Las modificaciones a un contrato de mutuo con garantía hipotecaria se deben efectuar por escritura pública
CONSULTA:
Dos empresas celebran un mutuo con garantía hipotecaria. Como esta requiere escritura pública, incluyen también al contrato de mutuo en la referida escritura. Un año después la empresa mutuante le envía una carta notarial a la empresa mutuataria pidiéndole que el pago lo efectúe con bienes que ella produce, respondiendo la empresa mutuataria mediante otra carta notarial con la aceptación. No obstante, llegado el momento de su exigibilidad, la empresa mutuataria consulta si dicha modificación contractual requiere ser efectuada por escritura pública.
RESPUESTA
El contrato de mutuo puede estipularse en forma solemne, lo cual ocurre cuando al momento de configurar una garantía hipotecaria se incluye dentro de la escritura pública la celebración del mutuo; en tal caso, cualquier modificación a dicho contrato implica que se efectúe también mediante escritura pública.
FUNDAMENTACIÓN:
La función del mutuo es la de obtener y de conceder la disponibilidad de una cierta suma de dinero o de otras cosas fungibles con la obligación de restituir bienes de la misma especie y calidad, conforme se puede apreciar del artículo 1648 del Código Civil.
La función de este contrato es una de gran importancia dentro del tráfico jurídico y económico. Así se ha dicho que:
“El mutuo es el principal contrato de préstamo, pero este solo es celebrado por los agentes involucrados en el sector bancario y financiero. El mutuo es un contrato que connota prácticamente todos los aspectos de la vida diaria, siendo empleado en diversos ámbitos y por diferentes clases de sujetos, desde una gran empresa hasta un individuo común y corriente”1.
En cuanto a la formalidad, conforme se puede deducir del artículo 1649 del Código Civil, existe libertad de forma para la constitución del presente contrato, que es el medio de exteriorización de lo acordado por las partes de la relación jurídico patrimonial.
El mutuo puede expresarse de diversas formas, sea por documento privado o por escritura pública si así lo decidiesen las partes, convirtiendo la formalidad en un elemento constitutivo del contrato. Esto significa que operarían aquí las denominadas formas voluntarias que “son previstas por el mismo acto negocial; así pues, a diferencia de las formas legales, que son impuestas por la ley, la carga de la forma voluntaria tiene su fuente en la autonomía negocial”2.
En consecuencia, al estar ante un contrato de mutuo de forma solemne estipulado de esa manera por las empresas en referencia, las modificaciones al programa contractual deben ser realizadas en la forma efectuada en el contrato objeto de modificación, por lo que las cartas notariales cursadas no conllevan la modificación del contrato, la cual requerirá para tal efecto, que se efectúe por escritura pública.
Base legal
• Código Civil: arts. 1098, 1413, 1648 y 1649.
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1 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Comentario al artículo 1648”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 444.
2 BIANCA, Massimo. Derecho Civil. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 316.