El autor analiza las causas que sustentan la realización de los procesos de selección por encargo en las contrataciones del Estado. En este sentido, señala que el citado procedimiento solo comprende la etapa de selección, mas no la de los actos preparatorios y de ejecución contractual, ya que estos se encuentran bajo la gestión de la entidad encargante. Precisa también que la ejecución del encargo no implica el desconocimiento de la normativa sobre contrataciones del Estado para la elección del proveedor que requiere contratar la entidad encargante.

MARCO NORMATIVO

• Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): art. 6.

• Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 86, 87, 88 y 89.

INTRODUCCIÓN

En el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, establece la obligatoriedad de las contrataciones públicas, señalando que las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente a través de los procedimientos que la Ley establezca para ello.

El marco normativo vigente en la actualidad, lo encontramos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, modificado por Ley N° 29873 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF.

En mérito de las disposiciones legales contenidas en las normas antes referidas todas las entidades, en los casos que deseen contratar servicios, adquirir bienes y ejecutar obras, deben transitar por las tres etapas de aquello que se denomina proceso de contratación,es decir, deben realizar los actos preparatorios, la fase de selección y la ejecución contractual, a fin de satisfacer sus necesidades, que en buena cuenta repercuten en la sociedad, al generar valor público.

Si bien es responsabilidad de cada entidad llevar a cabo sus procesos, es importante recordar que uno de los pilares de las contrataciones públicas es que estas se realicen observando, entre otros, el principio de eficiencia1, razón por la cual, la propia normativa ha desarrollado mecanismos de contratación que pueden ser utilizados por las entidades.

Bajo esa premisa, podemos hacer referencia a las compras corporativas y a los procesos de selección por encargo, a través de los cuales se busca aprovechar los beneficios de la economía de escala en las compras públicas y la selección de proveedores por una entidad distinta a la que posee la necesidad, por razones de especialidad o de economía, respectivamente.

En el presente artículo nos avocaremos al estudio de los procesos de selección por encargo, mostrando sus características y analizando sus requisitos, a efectos de que los operadores de la norma puedan emplearlo como un procedimiento eficiente en la contrataciones del Estado.

I. DEFINICIÓN DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO

Podemos definir al proceso de selección por encargo, como un mecanismo de contratación alternativo, a través del cual las entidades, por razones de especialidad o economía, encargan a otra, la realización de un proceso de selección destinado a la adquisición de un bien, contratación de un servicio o ejecución de una obra.

El encargo puede ser realizado a una entidad pública o privada, nacional o internacional, también a organismos internacionales, para lo cual, en todos los casos, este será formalizado a través de la suscripción de un convenio interinstitucional.

Asimismo, como requisito previo a la suscripción de referido convenio, se debe expedir un informe técnico legal que sustente, no solo la necesidad de encargar el proceso de selección, sino que además, debe contener un análisis de la viabilidad del encargo, para que luego de ello, el Titular de la Entidad apruebe la realización del encargo.

La modalidad del encargo, tiene su origen legal en el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones

(…)

Mediante convenio, las entidades podrán encargar a otras del sector público y/o privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento”.

Ahora bien, es pertinente traer a colación que el proceso de contratación incorpora tres fases como son la de actos preparatorios, fase o etapa de selección y la de ejecución contractual; bajo esta premisa, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través de su Dirección Técnico-Normativa, ha emitido la Opinión N° 017-2010/DTN, relacionada a la selección por encargo:

“(…)

Como se aprecia, si bien el artículo 6 de la Ley establece que a través de convenios las Entidades pueden encargar la realización de sus contrataciones, también indica que tal encargo debe llevarse a cabo conforme a las disposiciones del Reglamento, el cual, en el primer párrafo de su artículo 86, establece que el encargo está referido únicamente al proceso de selección.

En tal sentido, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha facultado a las entidades a encargar la etapa del proceso de selección, manteniendo en la esfera interna de las entidades encargantes la realización de las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual.

(…)”.

El criterio contenido en la opinión citada, es el mismo que se ha expresado en innumerables documentos expedidos por el OSCE, no obstante, es conveniente hacer una precisión al respecto, ya que, si bien, en principio la entidad encargada solo tiene a su cargo la realización del proceso de selección, no debemos olvidar, que de conformidad con el artículo 6 de la Ley, también existe la posibilidad de que esta pueda hacerse cargo de algunas actuaciones correspondientes a la fase de actos preparatorios, de acuerdo a los procedimientos y formalidades establecidos en el reglamento.

En ese orden de ideas, cuando la entidad encargada sea una institución pública, esta deberá realizar dos actuaciones correspondientes a la fase de actos preparatorios, como son el designar al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección, el cual deberá proceder a la elaboración de las bases.

Las demás actuaciones como son: la inclusión en el plan anual de contrataciones, la elaboración del requerimiento, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, la disponibilidad presupuestal, aprobación del expediente de contratación y aprobación de las bases, estará a cargo de la entidad encargante.

1. Razones que sustentan el encargo

Como se ha podido observar en lo anteriormente señalado, el encargo se sustenta en dos razones que no son excluyentes una de otra, puede presentarse cualquiera de ellas para que el encargo proceda.

Al respecto, encontramos que el encargo debe ampararse en razones de especialidad o razones de economía en la contratación, para ello, citaremos la Opinión N° 034-2011/DTN, expedida por la Dirección Técnico Normativa de OSCE, la cual explica con total claridad el tema que venimos desarrollando:

“(…)

1.1. “¿Qué tipo de razones económicas sustentan la decisión de una selección por encargo?”

(…)

Así, el referido artículo establece que el encargo de proceso de selección puede realizarse por “razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria”, precisando que para realizar el encargo las Entidades deben contar con un “informe técnico-legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo”. Luego, las Entidades deben celebrar un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional que llevará a cabo el proceso de selección.

Adicionalmente, del artículo 86 del Reglamento se desprende que corresponde al Titular de la Entidad aprobar la celebración de convenios que tengan por objeto el encargo de procesos de selección.

1.1.1. Dicho lo anterior, debe precisarse que las razones de tipo económico que pueden sustentar el encargo de proceso de selección, son aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de fondos públicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfacción de la necesidad, entre otras razones que, objetivamente, garanticen el uso eficiente de los recursos públicos.

Así, por ejemplo, si una municipalidad distrital no cuenta con personal suficiente para conformar el comité especial que debe llevar a cabo un proceso de selección, podría encargar la realización del proceso a la municipalidad provincial, evitando incurrir en los gastos que implicaría contratar personal para conformar dicho comité, así como evitar dilaciones que impidan el oportuno abastecimiento de la Entidad.

1.2. “¿En qué consiste el motivo de “especialidad en el objeto de la convocatoria” para sustentar una selección por encargo? ¿Se refiere al hecho de haber realizado procesos de un determinado tipo sin contar con el conocimiento técnico necesario, o al tener el conocimiento técnico necesario, independientemente de no haber realizado ningún proceso de selección? ¿O quizá se refiere al hecho de tener la especialidad en el manejo administrativo de procedimientos de selección?”.

Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la decisión de encargar un proceso de selección, son aquellas referidas al conocimiento y soporte especializados en la contratación de un determinado objeto contractual, lo cual implica que la entidad encargada tenga tanto el conocimiento técnico de dicho objeto como el soporte logístico necesario para llevar a cabo los respectivos procesos de selección.

(…)”.

2. Encargo a una entidad pública

Luego de la emisión del informe técnico-legal que sustenta las razones que se exigen para la autorización del encargo y con la aprobación del Titular de la Entidad, se procede a la celebración del Convenio Interinstitucional entre la entidad encargante y la encargada, con lo cual queda formalizado el encargo del proceso de selección.

Luego de ello, cada una de las entidades, en la oportunidad que le corresponda procederá con las acciones que le compete a cada una de ellas.

Cabe añadir que, en los casos que se interponga un recurso de apelación, será la entidad encargada, quien deberá resolverlo, salvo que por el tipo del proceso de selección convocado, este sea de competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado.

3. Encargo a una entidad privada, nacional o internacional

Para el caso de encargos que deban realizarse a entidades privadas, sean estas nacionales o internacionales, la norma dispone que previamente deba convocarse un proceso de selección, destinado a determinar con quién se realizará el encargo.

Asimismo, en dicho proceso las entidades participantes deberán acreditar una experiencia de contratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda al requerimiento de la entidad encargante, debiendo estar inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado.

Luego de ello, podrá celebrarse el convenio a que hemos hecho referencia con anterioridad, debiendo precisarse con total claridad el proceso que se encarga, es decir, será un convenio específico por cada uno de los encargos.

4. Encargo a un organismo internacional

Esta modalidad reviste algunas características particulares en cuanto a la competencia para la aprobación del encargo, así como en los informes que deben expedirse previamente.

En primer término, en lo que respecta al funcionario autorizado para la aprobación del encargo, es pertinente señalar que ello fue materia de la modificación efectuada mediante Decreto Supremo N° 138- 2012-EF, al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en mérito del cual, la regulación vigente establece que para las entidades del Gobierno Nacional y los organismos constitucionalmente autónomos, la aprobación se realiza mediante resolución de su titular.

Para el caso de los Gobiernos Regional y Locales, la aprobación se realiza mediante Acuerdo del Gobierno Regional o Municipal, respectivamente.

Asimismo, la decisión de encargar, requiere previamente lo siguiente:

• Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratación objeto del encargo.

• Informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la concertación del convenio.

Cabe resaltar que de conformidad con el artículo 89 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se exige igualmente la celebración de convenios específicos para cada proceso encargado, debiendo precisarse obligatoriamente los siguientes aspectos:

a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado.

b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitación en materia de compras al personal que la entidad designe.

c) Obligación por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, así como de registrar en el Seace, directamente o a través del organismo internacional, la convocatoria de los procesos de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.

d) Provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Finanzas, Contraloría General de la República y al OSCE, respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por estas entidades.

Ahora bien, debemos tener en consideración que en los casos que los encargos sean realizados a organismos internacionales, resulta probable que aquellos proveedores que resulten seleccionados puedan encontrarse no domiciliados en el país, es más, podrían desconocer los procedimientos de Contratación Pública que determina nuestra legislación y no saber con qué requisitos deben contar en el caso de una eventual contratación con alguna entidad.

Recordemos, además, que el literal a) del numeral 5) del artículo 89 del Reglamento autoriza al organismo internacional encargado a realizar el proceso de selección conforme a normas uniformes aplicables a nivel internacional, siempre que dichas normas cumplan los principios establecidos en la Ley.

Por ello, resulta de suma importancia traer al escenario, la Opinión Nº 012-2010/DTN, que analiza el cumplimiento de los requisitos exigidos para la suscripción del contrato, de acuerdo a la normativa nacional, al respecto señala lo siguiente:

“(…)

2.4. En este punto, es necesario resaltar que la finalidad del proceso de selección es identificar, en condiciones de transparencia y libre competencia, al proveedor que represente la mejor oferta para la entidad, a efectos de que la entidad celebre contrato con dicho proveedor y obtenga los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

En esa medida, el organismo internacional debe tener en consideración que el fin último del encargo aceptado es que la Entidad encargante pueda celebrar un contrato válido con el proveedor seleccionado, siendo que la validez de dicho contrato dependerá de la observancia de los requisitos y formalidades establecidos por la Ley y su Reglamento para su perfeccionamiento. En el punto anterior ya se ha precisado que las normas uniformes son aplicables única y exclusivamente al proceso de selección, mientras la Ley y su Reglamento son las normas aplicables a la ejecución contractual son las de la Ley y su Reglamento.

2.5. Ahora bien, entre los requisitos para el perfeccionamiento del contrato tenemos, en primer lugar, el establecido por el artículo 9 de la Ley, el cual dispone que para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.

Como se aprecia, para ser contratista del Estado es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. En ese sentido, el artículo 51 de la Ley, en su literal e) establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: “Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)” (el subrayado es agregado).

Adicionalmente, el artículo 141 del Reglamento establece los requisitos que todo proveedor deberá cumplir para la celebración del contrato, entre estos, la presentación de la “Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado”.

Por su parte, el artículo 183 del Reglamento establece los requisitos adicionales para la celebración del contrato de obra, entre estos: “Presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación expedida por el RNP”.

Cabe precisar, que la emisión de la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y de la Constancia de Capacidad Libre de Contratación, presupone la inscripción del proveedor en el Registro Nacional de Proveedores.

En virtud de lo expuesto, debe indicarse que para la celebración del contrato, el proveedor seleccionado por el organismo internacional deberá encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, como lo requiere el artículo 9 de la Ley, y cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 141 y 183 del Reglamento, entre estos, presentar la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la Constancia de Capacidad Libre de Contratación.

(…)”.

II. LA SELECCIÓN POR ENCARGO ¿INAPLICACIÓN DE LA NORMA?

Nos planteamos esta interrogante, porque hemos observado que existe una consideración errónea en relación a la naturaleza de la selección por encargo, respecto de la cual, algunos aducen, que se trata de una institución que constituye en sí misma una causal de inaplicación de la norma, argumento al cual nos oponemos.

Tal vez, el hecho de que la selección por encargo sea formalizado a través de la celebración de un convenio interinstitucional, genera esa percepción equívoca de inaplicación, relacionada con el literal “s” del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.

El mejor argumento de nuestra posición se refleja en el hecho de que la selección por encargo no exime a las Entidades a dejar de realizar algunas de las etapas del proceso de contratación, por el contrario, todas transcurren con total normalidad, con la única diferencia que la fase de selección es encargada a otra Entidad, para que esta la realice, debido a razones de economía o especialidad.

Por ello, es que con total acierto la Ley N° 29873, que modificó la Ley de Contrataciones del Estado, incorporó en la redacción de la causal de inaplicación referida a la celebración de convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, o entre estas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro. El siguiente texto:

“Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningún caso se realizarán para el encargo de la realización de procesos de selección”.

Con ello, queda demostrado que la norma no considera al encargo, como un figura de inaplicación.

CONCLUSIONES

Como se ha podido observar, la selección por encargo constituye un mecanismo de contratación que puede ser empleado alternativamente por las Entidades, institución normativa que tiene como esencia la búsqueda de realizar contrataciones más eficientes.

Recordemos que cada una de las Entidades del sector público son especialistas en contratar un determinado grupo de bienes o contratar determinados servicios o ejecutar obras, así como existen otras contrataciones que se realizan comúnmente; en este sentido, es importante tener un mecanismo a través del cual, entre ellas puedan cooperar interinstitucionalmente y así satisfagan adecuadamente sus necesidades, situación que, reiteramos, repercute en el bienestar sociedad.

También creemos importante que, en el supuesto de que el encargo está sustentado en razones de especialidad, debe considerarse que la entidad encargada debe intervenir en la elaboración del requerimiento, ya que definitivamente, al ser una Entidad especialista en el objeto de la contratación encargada, se requiere necesariamente su participación para definir con precisión las características y especificaciones que deben formar parte del requerimiento.

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* Abogado, con estudios de posgrado en Contrataciones del Estado. Abogado de la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - Dares del Ministerio de Salud.

1 PRUDENCIO GAMIO, Sofía. “¿Qué se requiere realmente para contar con compras gubernamentales más eficientes? ¿Basta con modificaciones normativas? Una mirada a los procesos de selección sujetos a la legislación de Contrataciones del Estado”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 66-2011, PUCP, p. 133.

“(…)

De esta manera, los procesos de selección están concebidos para que las entidades del Estado obtengan las mejores condiciones para la satisfacción de sus necesidades (calidad, cantidad, precio, plazos) en salvaguarda del interés común, lo que a su vez impacta en la economía, dado el rol consumidor del Estado. No obstante, los principios también destacan la necesidad de rapidez en el desarrollo de los procedimientos, así como la necesidad de evitar toda sospecha de inmoralidad o corrupción en la contratación misma: la debida publicidad del procedimiento y la implementación de mecanismos idóneos de control garantizan la vigencia y el respeto de los principios de igualdad, concurrencia y transparencia de la contratación.

(…)”.