El autor expone la problemática que se presenta en nuestro actual régimen de impugnación de acuerdos societarios, pues considera que si bien las instituciones de la nulidad e impugnación están reguladas independientemente en la Ley General de Sociedades, la primera se confunde y superpone en la práctica con la segunda generando incertidumbre jurídica y obstaculizando el tráfico comercial, por lo que se requiere regular y distinguir adecuadamente tales instituciones. Asimismo, sobre la base de un enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial, analiza acuciosamente la legitimidad para impugnar acuerdos societarios.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 83, 92, 219, 220 y 1211.

• Código Procesal Civil: art. 108.

• Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 38, 82, 96, 130, 139, 140, 141, 144, 150, 151 y 164.

INTRODUCCIÓN

El artículo 139 de nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) regula los llamados acuerdos impugnables1, siendo estos, aquellos cuyo contenido sea contrario a la mencionada ley, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley, o en el Código Civil. Sin embargo, el problema comienza cuando once artículos más adelante (artículo 150) de la LGS se regula la denominada acción de nulidad, que prevé: “Procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”.

El artículo 150 de la LGS nos remite al artículo 38, el mismo que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...)”.

Como se puede apreciar nuestra LGS, queriéndolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:

i) La impugnación de acuerdos propiamente dicha regulada en los supuestos previstos en el artículo 139 de la LGS,

ii) La anulabilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 139 de la LGS,

iii) La denominada acción de nulidad prevista en el artículo 150 de la LGS; y,

iv) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artículo 38 de la LGS.

De una lectura detenida de los artículos arriba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos (con las ventajas que esto implica, baste recordar el mayor plazo, o la posibilidad de legitimación de un tercero) haciendo mención a las causales de impugnación de acuerdos propiamente dicha, descrita en el literal a) precedente, lo cual hace muchas veces lírica su presencia en el ordenamiento jurídico y ante esto la jurisprudencia no ha tenido una respuesta clara. Esto se agrava cuando los operadores del Derecho inclusive cuestionan la validez y eficacia de un acuerdo a través de las acciones ordinarias de nulidad de acto jurídico, como recientes sentencias han expresado, con lo cual el panorama se vuelve aún más confuso. En materia de impugnación de acuerdos en asociaciones, en octubre del año pasado, se llevó a cabo el Quinto Pleno Casatorio Civil en donde se discutió la pertinencia de utilizar la impugnación de acuerdos prevista en el artículo 92 del Código Civil o la nulidad del acto jurídico prevista en el artículo 219 del Código Civil2.

Efectivamente, si el artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales de nulidad la adopción de acuerdos contrarios a “las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios”, nos preguntamos ¿qué diferencia este listado, de las causales invocadas para la impugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS? Queda claro entonces que el tema es incierto y merece un estudio para mejorar su sistemática en la LGS.

En el presente trabajo no nos limitaremos a analizar la problemática que en materia legislativa se viene dando desde la promulgación de la Ley N° 26887, sino que seremos acuciosos en el estudio de la legitimidad para impugnar acuerdos, bajo un enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Consideramos que el estudio de una institución, cualquiera que fuere en el Derecho, tiene que ser abordada desde estas perspectivas y no limitándonos a la legislación, doctrina o jurisprudencia nacional sino también a lo mejor de estas expresiones en el ámbito comparado. Esa es la manera de tener un enfoque más amplio, completo y que nos permite atender con solvencia el desafío de las controversias que en materia del tema estudiado se presentan. Y no solamente eso. El Derecho es una ciencia que no está sola o encapsulada, es una ciencia que necesita oxigenarse con otras disciplinas para contextualizar y comprender la evolución, presencia y aplicación de la norma.

Si bien es cierto que la nulidad de acuerdos propiamente dicha se encuentra regulada en el artículo 150 de la LGS, esta institución se confunde y superpone en la práctica con la figura de la impugnación judicial de acuerdos, la misma que se encuentra ordenada en el artículo 139 de la LGS, como mencionamos. Similar confusión se presenta en el ordenamiento civil en el que las causales de impugnación judicial de acuerdos prevista en el artículo 92 del Código Civil se asimilan con las de nulidad del acto jurídico, previstas en el artículo 219 del mismo cuerpo normativo. En el formante jurisprudencial peruano existe también una superposición de conceptos cuando se habla de las causas para invocar la nulidad o la impugnación de determinado acuerdo en materia societaria, lo cual genera incertidumbre jurídica y se constituye en un obstáculo para el tráfico comercial. Se requiere de una sistematización de estos artículos que regule y distinga adecuadamente la nulidad e impugnación de acuerdos tanto en materia societaria como en el campo civil.

A continuación presentamos un cuadro que grafica la problemática del tema tratado.

I. SISTEMATIZACIÓN DE LAS CAUSAS DE IMPUGNACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. LA APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL EN MATERIA DE NULIDAD DE ACUERDOS ASAMBLEARIOS

El tema de la nulidad de acuerdos societarios ha sido abordado por la doctrina comercial en la mayor parte de los casos sin tomar en consideración los aportes en materia de las ineficacias negociales dados por la doctrina civilística. Consideramos que el desarrollo de la doctrina civil en materia de invalidez e ineficacia tiene que servir de base y sustento para analizar la impugnación judicial de acuerdos así como la nulidad de acuerdos, institutos previstos tanto en la LGS como en el Código Civil.

Como indica Nissen3 en su desarrollado trabajo, “Cabe sostener que en ausencia de soluciones específicas, en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 384 de la Ley 19550, que al incorporarse al Código de Comercio, hace procedente la remisión al Código Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo una breve lectura de los artículos 1037 a 1065 del Código Civil argentino4 nos demuestra la improcedencia de la aplicación in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organización, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del tráfico mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente por los actos jurídicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artículo 1050 del Código Civil argentino). Ello, como fácil es imaginar, no es compatible con el Derecho de las Sociedades, pues la aplicación del artículo 1050 del Código Civil afectaría legítimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la constitución de la sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos son cuestiones que le resultan extrañas. Es, pues, impensable considerar, al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecución, debe ser tenido, frente a una decisión judicial invalidatoria, como si él nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sería otra cosa que una ficción jurídica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al tráfico mercantil y la inseguridad que generaría la aplicación del artículo 1050 del Código Civil, frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posterioridad a su viciosa designación, lo cual es sencillamente impensable”. Esta argumentación tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra realidad jurídica, no solamente en el caso de los efectos generados por las decisiones de los órganos de sociedades anónimas sino también en el caso de las asociaciones o a las personas jurídicas sin fines de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos por los órganos asociativos respectivos (asamblea general, consejo directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente. Este es un caso en donde la lógica comercial y de seguridad del tráfico mercantil difiere, por lo menos en este aspecto, con lo expresado en materia de nulidad desde la óptica del Derecho Civil, pues están en juego también derechos de terceros que no pueden ser defraudados como si el negocio nunca hubiese existido, sin embargo esto no es motivo ni razón suficiente para omitir la aplicación de categorías civiles en materia de nulidad de acuerdos, categorías que son las que con mayor certeza y desarrollo conceptual se han desarrollado desde la perspectiva de la dogmática y la llamada jurisprudencia de conceptos en sede civil.

Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguiendo la línea conceptual de Garrigues5 y de Vásquez del Mercado6, respetada doctrina argentina7 considera que cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omisión. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de carácter colegiado.

Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Código Civil (refiriéndose al argentino, pero aplicable al caso peruano) “esa invalidez en ningún caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razón de que no resulta aplicable al Derecho Societario el efecto retroactivo que la declaración de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un título que carecía ab initio de idoneidad”8.

La doctrina argentina citada predica la exclusión de las nulidades absolutas del procedimiento de impugnación de asambleas previsto por los artículos 251 y ss. de la Ley Nº 19550. En este sentido se diferencia de la ley societaria peruana que sí regula la acción de nulidad absoluta en su artículo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Código Civil9. Así se explica que: “El quid de la cuestión reside, pues, en determinar si el artículo 251 de la Ley 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar una decisión asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa10.

Al respecto Borda11, refiriéndose a que los actos afectados de nulidad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden público, manifiesta que existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden público. En definitiva, concluye este autor que “leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos sinónimos”12 13.

En la legislación especial argentina (Ley 9550) a diferencia de otros cuerpos legales14, no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de ellas es la prevista por los artículos 251 al 254 de la Ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios “nulos de nulidad relativa”, los mismos que sin la declaración invalidatoria se estiman como válidos. Esta acción puede ser definida como la estricta acción de impugnación, y solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artículo 251 en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. En nuestra legislación esta “estricta acción de impugnación” se encuentra prevista en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades.

La segunda de las acciones es la acción de nulidad que no se encuentra prevista expresamente en la Ley 19550 pero que se evidencia en las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. “Esta acción, en la legislación argentina es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior”15.

A diferencia de la legislación argentina la normativa societaria española de 1989 en su artículo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades Anónimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer mención a la doctrina española16, la misma que en el caso de los “acuerdos contrarios a la ley” del artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, distingue las diversas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de Sociedades Anónimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal (disposiciones emanadas de las Cortes Generales) o como ley en sentido material (cualquier norma jurídica en general). El autor citado opta por una interpretación extensiva de la palabra “ley” por lo que es partidario de la tercera interpretación.

En la legislación nacional la distinción entre la acción de impugnación propiamente dicha y la acción de nulidad se encuentra en los ya citados artículos 139 y 150 de la LGS. Sobre el particular se pronuncia doctrina nacional en materia societaria17, indicando que: “Creemos que no es necesario realizar un análisis punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artículos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente señalar que, por remisión del artículo 150 serán considerados también nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; así como los que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales típicas de impugnación (y por tanto, reservadas a los accionistas) conforme al artículo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse únicamente las causales de nulidad reguladas en el artículo 150, pero esta interpretación podría chocar con el propio texto del artículo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artículo 38).

Por lo señalado en los párrafos anteriores, consideramos que existe un evidente error de sistemática jurídica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción. Nuevamente la regulación de nuestra LGS genera inseguridad jurídica, al momento de tener que decidir porqué tipo de acción optar”18. Daniel Abramovich opina que: “De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intención del legislador al regular, por un lado, la impugnación y, por otro lado, la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad”19.

Como mencionáramos en un trabajo anterior, la normativa española distingue con claridad y precisión estos dos supuestos a través del artículo 215 de su norma societaria20. Efectivamente, en materia societaria, el texto del artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo, el artículo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el Código Civil también serán impugnables en las formas y plazos que señalan la ley. Al respecto la doctrina nacional señala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables “como si lo hace la nueva Ley de Sociedades Anónimas de España, aprobada por Real Cedula N° 1564 de 1989. El artículo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los acuerdos contrarios a la ley, señalando que los demás acuerdos, es decir, los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distinción que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimación activa, respecto a los plazos de caducidad y también en lo concerniente a las vías procesales”21. En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibérica zanjando cualquier discusión acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al establecer que: “Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterización de acuerdos anulables”22.

Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la misma que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulación española (y naturalmente de la peruana), resultando aleccionador lo que señala Galgano al comentar la sistemática italiana sobre acuerdos nulos y anulables: “para que la decisión sea nula es necesario que el objeto, en sí considerado, sea ilícito (esto es, contrario a normas imperativas) o también imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisión no es nula, sino anulable, cuando su objeto –lícito en sí considerado–, tiene a su vez, un contenido ilícito. Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es falso. La decisión tiene aquí por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en sí lícito, por tanto, como todo objeto típico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesario) objeto de decisión de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es ilícito el contenido de la decisión”23.

¿Cuando su contenido es ilícito será anulable? Sin embargo nuestra regulación societaria no permite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en materia de impugnación de acuerdos societarios, ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe señalar lo confuso de la regulación nacional cuando se habla de la impugnación de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislación española en donde se habla simplemente de acuerdos contrarios a la ley, evitándose así confusiones derivadas de la redacción de la norma24.

La doctrina nacional, trata de clasificar las formas de “cuestionamiento” (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnación) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: i) acuerdos nulos por infracción a la ley, ii) acuerdos nulos por el contenido de estos, y iii) acuerdos que pueden ser considerados anulables25.

Pese a lo antes indicado, la sistemática de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la clarificación de situaciones controversiales dificulta el cumplimiento de los objetivos de la institución de impugnación de acuerdos al efectuar una redacción imprecisa en los artículos que refieren a tal figura, tal como hemos visto en las líneas precedentes. Urge pues un mejor desarrollo de los artículos involucrados en esta institución tan importante en el Derecho Comercial, y también en el artículo 92 de nuestro Código Civil, que con la naturaleza del mismo está inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aquí narrados.

Una interesante crítica planteada por Joe Navarrete se refiere a que no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artículo 150 y el artículo 38, ya que el primero regula una sociedad especial, la sociedad anónima, y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley N° 26887, menos a la sociedad anónima que ya tiene su propio artículo 150. Además el autor cierra su argumentación señalando que el artículo 150 de la LGS no puede reenviar al artículo 38 como aparentemente se lee de su primer párrafo, ya que el artículo 150 es una norma especial y esta no puede remitirse a una norma general pues ya cuenta con una regulación específica. Por tal motivo, dice Navarrete, no es cierto que exista una duplicidad como manifiestan algunos autores, dentro de los cuales me incluyo.

Aquí habría que comentar algunas cosas. En primer término, cuando el artículo 150 de la LGS señala que: “Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil” sí considero que está refiriéndose también al artículo 38 de la LGS que regula causales de nulidad previstas en “esta ley”. No es razón el argumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la nulidad de los acuerdos de sociedades anónimas (artículo 150 de LGS) no es posible aplicar a estas el artículo 38 de la LGS que regula las causales de nulidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma especial no puede remitirse a una norma general no basta para justificar la mala sistemática o deficiente técnica legislativa de la LGS. Además, si bien una norma especial debe preferirse a una norma general esto se da solamente cuando hay un conflicto normativo o se pretende resolver una antinomia, pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades incluyendo por supuesto a las sociedades anónimas.

Desde una perspectiva que incide en el Derecho Mercantil y el Derecho Procesal Civil, el autor, que fue juez comercial, Román Olivas26 señala: “Al respecto, consideramos que la regulación especial prevista en la Ley General de Sociedades debe buscarse en la propia dinámica del Derecho Mercantil, lo cual se explica atendiendo a la función que cumple el Derecho Mercantil en el tráfico jurídico comercial”27. Asimismo, Román señala que “(…) solo en caso que la normativa especial sea insuficiente es que debe recurrirse supletoriamente y no ‘complementaria o conjuntamente’ a la dogmática del derecho común”28.

Discrepamos de esta posición de Román, nos parece que no se puede estudiar las ineficacias en materia societaria sin una sólida base en materia de patologías negociales como la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia en sentido estricto e inclusive la inexistencia. Además la propia norma societaria nos remite al Código Civil al regular la anulabilidad, y es desde una mirada del Derecho Privado, en concreto del Derecho Civil, que debemos abordar las regulaciones legislativas de la LGS, de lo contrario solamente encontraremos carencia conceptual y, por lo tanto, inidoneidad en el análisis de las nulidades o impugnaciones societarias. Lo dicho antes no pretende, sin embargo, desconocer que las categorías civiles invocadas tienen que contextualizarse en el marco de una norma societaria que tiene particularidades, pero sería un grave error no utilizar adecuadamente estas categorías.

Parece que el autor mencionado se rectifica unos párrafos más adelante y nos da la razón cuando señala que: “Se reitera, por tanto, que la dinámica mercantil del acuerdo societario exige una regulación particular, la cual se halla prevista exclusivamente en la vigente Ley General de Sociedades, sin que esto importe una autonomía absoluta respecto de su par existencial, el negocio jurídico civil; más aún si la dogmática mercantil no ha desarrollado categorías negociales propias, tales como la ineficacia estructural o el denominado régimen de invalidez de los negocios jurídicos; por lo tanto, resultará necesario recurrir a la doctrina civil para explicar el régimen anotado”29.

Y cómo resuelven nuestros Tribunales

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reflejando los problemas qua a nivel legislativo existen. Como en el caso en que considera necesario, tratándose de cuestiones de índole netamente societario, acudir a la figura de la impugnación de acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurídico30.

En sentido distinto se pronuncia la Sala de Casación peruana, como hemos visto anteriormente, que acoge los supuestos de nulidad, pese a tratarse de materias de índole societaria, señalándose que debió ampararse la demanda por no estar sujeta a los plazos de caducidad a que se refiere la Ley General de Sociedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos en el Código Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta última norma31.

Vemos pues, que existen incertidumbre y fallos controvertidos y contradictorios en nuestro sistema judicial –y seguramente Arbitral– en materia de impugnación y nulidad de acuerdos, por lo que consideramos que utilizando de una forma sistemática y coherente el sistema de las ineficacias negociales, desarrolladas ampliamente por la dogmática civil, se puede coadyuvar a una regulación más equilibrada y coherente que permita a los operadores del Derecho tener mayor claridad en la resolución de las controversias jurídicas y en el esclarecimiento de las incertidumbres que este apasionante tema acarrea. Creemos que en materia de nulidad, anulabilidad e inexistencia, es la doctrina civil la llamada a auxiliar al Derecho Comercial, respetando la lógica que cada disciplina tiene en el sistema jurídico que es uno solo, y que por lo mismo, requiere respuestas unitarias e interdisciplinarias, por lo que los conceptos desarrollados por el Derecho Privatístico Civil pueden servir de apoyo y referente conceptual fundamental para otras áreas del Derecho Privado y de esta manera beneficiar el tráfico comercial, respetando los derechos de las minorías.

II. LA SITUACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN EN LA IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS

Uno de los aspectos más importantes dentro de la denominada “impugnación judicial de acuerdos”, sea en su vertiente asociativa (referida a las personas jurídicas sin finalidad lucrativa) o societaria (finalidad lucrativa), es la legitimación, tanto activa como pasiva. La primera de ellas referida a los sujetos facultados para interponer la demanda de impugnación de acuerdos y la segunda concerniente al sujeto de derecho sobre el que debe recaer la consabida demanda.

Este es el motivo del presente apartado, analizar las diversas circunstancias o escenarios jurídicos en los que se puede manifestar la figura de la legitimación, tanto activa como pasiva, para ejercer la facultad (y también cumplir la obligación) de impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a la ley, estatuto o pacto social o que lesionen, en beneficio directo de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.

Para cumplir el objetivo antes descrito, presentamos como ejemplo un precedente judicial referido a la impugnación judicial de acuerdos emanados de la junta general de accionistas. En este caso (en el que se demanda a la junta general por parte de la propia persona jurídica) se demuestra que existe una absoluta confusión en lo que respecta a la legitimación tanto activa como pasiva, situación que origina el amparo de las denominadas defensas de forma o excepciones (falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado). La Corte Suprema declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante ya que, de ninguna forma, se puede aceptar que la persona jurídica ostente la legitimación activa, pues a esta le corresponde la legitimación pasiva, debiendo salir a juicio sus representantes designados como tales en el estatuto social.

1. Consideraciones generales

En primer lugar es necesario tomar en consideración la regulación que, sobre la materia, tratan tanto el Código Civil como la LGS. Así, el artículo 92 del Código Civil preceptúa: “(...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto (...)” (el resaltado es nuestro).

El Código Civil regula la legitimación activa para impugnar los acuerdos, pero no la legitimación pasiva; asimismo, todo lo concerniente a la impugnación judicial de acuerdos se encuentra regulado en el artículo glosado, a diferencia de la LGS, en la cual sí se presenta un desarrollo pormenorizado de la institución en análisis, la misma que es tratada en 11 artículos, por lo que la regulación societaria de la LGS puede ser aplicada supletoriamente a las situaciones que se presenten en materia de asociaciones, respetando, claro está, la naturaleza de cada institución.

Con respecto a la legitimación, el artículo 140 de la LGS establece: “La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación solo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones”.

De otro lado, es importante tomar en consideración cómo regula el Derecho comparado la materia de impugnación de acuerdos, y el caso concreto de la legitimación, para lo cual, nos permitimos introducir en el debate lo previsto en la legislación argentina, cuya Ley de Sociedades (Ley Nº 19550, modificada por la Ley Nº 22903) ha tenido gran influencia en la redacción de las legislaciones americanas. Del mismo modo nos valemos de la Ley de Sociedades Anónimas española, la misma que tiene una regulación sumamente detallada al respecto, dado el alto grado de desarrollo del Derecho Societario en la legislación, doctrina y jurisprudencia ibérica.

En el presente capítulo abordamos, por ejemplo, el tema referente a una polémica de muy antigua data, cual es la posibilidad de intentar la acción impugnatoria por aquel que no era accionista al momento de la celebración de la asamblea (en supuesta contravención al artículo 139 de la LGS), pero que lo era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la adquisición ulterior de las acciones al socio ausente del acto asambleario viciado. Sobre el particular, y remitiéndonos al caso argentino, la Ley Nº 22903, reformadora de la Ley Nº 19550, se adhiere al criterio por el cual se otorga legitimación para impugnar el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Sin embargo, como veremos ulteriormente no es del mismo parecer un sector de la doctrina y jurisprudencia argentina.

Estos son solamente algunos de los aspectos que serán tratados en el presente apartado y que consideramos son de importancia a la luz de la experiencia nacional y de la legislación y jurisprudencia extranjera.

2. Legitimación activa

Tema ineludible es el de la legitimación activa, es decir, quiénes están facultados para interponer la demanda de impugnación judicial de acuerdos. Es en este caso en donde se presentan situaciones polémicas o, en todo caso, “interpretables”, y en donde la jurisprudencia no es todavía del todo clara, no habiendo nuestro Código Civil –a diferencia de la LGS– previsto situaciones que pueden generar discrepancias a nivel de los distintos formantes (legislativo, doctrinal y jurisprudencial). Sin embargo, esta no es una crítica al Código Civil en esta materia, pues comprendemos bien que un cuerpo legal no puede, ni debe, prever todas las situaciones jurídicas que la vida de relación presenta, sino que para estos supuestos, es el desarrollo armónico de la jurisprudencia civil (e incluso administrativa-registral) el que permitirá encontrar soluciones coherentes a los distintos casos que nos plantea la vida jurídica. En cambio, para el caso de la legitimación pasiva el asunto se presenta mucho más claro como veremos posteriormente.

Comentando el artículo 92 del Código Civil, Mariella Durán32 señala: “El Código Civil ha previsto que se encuentran legitimados a impugnar los acuerdos únicamente los asociados. Sin embargo, ello no impedirá que los terceros formulen pretensión de nulidad de los acuerdos de la asociación al amparo de las normas generales de nulidad del acto jurídico, tal como se ha expresado en el numeral precedente” (el resaltado es nuestro). Creemos que el comentario de la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral es acertado, pues distingue entre el acto impugnatorio propiamente dicho, en el cual son los asociados los únicos legitimados activamente, y el acto nulificante, en el cual ya no solamente los asociados van a estar legitimados sino también los terceros, claro está no por las causales previstas para la impugnación de acuerdos propiamente dicha, sino por las causas que originan la nulidad del acto jurídico. Esta interpretación se confirma cuando la autora comentada al hablar de violación de normas imperativas en la decisión del acto asambleario, señala que se trataría de acuerdos nulos conforme al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, añadiendo que el modo en que los terceros no asociados pueden “impugnar” (me parece más claro “pedir la nulidad de”) los acuerdos se regulan por las reglas generales de nulidad del acto jurídico33. Cuando la autora habla de terceros, se está refiriendo a los sujetos descritos en el artículo 220 del Código Civil, es decir a quienes tengan interés o al Ministerio Público. Asimismo, la nulidad puede declararse de oficio por el juez cuando resulte manifiesta34.

Como se sabe, el artículo 92 del Código Civil legítima para impugnar los acuerdos a “los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo (...)”. Al respecto, se indica que los requisitos exigidos a los asistentes a la asamblea son excesivos, “como lo demuestra la práctica”, pues al exigirse no solamente el votar en contra sino el dejar constancia en acta de la oposición al acuerdo, se está requiriendo el cumplimiento de un requisito que no depende únicamente del impugnante sino de quien administrativamente es el responsable de la elaboración del acta, es decir, del Presidente del Consejo Directivo (quien regularmente ejerce el cargo de secretario)35. Se han dado casos en que, pese a la votación contraria al acuerdo, no se ha dado trámite a la demanda porque no se había presentado copia del acta en que se planteaba la oposición al acuerdo. Para estos casos el asociado deberá ser muy cuidadoso en exigir el que se deje constancia en acta de su oposición al acuerdo, y el motivo de la misma y para el supuesto de no haberse dejado constancia en acta por parte del encargado del manejo de la misma, se deberá invocar ante el juez de la demanda tal circunstancia ofreciendo medios probatorios que suplan la carencia del requisito exigido por el Código36.

Es importante tomar en consideración lo regulado y resuelto en el Derecho comparado. Así, el artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas española establece:

“1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto así como los administradores.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad.

Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la Sociedad y la Junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez del acuerdo”.

Como se puede apreciar de la lectura del artículo 117 de le Ley de Sociedades Anónimas española: “La legitimación activa para la impugnación de los acuerdos nulos es muy amplia. Están legitimados todos los accionistas, sin excepción, incluso los que no lo eran al tiempo de la celebración de la junta. Están también legitimados los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo”37.

En nuestra LGS la nulidad de acuerdos se encuentra regulada de manera autónoma a la impugnación judicial de acuerdos propiamente dicha y a la impugnación judicial de acuerdos anulables. Así en la LGS se encuentran reguladas estas dos últimas acciones en el artículo 139 y la denominada “acción de nulidad” en el artículo 150, mientras que en la normativa española se encuentran reguladas en un mismo artículo (115) y en dos incisos distintos (1 y 2).

Pero, tal como se puede ver de la norma española glosada, se habla de nulidad y de anulabilidad, abarcando la anulabilidad española lo que para nuestra ley es la impugnación de acuerdos propiamante dicha38. Esta aparente confusión estriba en que nuestra LGS regula legislativamente tres supuestos de “impugnación”: i) La impugnación judicial de acuerdos de la junta general, ii) los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad y iii) La acción de nulidad; mientras que la Ley de Sociedades española habla de impugnación de acuerdos como género y la nulidad y anulabilidad como especies.

Tratándose de acuerdos anulables, la cuestión práctica más interesante es la que plantea la exigencia de que, a efectos de la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos meramente anulables, el socio que asistió a la junta debió haber votado en contra del acuerdo y haber hecho constar expresamente su oposición. Según abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo Español39, (y en el mismo sentido la jurisprudencia nacional) la mera constancia en acta del voto en contra no es suficiente, sino que el socio debe dejar constancia de su oposición al acuerdo una vez que este ha sido adoptado, es decir, una vez hecho el escrutinio y proclamado el resultado.

Algún autor español40 considera que: “Esta doctrina jurisprudencial es demasiado severa e implica una restricción al derecho de todo socio a impugnar los acuerdos viciados. Además, si partimos de la idea de que el derecho a la impugnación de los acuerdos corresponde en principio a todos los accionistas, incluso a los titulares de acciones sin voto, se produce un agravio comparativo entre las distintas clases de accionistas pues los titulares de acciones ordinarias tendrán restringida su legitimación frente a los titulares de acciones sin voto, que, por hipótesis no votan ni a favor ni en contra. Para que las situaciones se aproximaran habría que exigir a los accionistas sin voto que hicieran constar en acta su oposición a los acuerdos adoptados por los demás accionistas. La más reciente jurisprudencia tiende a suavizar aquella exigencia. Así tratándose de S.L. –pero perfectamente aplicable a la S.A.– el T.S. en sentencia del 18 de setiembre de 1998 ha admitido la legitimación de quién vota en contra de un acuerdo y de sus palabras se deduce la voluntad de impugnarlo aunque no conste literalmente la “oposición”. (El resaltado es nuestro).

Nuestra LGS regula lo concerniente a la legitimación de los accionistas sin derecho a voto, estableciendo al respecto en la parte final del artículo 140: “En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación solo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones”. Al respecto nos parece interesante y práctico la salida planteada por el autor español citado, en el sentido de que inclusive en el caso de los accionistas sin derecho a voto, se debe dejar constancia en el acta de su oposición al acuerdo a fin de estar legitimado para plantear la impugnación judicial de acuerdos prevista en el artículo 139 de la LGS, pues en caso contrario se estaría propiciando una inequidad o discriminación para ejercer el derecho a la impugnación de acuerdos entre distintos titulares de acciones41.

Con el propósito de sistematizar la legitimación activa procedemos a analizar las situaciones jurídicas más presentadas y las soluciones dadas a los problemas presentados, que si bien son tomadas de la regulación societaria, en algunos casos pueden ser de aplicación a las personas jurídicas sin fines de lucro.

Entonces, quienes están legitimados activamente para interponer la demanda de impugnación judicial de acuerdos son:

- Los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada

Sobre el particular considero que, en primer lugar, es obvio que aquellos accionistas o socios legitimados activamente para impugnar judicialmente los acuerdos son aquellos que no votaron favorablemente la decisión que posteriormente se impugna judicialmente. Permitir que los accionistas que votaron favorablemente la decisión en cuestión, pretendan ejercer posteriormente la potestad de impugnación contra la decisión a la cual fueron anuentes en contrariar la seguridad jurídica, afectar el tráfico comercial e ir contra la doctrina de los actos propios.

La doctrina argentina al respecto señala: “Sobre la legitimación de los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada se presentan pocos problemas de interpretación, pues no caben dudas de que dentro de la fórmula empleada por el artículo 251 de la Ley Nº 19550, quedan comprendidos los accionistas que votaron en contra de la respectiva decisión, aun cuando no hayan dejado a salvo su derecho de impugnarlo judicialmente ni hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emitirlo (en contra: CASTILLO, Ramón S. Curso de Derecho Comercial. Tomo II, p. 296, parágrafo 542, quien requiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de la asamblea, aunque no aclara si basta al respecto la emisión del voto en sentido contrario)”42.

Sobre el particular, volveremos más adelante cuando se analice la necesidad de dejar constancia en acta de la oposición al acuerdo, pues no queda del todo claro (del comentario glosado) si basta el voto contrario (en el caso de los accionistas con derecho a voto) a la decisión por tomarse, o si para configurar la legitimidad es pertinente además del voto en contra, el dejar constancia en acta de la oposición al acuerdo tomado y la fundamentación de la negativa.

Otro punto a tratar es el de las abstenciones. ¿Qué sucede en este caso? Aquí no existe manifestación de voluntad ni a favor ni en contra, por lo que estamos ante socios o accionistas que evidentemente no han votado favorablemente el acuerdo impugnado, por lo que estarán legitimados para impugnar judicialmente tal decisión asamblearia. Esto es perfectamente lógico, pues ante una circunstancia en la que no se conoce suficientemente un tema sobre el cual hay que votar, y sea este un tema de trascendencia para la sociedad, el socio o accionista responsablemente se abstiene43. Sin embargo, también es necesario que dicha abstención conste en acta a fin de poder ejercitar posteriormente la acción impugnatoria.

Si bien ni en nuestra LGS, ni en nuestro Código Civil se prevé la abstención de los socios o accionistas a efectos de determinar si están legitimados para impugnar los acuerdos, consideramos que sí lo están. Al respecto, la doctrina antes citada esboza algunas razones: “1) por cuanto la Ley Nº 19550 no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un sentido o en otro; 2) además de ello, porqué los accionistas abstenidos no han contribuido a formar la mayoría, es decir, no han votado favorablemente la decisión atacada; y, 3) por la naturaleza social que reviste la acción impugnatoria de acuerdos sociales”44.

Otro sector de la doctrina argentina45 opina en el mismo sentido, al expresar que: “Respecto del accionista que se abstuvo en la votación, entendemos que quedaría incluido en la posibilidad impugnatoria y en las condiciones de los accionistas mencionados precedentemente, sin la obligación de este de probar su calidad de tal al momento de la asamblea, por obvias razones”. Ello deviene lógicamente de la redacción del propio artículo 251 de la ley, al expresar este que gozarán de la posibilidad de accionar aquellos que “no hubieren votado favorablemente”. La abstención, entonces, puede encuadrarse dentro de los términos de la norma considerada, interpretando esta en un adecuado sentido amplio

Para concluir con lo adelantado anteriormente debemos decir que, luego de la reforma de la Ley Nº 22903, el accionista que hubiera votado favorablemente la decisión tiene también una posibilidad de legitimación activa en el ejercicio de esta acción, impugnando la decisión votada, a condición de que acredite la posibilidad de nulificación de su voto por la existencia de algún vicio de la voluntad, error, dolo o violencia”.

Es importante tener presente que no interesa el número de acciones con que cuente el socio impugnante, sino que basta que tenga el estatus de accionista para que pueda ejercitar su derecho impugnativo. En el caso de las asociaciones como personas jurídicas sin finalidad lucrativa, el artículo 88 del Código Civil establece que ningún asociado tiene derecho por sí mismo a más de un voto. El artículo 82 de la LGS establece que: “Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 16446 y las demás contempladas en la presente ley”. Es decir, en el caso de las asociaciones, por su naturaleza, el hecho de ser asociado equivale a un voto; mientras que en las sociedades con finalidad lucrativa cada acción da derecho a un voto, por lo que –como en toda sociedad de capitales– mientras mayor número de acciones se tengan mayor será la capacidad decisoria ante la sociedad. Sin embargo, como hemos dicho, el hecho de tener una sola acción da derecho a la impugnación de acuerdos si es que se presentan las causales previstas en el artículo 139 de la LGS.

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina argentina comentando su Ley Nº 19550 “(...) –y esto vale tanto para los accionistas presentes o ausentes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros– si bien exige la calidad de socio del impugnante al momento de la celebración de la asamblea que se impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la acción impugnatoria de una decisión asamblearia, a diferencia del ejercicio de otros derechos societarios (artículo 107, párrafo segundo; 236, párrafo primero; y 294, inc. 6 y 11). Basta pues, según lo dispuesto por el artículo 251 de la Ley Nº 19550, revestir el carácter de accionista a la fecha de la asamblea en cuestión, para estar legitimado activamente”47.

Sin embargo, la doctrina nacional48 señala que tampoco es factible que se produzca el “abuso de las minorías” pues le restaría agilidad y seguridad jurídica al desenvolvimiento eficiente de las sociedades. Para que se internalice esta idea es necesario tener siempre presente que lo que se busca proteger, vía la impugnación judicial de acuerdos, no son los intereses particulares de los accionistas sino el interés social o colectivo que se ha afectado mediante la contravención a la ley, al estatuto o al pacto social. Sobre el tema de “abuso de las minorías” se ha pronunciado el profesor Julio Salas Sánchez quien señala: “La función de la minoría en el orden interno de la sociedad anónima es sencillamente de control. No puede pretender la imposición de cortapisas al poder legítimo de los grandes accionistas, sino que hagan uso legal de sus derechos”49.

Para concluir este apartado creo conveniente mencionar que, siendo un poco más específicos, dentro de las personas que están legitimadas para impugnar los acuerdos figuran las siguientes:

- Incluso el accionista presidente de la junta y los directores. Al respecto Mascheronni50 nos dice, comentando la normativa argentina: “Resulta obvio, pero también es necesario decir que la promoción de la acción de impugnación, no solo es una facultad, sino una obligación de los funcionarios sociales, directores de la sociedad, síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia, quienes en el ejercicio de su función deberán iniciarla”.

- La jurisprudencia española faculta también al albacea-contador y administrador testamentario de herencia con acciones nominativas a favor del cau- sante51.

- También los herederos de un accionista fallecido, aun antes de haber podido formalizar la manifestación de la herencia52.

Debe ostentarse la condición de accionista en el momento de la celebración de la junta y en el momento de la impugnación, no siendo transmisible53.

- Los accionistas ausentes

Otro aspecto fundamental en el tema de la legitimación activa es el que corresponde a los accionistas ausentes. Es aquí en donde se producen, quizás las polémicas y discrepancias más arduas a nivel doctrinal y jurisprudencial, pues existen muchas interrogantes que aún no encuentran homogeneidad en las respuestas, como es el caso de determinar si el accionista adquirente de acciones con posterioridad al acto asambleario en donde se toma el acuerdo cuestionado, está legitimado para impugnar judicialmente dicho acuerdo. Asimismo, no queda del todo claro si una vez impugnado el acuerdo por parte del accionista que estuvo presente en la junta, este proceso puede ser continuado por el cesionario o adquirente de las acciones transferidas con posterioridad al inicio del proceso judicial.

Estas interrogantes, entre otras, hacen que nos detengamos un momento a reflexionar acerca de la legitimación en el caso de los “accionistas ausentes”, entendiendo como tales, a aquellos que no tenían ese estatus al momento de la celebración de la asamblea, y que pueden ser, como se ha dicho, los adquirentes de acciones con posterioridad a la celebración de la asamblea en donde nace el acuerdo que se impugna o los que adquieren las acciones luego de iniciado el proceso judicial de impugnación de acuerdos.

Como se sabe, el artículo 92 de nuestro Código Civil establece que la impugnación judicial de acuerdos puede ser interpuesta por “los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados de emitir su voto”, mientras que el artículo 139 de nuestra LGS establece que tienen legitimación activa de la impugnación: “Los accionistas ausentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto”.

Como premisa general se acepta que la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos, se determina siempre atendiendo a la titularidad de socio en el momento de celebración de la junta general. Por ello, si el socio estaba legitimado para impugnar pero fallece, sus herederos podrán entablar la acción o continuar el proceso ya iniciado por su causante54. En cambio, si las acciones se vendieron, el panorama no resulta tan claro, pues se dice que el único que estaría legitimado activamente para la impugnación de los acuerdos es el socio vendedor, que era socio al tiempo de la junta, pero no sus adquirentes. Como veremos inmediatamente esta posición no es pacífica pues existen opiniones en el sentido de legitimar a los adquirentes de las acciones, los mismos que actuarían como órganos de la sociedad y no defendiendo un derecho subjetivo.

De otro lado, es factible, así la norma societaria no lo indique expresamente, que los administradores (directores, gerente general) estén también legitimados activamente para impugnar los acuerdos ya que, además de tenerlos que ejecutar aunque estén viciados, son responsables de las consecuencias negativas que estos produzcan, aunque el acuerdo lesivo haya sido ratificado por la junta general55.

Comencemos por analizar lo concerniente a la idea de que la legitimación activa depende de la calidad de titular de las acciones al momento de la celebración de la junta de accionistas. Como dijimos líneas arriba, una posición señalaba que solamente (en el caso de transferencia de acciones) el transferente era el legitimado activamente, porque era titular accionario al momento de la celebración de la junta en donde se tomó el acuerdo cuestionado, y no está legitimado el adquirente de las acciones casualmente por no ser titular de estas al momento de la celebración del acto asambleario.

Ni nuestro Código Civil ni nuestra LGS son claros al respecto, pues implícitamente parecen tomar partido por la posición primera, es decir, que solamente los transferentes estarían legitimados para impugnar mas no así los adquirentes, así estos se encuentren dentro del plazo previsto por la ley para ejercer la impugnación judicial de acuerdos. Sin embargo, consideramos, en concordancia con respetada doctrina argentina, que: “contrariamente a ello (refiriéndose a la primera posición descrita), el accionista que impugna una asamblea actúa como órgano de la sociedad, ejerciendo una función de tutela de esta, y por ello nada justifica negar la legitimación activa al accionista que ha llegado a ser tal como consecuencia de la adquisición de los títulos con posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmación, anteriormente expuesta, de que el derecho de impugnar una asamblea constituye un derecho personal de carácter potestativo, sino que constituye, al contrario, un derecho que solo puede ejercer quien revista el carácter de titular de los títulos que debe exhibir al momento de promover la demanda impugnatoria. La enajenación de las acciones supone, por definición, la trasmisión de todos los derechos que comprende el estado de socio, entre los cuales se halla el derecho de impugnar la decisión asamblearia que estime violatoria de la ley, estatuto o reglamento”56.

En el mismo sentido se pronuncia Brunetti, para quien la acción no incorpora un derecho de crédito ni un derecho real, sino un estatus al que van unidos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones, entre los cuales figura, bajo el título de “derechos individuales y sociales”, el de impugnar los acuerdos asamblearios. Ello no implica “aceptar que quien haya votado favorablemente determinada resolución pueda, por medio de la adquisición de una acción de un socio ausente o disidente, ejercer la acción impugnatoria, pues como expresa Candian, aquel debe soportar la preclusión y límites que estos derechos sufren antes de su trasmisión. Lo contrario importaría admitir que el accionista que votara favorablemente en el acto asambleario, pueda volver sobre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de los propios actos, lo cual es –en definitiva, y siguiendo un fallo judicial– la ratio legis de excluir de la legitimación para impugnar a los accionistas que votaron favorablemente: la presunción de ausencia de buena fe y la falta de seriedad que significa votar a favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente contra sus propios actos57.

Concluimos este apartado señalando que es perfectamente viable ejercer el derecho a la impugnación de acuerdos por parte de los accionistas adquirentes de acciones con posterioridad a la asamblea en donde se tomó el acuerdo materia de impugnación, pues como hemos trascrito de importante doctrina comparada se está transfiriendo “toda la situación jurídica compleja, que se denomina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posición en la cual estaba quien le trasmitió la acción, y si a este correspondía el derecho de impugnar determinada deliberación, no hay motivo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio”58.

Otro tema es el de determinar si el adquirente de acciones con posterioridad a la impugnación judicial del acuerdo, está legitimado para continuar con el proceso judicial. Sobre el particular un sector de la doctrina argentina59, citando el primer párrafo de la Ley Nº 1955060, argumenta: “Consecuentemente, el accionista impugnante que estuvo ausente deberá acreditar debidamente la calidad de tal en la oportunidad de la deliberación y decisión asamblearia que se impugna. Sin embargo, la cuestión radica en si tal calidad se debe mantener durante todo el proceso impugnatorio. La ley solo requiere que la calidad de accionista exista al momento en que se celebra la asamblea, como modo de considerar que existe un interés afectado por la decisión que se impugna, pero nada exige luego de trabada la acción” (el resaltado es nuestro). En este contexto se dice que: “la transmisión –al tratarse de títulos nominativos no endosables– se deberá efectivizar entonces –forzosamente– por la vía de la cesión, interpretando por nuestra parte que se trataría específicamente de la cesión de créditos que está regulada por los artículos 1434, 1457, y concordancias del Código Civil (argentino), con sus efectos propios, esto es, la transmisión de la propiedad del título, con todos su accesorios, privilegios y acciones si los hubiere (confrontar artículos 1458, 1457, 1434 del Código Civil argentino), pues el efecto de la cesión es transferir al patrimonio del cesionario el derecho que tiene el cedente, tal cual es en el momento de la cesión (el id quoddebetur como decían los romanos)”61.

La cesión de derechos se encuentra regulada en los artículos 1206 y ss. de nuestro Código Civil, el mismo que en su artículo 1211 establece que: “La cesión de derechos comprende la trasmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero”.

Al respecto es importante citar el artículo 144 de nuestra LGS el mismo que señala: “El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones. La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación”. El profesor Ricardo Beaumont Callir- gos62 al comentar el artículo precedentemente glosado, con acuciosidad señala: “No logro entender por qué se tuvo que adjetivar o calificar la transferencia, con la palabra “voluntaria”; en mi opinión también la trasmisión o el traslado involuntario, indeseado o con ejecución forzada produce el mismo efecto”63.

Desde una perspectiva procesal, el profesor Juan Monroy Gálvez64 se plantea una serie de interrogantes con respecto a la “condición del impugnante”, el mismo que deberá mantener su calidad de accionista durante todo el proceso judicial. Así también cuestiona el por qué en el caso de la transferencia parcial de las acciones, el demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación.

En primer lugar el autor citado aclara que: “si el accionista que transfiere sus acciones es titular de la relación procesal junto con otros, la norma enseña que se extingue el proceso respecto de él, pero no dice nada de los otros demandantes. La redacción es equívoca –como se fundamenta más adelante– pero, en todo caso, resulta obvio que los otros impugnantes no pueden ser afectados por la transferencia realizada por su litisconsorte, en tanto no hay manera que su legitimidad para obrar haya sido afectada”65. Consideramos que aquí la cosa está clara pues en el caso de presentarse la figura del litisconsorcio activo, el hecho de que uno de los demandantes transfiera sus acciones, no significa de ninguna manera que los demás litisconsortes pierdan la facultad de continuar con el proceso, esto solamente se aplicará al demandante transferente.

Motivo de más interesante debate sea quizás el que se refiere a la sucesión procesal66 y la aplicación de tal institución a nuestro tema de análisis. El profesor Monroy, distinguiendo entre derecho y legitimidad para obrar (como condición de la acción) manifiesta que “si aplicamos lo dicho a la norma analizada, advertiremos, que en estricto, lo ocurrido es que el accionista que transfiere ha perdido su legitimidad para obrar en el proceso –no olvidemos que la legitimidad para obrar es personalísima e intransferible–. Sin embargo, hay otro que, si bien antes de la transferencia era extraño al proceso, ha pasado a tener legitimidad para obrar al ser titular del derecho cuya pretensión viene siendo discutida. Nótese que lo que se transfiere es el derecho no la legitimidad, esta es consecuencia de la titularidad y se manifiesta respecto de un sujeto en concreto”67. Abundando sobre el tema de la sucesión procesal a fin de contestar a la pregunta de si el proceso judicial se extingue cuando el demandante único transfiere sus acciones a un tercero (ahora accionista) argumenta: “Ahora bien, intentando responder a la pregunta sobre si el proceso se extingue cuando el único impugnante transfiere sus acciones, advertimos que desde una óptica procesal el tema235-73-06-2013 es definitivo: quien adquiere un derecho litigioso, en aplicación de una de las formas de la sucesión procesal, puede continuar con el proceso”68.

Para culminar, citamos otra argumentación interesante del profesor Monroy, quien señala: “Por otro lado, prescribe también la norma que tal ‘extinción’ del proceso ocurrirá inclusive cuando la transferencia de las acciones del demandante no sea total. Sin embargo, a tenor del artículo 140 de la Ley (LGS), un accionista no está legitimado para impugnar en función del número de acciones sino de la conducta que haya asumido en la junta o si estuvo ausente durante su realización. Siendo así: ¿Por qué un accionista titular de cien (100) acciones que se opuso al acuerdo, razón por la cual impugnó este no puede continuar con el proceso de impugnación al haber vendido cincuenta (50) acciones?”69.

Al respecto cabe citar lo señalado acerca de la misma interrogante por el profesor Ricardo Beaumont Callirgos, el mismo que expresa: “Es posible que alguien ponga en duda el por qué de la transferencia ‘parcial’, también produce la extinción de la acción de impugnación, y eventualmente considere incorrecta esta norma. Se preguntará, por ejemplo, si el accionista impugnante posee el 30% del capital social y transfiere un 10%, por qué esta transmisión parcial va a extinguir respecto de él, el proceso de impugnación. La respuesta es que la impugnación se planteó con la voluntad unitaria del 30%, que no es divisible en varias o numerosas voluntades, tales como y dentro de ellas, algunas para enajenar, otras para dar en prenda, unas terceras para dar en usufructo y las últimas para continuar la impugnación. Llevado al extremo podría darse el caso entonces de impugnar con el 30% y después enajenar el 29.99% para continuar con el 0.01% una impugnación inconducente, que daña a la sociedad y en la que tal vez no exista modo de hacer pagar al actor los daños y perjuicios de su mala fe. La voluntad expresada con la totalidad de las acciones, es una: con la que impugnó debe continuar, sin fraccionamientos ni cortapisas. Por cierto, nada quita ni agrega la adquisición de un mayor número de acciones, en el intervalo”70.

En el mismo sentido se orienta el profesor Elías Laroza quien, justificando la opción legislativa, manifiesta que: “Esta disposición se enmarca, al igual que las normas orientadas a disuadir impugnaciones maliciosas, en las que buscan impedir el ejercicio abusivo del derecho de impugnación. Hemos señalado que la regulación de la impugnación debe encontrar un difícil equilibrio entre el legítimo derecho de los accionistas y la necesidad de defender a la sociedad de impugnaciones maliciosas o carentes de interés legítimo que puedan afectar seriamente el desarrollo de sus actividades. La regulación de las transferencias parciales de las acciones del impugnante se inclina decididamente por la protección de la sociedad. Así quedó plasmada la opción del legislador en este caso”71.

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* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

1 Ley General de Sociedades

Artículo 139.- Acuerdos impugnables

Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe.

2 Código Civil

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz.

3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4. Cuando su fin sea ilícito.

5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la Ley establezca sanción diversa.

3 NISSEN, Ricardo A. Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 65.

4 Código Civil argentino

Artículo 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establece.

Artículo 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Artículo 1045.- Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulación y si dependiese para su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.

Artículo 1046.- Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

5 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, reimpresión de la sétima edición, Editorial Temis, Bogotá, 1987, cita en nota 69, p. 511.

6 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles. 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 1987, p. 233 y ss.

7 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 70.

8 Ídem.

9 Ley General de Sociedades

Artículo 150.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad

Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.

Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.

Artículo 151.- Otras impugnaciones

El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de la junta general o de sus efectos, que no sean mencionadas en los artículos 139 y 150.

10 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 73.

11 BORDA, Guillermo A. Retroactividad de la ley y derechos adquiridos. N° 39, Buenos Aires, 1960, p. 55.

12 Ídem.

13 A propósito, la doctrina nacional propone una modificación al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, en el sentido de que basta hablar de orden público, pues las buenas costumbres están subsumidas en este principio. Ver: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional”. En: Ius et Veritas. Año XII, N° 24, Lima, junio de 2002, pp. 312-313.

14 Ley de Sociedades Anónimas española, artículo 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana, artículos 19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.

15 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 85.

16 RODRÍGUEZ RUÍZ DE VILLA, Daniel. Impugnación de acuerdos de las juntas de accionistas, legislación, doctrina y jurisprudencia según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 2ª edición, Editorial Aranzadi, España, 1992, p. 37 y ss.

17 ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. “La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº 47, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 2003, pp. 243 al 253.

18 Ibídem, p. 252.

19 Ibídem, p. 244.

20 Ley de Sociedades Anónimas española

Artículo 115. Acuerdos impugnables

1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

2 Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.

(…)

Nota del autor: Si se desea revisar la jurisprudencia española sobre la sección segunda de su ley referida a la impugnación de acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Anónimas. Volumen II, 5ª edición, Editorial Bosch.

21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva Ley General de Sociedades”. En: Ius et Praxis. N° 28, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Lima, junio-diciembre de 1997, p. 21.

22 URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pp. 888-889.

23 GALGANO, Francesco. “Las Sociedades”. En: Derecho Comercial. Volumen II, Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. Ob. cit., p. 245.

24 A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por Daniel Abramovich (ABRAMOVICH, ACKERMAN, Daniel. Ob. cit., p. 246): “(...) podemos señalar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podría ser objeto de una acción de impugnación, ya que el contenido mismo del acuerdo sería contrario al artículo 82 de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario, un acuerdo de aumento de capital acordado con el quórum y mayoría correspondientes, pero que no fue materia de convocatoria no sería impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS, sino que se trataría de un punto tratado fuera de agenda”. En el caso de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social el mismo autor establece que: “Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artículo 52 de la LGS, según el cual para que proceda la emisión de acciones se requiere que estas hayan sido íntegramente suscritas, y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordándose expresamente que para la emisión de las acciones será necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada acción. ¿Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podríamos señalar que el acuerdo es nulo puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artículo 52 de la LGS. Pero al mismo tiempo también podríamos señalar que se trata de un acuerdo impugnable, puesto que cumpliría con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artículo 139 de la LGS”. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.

25 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 21. Este autor efectúa la siguiente clasificación: i) acuerdos nulos por infracción a la ley; ii) acuerdos nulos por el contenido de estos; iii) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros están los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular funcionamiento de la junta; si dicho órgano social se convocó por quién no debía; si la junta se instaló sin la concurrencia mínima de accionistas; si se celebró sin convocatoria, no encontrándose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reunió fuera de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se privó a algún accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeración que realiza es meramente enunciativa pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los segundos, y citando al maestro Montoya Manfredi, señala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infracción de un mandato legal o que sea contrario a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionistas como derechos mínimos; el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su valor, por lo menos; el de emisión de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creación de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que apruebe la propuesta de distribución de beneficios sin detraer el mínimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros, es decir, aquellos que pueden ser considerados anulables estarían aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el interés social. Es el caso que la mayoría, utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al interés personal de alguno de los socios , dirigiendo la voluntad social en una dirección opuesta la interés común, que es la razón de ser del contrato de sociedad.

26 ROMÁN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnación de acuerdos societarios. Análisis del régimen jurídico de impugnación (e invalidez) de los acuerdos adoptados por la junta general de socios. Grijley, Lima, 2010.

27 Ibídem, p. 44.

28 Ibídem, p. 46.

29 Ibídem, p. 50.

30 Exp. Nº 1089-88-Lima, del 10 de setiembre de 1990: “(...) no puede demandarse la nulidad de un acto jurídico si previamente no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto; que el accionista que no esté conforme con dicho acuerdo puede impugnarlo de conformidad con el artículo 146 de la Ley General de Sociedades, lo que no se a hecho en el presente caso, ni se han consignado las acciones como establece la Ley; que en el caso de autos el acuerdo materia de la demanda no está incurso en las nulidades previstas por el artículo 152 de dicha ley, por cuanto las razones para pedir su nulidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad previstas en el Código Civil; que finalmente en el supuesto que la sentencia declarase fundada la impugnación del acuerdo, esta producirá efectos entre los accionistas pero no afecta los derechos de terceros, como lo prevé el artículo 143 de la Ley de Sociedades: que por lo tanto la demanda deviene en improcedente”. Como se aprecia, la ley societaria aplicada es la derogada. Para esta sentencia las reglas de nulidad (y de impugnación) de los acuerdos de la junta general de accionistas establecidas por la legislación societaria, tienden a complementar las disposiciones generales de nulidad por el acto jurídico. Cualquier sujeto que se sienta perjudicado puede interponer una acción dirigida a declarar judicialmente la invalidez de los acuerdos societarios, sea a través de una demanda de impugnación o de nulidad de los mismos. Rodrigo Uría señala con respecto a los acuerdos que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurídica) y que, en este sentido, entran en la gran categoría de los negocios jurídicos, porque la voluntad declarada por la junta va dirigida a producir efectos en orden al derecho. (...) Para nosotros –agrega Uría– es un negocio unilateral, aunque se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (las de los socios que votaron a favor del acuerdo) que se funden entre sí para formar la voluntad colectiva, porque es declaración de voluntad de una sola parte (la sociedad), y porque además, es un acto que, aunque se cumpla por una pluralidad de personas, como estas actúan como componentes de un mismo órgano, no pierden su condición unitaria” (Texto citado por Vladik Aldea Correa en el Explorador Jurisprudencial de Gaceta Jurídica 2003-2004).

31 Al respecto, comentando esta jurisprudencia se ha pronunciado acertadamente el profesor Manuel Alberto Torres Carrasco (TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “El derecho de impugnación de los acuerdos societarios”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I . Derecho Societario. Gaceta Jurídica, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Lima, agosto de 2003, pp. 553-580), el mismo que señala: “Sin embargo, si se observa con más detenimiento el contenido de ambos artículos podrá advertirse que cuando el artículo 150 de la LGS hace referencia a que la llamada “acción de nulidad” puede interponerse contra acuerdos que incurran en alguna de las causales de nulidad prevista en la Ley o en el Código Civil, se está abriendo una enorme puerta para que todo acuerdo sancionado como nulo por el artículo 38 de la LGS (que en suma contiene los mismos supuestos que los previstos en el artículo 139 de la LGS) puede ser objeto tanto de la acción de nulidad como de la acción de impugnación. Por citar un ejemplo, si en junta se adopta un acuerdo que colisiona con una disposición del estatuto, cualquier accionista podría interponer la acción de impugnación, ya que esto lo prevé expresamente el artículo 139 de la LGS, pero también el accionista podrá discutir la validez de este acuerdo vía acción de nulidad, porque el artículo 150 faculta a interponer esta pretensión cuando el acuerdo incurre en una causal de nulidad establecida en la LGS, lo que sucede con los acuerdos que violen el estatuto social, en virtud de los dispuesto en el artículo 38 de la LGS. Lo mismo podríamos decir de aquellos acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios socios, o que violen el pacto social o sean contrarios a las leyes que interesan al orden público. Por ello nos parece totalmente contradictorio que si, en aras de la libre circulación de los capitales y la seguridad jurídica, se ha tomado partido por restringir la posibilidad de los accionistas para discutir los acuerdos de junta mediante la llamada acción de impugnación, imponiendo una serie de requisitos tan exigentes en los artículos 139 y 140 de la LGS; luego, a solo diez artículos más adelante, se abra la posibilidad para que no únicamente los accionistas, sino cualquier tercero con legítimo interés, puede dirigirse contra el mismo acuerdo vía la flexible acción de nulidad, la misma que adicionalmente tiene un mayor plazo de caducidad que el de la acción de impugnación. Es decir, por un lado se restringe enormemente las posibilidades de impugnar un acuerdo, y por otro lado, se olvidan estas previsiones con la acción de nulidad”.

A la única solución coherente que podemos llegar para armar este rompecabezas normativo es que la voluntad de la ley (que probablemente no coincida con la del legislador) ha sido que el accionista que reúna los requisitos del los artículos 139 y 140 de la LGS obtenga mediante el ejercicio de la acción de impugnación el beneficio de una tramitación más rápida y expeditiva en el Poder Judicial (vía procedimental abreviada o sumarísima) que la prevista para la acción de nulidad (vía procedimental de conocimiento). Sin embargo, el problema subsiste porque mediante el ejercicio de una acción de nulidad (cuyo plazo de caducidad es de un año) se pueden paralizar los efectos del acuerdo impugnado, con el consecuente perjuicio de inmovilizar la actividad negocial de la empresa por mucho más tiempo que el aconsejable, posibilidad que precisamente se quiso amenguar al establecerse los ya comentados requisitos de procedibilidad de la acción de impugnación.

32 ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación judicial de los acuerdos”. En: Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 447.

33 Ibídem, p. 448.

34 Código Civil

Artículo 220.- La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No pude subsanarse por la confirmación.

35 Código Civil

Artículo 83.- Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o representación. La asociación debe constar, asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto. (El resaltado es nuestro).

36 Al respecto Mariella Aldana sugiere la declaración de testigos. Ver: ALDANA DURÁN, Mariella. Ob. cit., p. 449.

37 BOLAS ALONSO, Juan. La junta general de accionistas. CISS, p. 123.

38 Esto se puede apreciar de una cuidadosa lectura del artículo 139 de la LGS y del inciso 2 del artículo 115 de Ley de Sociedades española citado precedentemente.

39 CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ob. cit., p. 155.

40 BOLAS ALONSO, Juan. Ob. cit., p. 155.

41 Ley General de Sociedades

Artículo 96.- Acciones sin derecho a voto

La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97;

2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad;

3. impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;

4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y,

(...).

(El resaltado es nuestro).

42 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 110.

43 Ley General de Sociedades

Artículo 130.- Derecho de información de los accionistas

Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

44 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 110. Este autor cita la siguiente jurisprudencia: “C.N., Sala B, 13/03/85, en autos Sichel, Gerardo contra Boris Garfunkel S.A.”. Es ilustrativo el fallo dictado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos “Méndez, Adriano, y otro contra Talleres Adabor .S.A.” de fecha 16/09/85 publicado en la Revista del Notariado, marzo - abril de 1986, p. 2571; en el cual, admitiendo la legitimación del accionista abstenido, ha señalado que: “la actitud de posible prudencia que podría derivarse de la abstención, en modo alguno puede ser interpretado como voto favorable o adhesivo a la decisión adoptada, del cual pueda derivarse una renuencia al derecho de impugnación”.

45 MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto A. Régimen Jurídico del Socio. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 244.

46 Ley General de Sociedades

Artículo 164.- Elección por voto acumulativo

Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría.

A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias.

Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de estos.

Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no puede todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cual o cuáles de ellas deben ser los directores.

Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría.

Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157, se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la elección de estos.

El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los directores son elegidos por unanimidad.

47 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 111.

48 SALAS SÁNCHEZ, Julio. “Algunas consideraciones sobre el derecho de impugnación de los acuerdos de las juntas de accionistas. En: Revista Peruana de Derecho Tributario. N° 14, Lima, junio de 1988, pp. 37-59.

49 En el mismo trabajo el Profesor Julio Salas, discrepando con el maestro Ulises Montoya Manfredi, señala: “Tenemos que discrepar, respetuosamente, con el Dr. Montoya en cuanto afirma que son impugnables al amparo de las normas de nuestra ley, acuerdos que perjudican a unos accionistas en beneficio de otros. Ciertamente no pretendemos señalar que tales acuerdos no son sancionables por algunas de las formas que consagra el Derecho, pero sí señalamos que la vía del derecho de impugnación de los acuerdos de la junta no es la procedente. Tal como se ha señalado, el derecho de impugnación no tiene por finalidad la defensa de los intereses privados de los accionistas. Su finalidad es la defensa de la ley, del estatuto y del interés social y allí agota su contenido. No es, ni puede ser, la defensa de los intereses privados de los accionistas, sean estos individuales o minoritarios. El perjuicio del interés de unos accionistas en beneficio de otros se resuelve en vías distintas a la de la acción de impugnación. La respetable opinión del Dr. Montoya, según creemos, implica confundir el interés social con el interés de los accionistas, aun cuando, en definitiva, el accionista tiene un evidente interés en la marcha de la sociedad y en la realización de su finalidad para la que fue creada”. Ibídem, p. 43.

50 MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto A. Ob. cit., p. 40.

51 Sentencia del 27 de octubre de 1972 en 104.3.2/18, citada por CARRERA GIRAL, Enrique. Ob. cit., p. 1252.

En nuestro ordenamiento civil el artículo 778 del Código Civil establece: “El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”. Asimismo, el artículo 787 del Código Civil establece: “Son obligaciones del albacea: (...) 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios”. Finalmente el artículo 788 del Código Civil establece: “Los albaceas no son representantes de la testamentaria para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les corresponde y del caso del artículo 787 inciso 10”.

52 Al respecto la Sentencia del T.S. español (citada por CARRERA GIRAL, Enrique. Ob. cit., p. 1253) (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez; Aranz. 6138/84) consideró legitimados para iniciar la acción impugnatoria a los herederos de un accionista que había fallecido 19 días después de celebrada la junta general, invocando incluso el artículo 24 de la Constitución, pues su no admisión en el proceso acarrearía indefensión de tales herederos, revocando el T.S. la sentencia de la audiencia territorial, en procedimiento del artículo 119 y en mérito de las siguientes consideraciones: “Que la sentencia recurrida niega legitimación activa a los recurrentes para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales, con apoyo en que los actores han de probar obligatoriamente de inicio ‘prima facie’, la titularidad de las acciones, conclusión que se establece con olvido de los hechos admitidos por ambos litigantes, según los cuales fallecido el socio Sr. P. 19 días después de celebrada la junta y teniendo un plazo de 40 días para ejercitar la acción de impugnación a partir del día de la celebración de la junta, es obvio que habría de ser sustituido por sus herederos, los cuales para no dejar transcurrir dicho plazo hubieron de presentar la demanda el día 5 de agosto, ante la imposibilidad de preparar la documentación necesaria para acreditar la sucesión en la herencia de su padre y causante dentro del plazo de 40 días que establece el artículo 68 (hoy 116), párrafo 1, de la Ley de Sociedades Anónimas, prueba que aportaron a los autos tan pronto como les fue posible, debiendo en consecuencia (estar) activamente legitimados ‘ad proceso’ en virtud del artículo 161 del Código Civil, conforme al cual los herederos suceden al causante por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones; y aunque esté pro indiviso la herencia, puede ejercitar acciones judiciales en beneficio de la masa que correspondían al difunto, como ya se deduce el criterio seguido por la sentencias de esta Sala del 13 de marzo de 1952 y 17 de abril de 1959; de otra forma se consagraría una situación de indefensión por hechos completamente ajenos a la voluntad de los herederos, que por imperativo legal (según resulta del artículo 104 del Código Civil y 5, apartado 3, del anexo 2 del Reg. Notarial del 2 de julio de 1944) hubieron

de observar ciertos plazos que superaban el de 40 días de ejercicio de la acción impugnatoria por los accionistas de los acuerdos de la junta, quedando confirmada su legitimación con efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante (989 del Código Civil) máxime cuando así lo hicieron constar en el escrito inicial de la litis (hecho primero); y desde el punto de vista procesal como hecho acaecido después de presentada la demanda, era aceptable la prestación del documento acreditativo de dicha legitimación como así ocurrió (...) y permite el artículo 506 núm. 3 de la ley de enjuiciamiento civil, en definitiva el criterio contrario implicaría clara infracción del artículo 24 de la vigente Constitución española que proscribe toda situación de indefensión en los litigantes, sin distinción de clase de procedimientos y por tanto también aplicable a los de orden civil; todo ello abona la estimación del motivo 4 del recurso en donde se acusa la infracción por el concepto de violación de los artículos 657 y 661 ambos del Código Civil”.

53 La jurisprudencia española se ubica en una posición restrictiva, pues opta por no permitir la legitimación activa de un accionista que no era tal al momento de la junta y que adquirió sus acciones con fecha posterior a la celebración de la junta. A fin de ilustrar la presente causal, literalmente transcribimos la parte considerativa correspondiente del Tribunal Supremo español de fecha 3 de febrero de 1959: “(...) y se dé a la frase ‘accionistas ausentes’, que no puede ser otra que la de que el impugnante tuviera por sí mismo la calidad de accionista en el momento de la celebración de la junta, prescindiendo del derecho que en su caso pudiera asistir para concurrir a ella el cedente o trasmitente de las acciones, ya que el citado artículo 69 no permite inferir de su texto la anexión del derecho que tuviera el cedente o vendedor de la acción o acciones, al del cesionario o adquirente por compra de las mismas, que solo puede devenir accionista desde el momento de la adquisición, y cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias que la regulan (...)” (sentencia del Tribunal Supremo del 07 de febrero de 1959 (Ponente Excmo. Sr. D. Obdulio Siboni Cuenca; Aranz 464/59). Ibídem, p. 1254.

54 Al respecto el artículo 660 del Código Civil preceptúa: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”. Sobre el particular, y tal como hemos citado en una nota precedente, consideramos que no es necesario esperar la inscripción en el Registro de Sucesión Intestada o en el de Testamento para tener la capacidad de impugnar judicialmente un acuerdo, pues tratándose de plazos tan cortos para ejercitar tal atribución sería impensable esperar el procedimiento de inscripción, pues se perdería la posibilidad de impugnación por prescripción.

55 Ley General de Sociedades

Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva

Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar sus funciones.

Artículo 177.- Responsabilidad

Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores, son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

56 NISSEN, Ricardo A. Ob. cit., p. 117.

57 Ibídem, p. 118. Así, comentando un fallo judicial (C.N. Com., Sala E, 16/09/85, en autos “Méndez, Adriano, contra Talleres Adabor S.A.”, publicado en la Revista del Notariado, marzo-abril de 1986, p. 2571”. Este autor en el extenso comentario al referido fallo con meridiana claridad expresa: “Coincido en un todo con Vásquez de Mercado, para quien el derecho de impugnación es un derecho que deriva de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota del patrimonio social. Como la trasmisión de esta cuota implica la trasmisión de toda la situación jurídica compleja, que se denomina status del socio, el adquirente se halla en la misma posición en la cual estaba quien le trasmitió la acción, y si a este correspondía el derecho de impugnar determinada deliberación, no hay motivo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio. Nada autoriza, en conclusión, a privar al adquirente de las acciones del derecho de impugnar un acuerdo social adoptado con anterioridad a esa adquisición, y menos aún la necesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la estabilidad del sujeto de derecho puede ser fundamento para llegar a la solución contraria, pues para ello se ha establecido un plazo de prescripción muy breve para el ejercicio de las acciones impugnatorias”.

58 Ibídem, p. 119. En sentido contrario en nuestro medio se pronuncia el Dr. Enrique Elías Laroza, quien señala: “La discusión se refiere al tema de la legitimidad para impugnar por los accionistas que adquieren tal calidad después de celebrada la junta en la que se adoptó el acuerdo. La opción legislativa de nuestra LGS guarda coherencia con los requisitos estrictos de legitimidad exigidos para iniciar el proceso de impugnación de acuerdos, en los casos del artículo 139. En efecto, solo pueden impugnar aquellos accionistas que hayan hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los accionistas ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de ejercer el derecho de voto. Resulta claro que, de producirse una transferencia de acciones posterior a la adopción del acuerdo, el adquirente no tiene legitimidad para iniciar o continuar un proceso de impugnación, salvo el caso de excepción para las transferencias involuntarias”. Más adelante el mismo autor, justificando su argumentación, señala: “Ahora bien, la opción legislativa de nuestra LGS guarda también coherencia con la concepción del derecho de impugnación que describíamos al comentar el artículo 139: es un derecho personal del accionista. No es uno que se incorpore a las acciones, no es transmisible con ellas. Cada accionista lo podrá ejercer discrecionalmente mientras tenga la calidad de tal, pero no transfiere con las acciones la posibilidad de continuar un proceso instaurado por él, ni la de iniciar un proceso respecto de acuerdos que fueron adoptados antes de que el adquirente sea accionista” (ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 302).

59 MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto. Ob. cit., p. 111.

60 Ley de Sociedades Comerciales argentina

Artículo 251.- Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. (El resaltado es nuestro).

61 REZZONICO, Luis María. Estudios de los contratos. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 256; GHERSI, Carlos A. Contratos civiles y comerciales. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 414. MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto (Ob. cit., p. 243) señalan: “En consecuencia, pensamos, que en todos los casos –a partir de la aplicación de la Ley Nº 24587–, cualquier accionista cesionario posterior a la asamblea, cuya decisión se cuestione, podrá ejercer la acción del artículo 251 de la Ley Nº 19550, en tanto y cuanto continuará cum omni causa, tal cual se encontraba en el patrimonio del cedente (con todas sus cualidades, vicios y defectos), el derecho al ejercicio de la acción nacida en cabeza de este”.

62 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 332 y ss.

63 Así el profesor Beaumont (Ibídem, p. 333) amplía su idea comentando el artículo 144 de la LGS de la siguiente manera: “Por ejemplo, el propietario de unas acciones entrega estas en prenda a su acreedor, conservando aquel sus derechos de accionista, y no puede cumplir con su promesa de pago de la obligación principal. El acreedor prendario ejecuta la prenda y se adjudica la propiedad de ellas en pago de la deuda. La transferencia ha sido exigida judicialmente, no ha sido voluntaria, y sin embargo, la condición de impugnante de quien interpuso la acción se extingue, obvio; ya no es más titular de las acciones. Nadie le daría la razón a aquella persona que dijere “yo sigo siendo impugnante del acuerdo, aunque ya no sea accionista, porque la ley alude a una transferencia voluntaria y la trasmisión de mis acciones ha sido totalmente indeseada, no querida. Por lo tanto, como solo la transferencia voluntaria produce la extinción del proceso de impugnación, la trasmisión no voluntaria, no. Continúo siendo impugnante y la ley me favorece”. En todo caso considero que la idea fue que la transferencia de las acciones, sin más, producía la extinción de la acción de impugnación, sin advertir que la adjetivación anotada dejaba al margen la involuntaria o exigida judicial o arbitralmente, la que también y sin duda, produce el mismo efecto”. Al respecto Enrique Elías Laroza señala que: “Esta norma (refiriéndose al artículo 144 de la LGS) solo alcanza a las transferencias voluntarias de acciones, es decir, a las realizadas en virtud de un acto jurídico negocial entre partes. Las transferencias involuntarias, o sea las mortis causa o las derivadas de ejecuciones forzosas, sí permiten que el nuevo propietario continúe con el proceso”. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 303.

64 MONROY GÁLVEZ, Juan. “El proceso en la nueva Ley General de Sociedades”. En: Ius et Veritas. Año IX, Nº 16, Lima, 1998, pp. 17-19.

65 Ibídem, p. 17.

66 Código Procesal Civil

Artículo 108.- Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:

1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario;

2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso;

3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor; o

4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.

En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los sucesores, determina que continúe el proceso con un curador procesal. Será nula la actividad procesal que se realice después de que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor al proceso, este proseguirá con un curador procesal nombrado a pedido de parte.

67 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 17.

68 Ibídem, p. 18. El profesor Monroy tiene una visión particular que no compartimos, expresada en la siguiente cita: “El fundamento de la sucesión procesal es el principio de economía procesal. Acabar con el proceso cuando todo lo que ha ocurrido es que se ha incorporado a este otro sujeto que ha acreditado tener interés directo en lo que se decida y a quien, además, lo va a afectar directamente la decisión final que se tome en el proceso, es una decisión onerosa, poco práctica y procesalmente incorrecta. En el caso concreto podría muy bien ocurrir que la persona que adquiere las acciones del impugnante lo haya hecho pagando un adicional en atención a que su abogado, al revisar el proceso de impugnación, ha advertido que las posibilidades de ganar el proceso son altas y que la decisión impugnatoria mejorará considerablemente el valor patrimonial de las acciones. Sin embargo, una norma como la comentada, al impedir la venta de las acciones del impugnante, consagra una visión anquilosada que contradice la dinámica propia de las relaciones comerciales. Por las razones expuestas –compartiendo una vez más la enterada opinión del profesor Palacios– considero que la norma no ha optado en definitiva por alguna de las teorías, con lo que, peligrosamente, se puede sustentar el absurdo de que cuando un accionista transfiere sus acciones, el proceso no puede ser continuado por el adquirente” (Ibídem, p. 18). Creemos que la norma societaria no permite inferir que el hecho de transferir las acciones por parte del demandante signifique la pérdida de la posibilidad de ser continuado por el adquirente, pues el artículo 144 de la LGS establece que el proceso se extinguirá respecto de él, mas no respecto de quien actualmente ostenta el estatus de accionista y, por lo tanto, en virtud de su calidad de sucesor procesal puede lógicamente continuar el proceso en el estado en que se encuentre.

69 Ibídem, p. 19.

70 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Ob. cit., p. 334.

71 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 304.