas doctrinariamente pueden ser concebidas como causales objetivas, teniéndose en cuenta que en el primer caso bastaba con corroborar haberse generado la situación conflictiva permanente y manifiesta que ha hecho imposible la vida en común entre los cónyuges, y por otro lado en el caso de la segunda causal corresponde verificar que los cónyuges por el espacio de tiempo previsto legalmente no han mantenido una relación conyugal.

No obstante lo señalado si analizamos los efectos previstos por ley a cada una de estas causales podremos entender si es que nos encontramos ante una causal objetiva o subjetiva.

En el caso de la imposibilidad de hacer vida en común resulta de aplicación el artículo 335 del Código Civil, y por lo tanto solo puede ser alegada por el cónyuge “inocente” a diferencia de la causal de separación de hecho que puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges, conforme lo regula el artículo 333 del Código Civil, inciso 12.

Por otro lado, al existir un cónyuge culpable en el caso de la imposibilidad de hacer vida en común resulta aplicable el artículo 351 del Código Civil dado que debe ser reparado el daño moral al cónyuge inocente a diferencia de la causal de separación de hecho que según el artículo 345-A del Código Civil, prevé que el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación, debiendo señalar la indemnización que le pudiera corresponder.

Consecuentemente, de nuestra misma regulación normativa se aprecia que la causal de imposibilidad de hacer vida en común es una causal perteneciente al sistema inculpatorio, concebido dentro del divorcio sanción, dado que se busca a un cónyuge que con su conducta ha configurado la causal, sin embargo, coincidimos con Enrique Varsi cuando señala que: “Esta causal pertenece al sistema objetivo no inculpatorio. La corriente que impulsa esta causal la coloca en la teoría del divorcio remedio. Los factores que lo comprenden no son exclusivamente de uno de los cónyuges, sino de la pareja”8, dado que esta causal, al haber sido regulada independientemente de la sevicia, de la injuria grave, del adulterio debe entenderse que se centra en el estado de desavenencia, careciendo de objeto el que sea regulado de igual forma como las causas inculpatorias máxime si esta causal de imposibilidad de hacer vida en común permitiría remediar aquellas situaciones de ruptura matrimonial originadas por disfunción propia de la relación conyugal en la que ambos cónyuges son responsables, sin embargo, dentro de nuestro sistema normativo ha sido regulado dentro del sistema del divorcio sanción.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Podemos señalar que si bien consideramos que la causal de divorcio de imposibilidad de hacer vida en común es una causal inculpatoria, dicha condición le ha sido atribuida por los efectos regulados normativamente, sin embargo, entendemos que debería plantearse una modificación normativa, en función de qué pasaría si la situación de desquiciamiento se hubiera originado por la conducta de ambos cónyuges por la propia naturaleza de su relación conyugal, en la que no se podría atribuir la culpa de forma exclusiva ¿qué causal sería aplicable? en cuyo caso resultaría de mayor eficacia esta causal si fuera regulada como una causal objetiva a la par de la separación de hecho.

BIBLIOGRAFÍA

• AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, 2008.

• BELLUSCIO AUGUSTO, César. Manual de Derecho de Familia. Tomo 2, Astrea, 2006.

• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001.

• CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las Nuevas Causales de Divorcio en Discusión ¿Divorcio Remedio en el Perú?”. En: <http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7>.

• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

___________________________

* Fiscal Adjunta Provincial en lo Civil y Familia de la Fiscalía Provincial Civil y de Familia de Lurín. Egresada de la maestría con mención en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y uniones estables. Tomo III, p. 323.

2 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Divorcio- Reforma del Régimen de Decaimiento y Disolución del Matrimonio, p. 34.

3 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano, p. 223.

4 CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las nuevas causales de divorcio en discusión: Divorcio remedio en el Perú”. En: <http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7>.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, p. 148.

6 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 125.

7 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 35.

8 Ibídem, p. 351.