Se puede contratar a un familiar como trabajador del hogar pero deberá inscribírsele en una AFP y contratar el seguro potestativo único de EsSalud
CONSULTA:
Un abogado nos comenta que algunos de sus clientes le han preguntado si existe la posibilidad de contratar a sus sobrinos o primos hermanos como choferes, nana o cocineras en sus hogares. En ese sentido, nos consulta si resulta legal esta contratación y si resulta posible inscribirlos en el Registro de trabajadores del hogar.
RESPUESTA
No existe ninguna norma laboral que prohíba la contratación de familiares consanguíneos o afines para realizar labores del hogar. Sin embargo, los límites han sido impuestos por normas tributarias que prohíben contratar familiares del empleador o de su cónyuge, hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad, inclusive; a efectos de la declaración del pago de las aportaciones de EsSalud y la ONP de estos trabajadores. En ese sentido, cuando se contrate a un familiar como trabajador del hogar, el empleador deberá inscribirlo en el seguro potestativo único de EsSalud y a una AFP como aportante facultativo.
FUNDAMENTACIÓN:
La normativa vigente que regula el trabajo del hogar es la Ley Nº 27986, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2003-TR. Según estas normas, el trabajo del hogar consiste en la prestación de servicios y comprenden labores de aseo, cocina, lavado, asistencia, cuidado de niños y demás, propias de la conservación de una residencia o casa-habitación y del desenvolvimiento de la vida de un hogar, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus familiares.
En ese sentido, estas labores incluyen la prestación de labores que realizan amas de llaves, cocineros, lavanderos, mayordomos, niñeras, porteros, jardineros y demás actividades similares, siempre y cuando se realicen en una residencia y no implique beneficio económico para el empleador. Quedan excluidas las actividades indicadas o análogas que se presten para empresas o en las cuales el empleador obtenga un lucro o beneficio económico cualquiera.
En relación con la consulta planteada, y luego de una revisión de la normativa que regula la materia, debemos señalar que no existe ninguna disposición que imponga alguna limitación a los empleadores que deseen contratar a familiares consanguíneos o afines para realizar estas labores. En ese sentido, podemos concluir que, en principio, es totalmente factible que se produzca una contratación de este tipo, pues la ley que regula la materia no lo impide.
Sin embargo, con respecto a este tema se debe tener presente que la Resolución de Superintendencia N° 191-2005-SUNAT creó el registro de empleadores de trabajadores del hogar, trabajadores del hogar y sus derechohabientes. Dicha norma señala en su artículo 1 que es trabajador del hogar a efectos de este registro “quien efectúa las labores de aseo, cocina, lavado, asistencia, cuidado de niños y demás propias de la conservación de una residencia o casa-habitación y del desenvolvimiento de la vida de un hogar, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus familiares, y siempre que laboren una jornada mínima de cuatro horas diarias (…). Están excluidos los familiares del empleador o de su cónyuge, hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad, inclusive” (el resaltado es nuestro).
Sobre el particular, somos de la opinión que esta norma incomprensible excluye del registro de los trabajadores del hogar a los familiares del empleador, pues establece una limitación que no se encuentra estipulada en la ley de la materia, con lo cual la referida resolución lesiona el principio de legalidad y de jerarquía por cuanto se encuentra en un nivel inferior a la Ley N° 27986.
En ese sentido, si bien la normativa laboral habilita que pueda contratarse a familiares para realizar el trabajo del hogar, la Resolución de Superintendencia N° 191-2005-SUNAT impide que pueda inscribirse en el Registro de trabajadores del hogar y sus derechohabientes a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad. Con ello, se vería restringido el acceso a los derechos a la pensión y seguridad social de estas personas, pues es ante Sunat que se declara el pago de las aportaciones de EsSalud y la ONP de estos trabajadores.
Ante este escollo legal, la recomendación sería que al trabajador del hogar que sea familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad del empleador se le inscriba en el seguro potestativo único de EsSalud y a una AFP como aportante facultativo, con el fin de atenuar esta cuestionable limitación impuesta por la Sunat y, de esta manera, cumplir con los derechos que le corresponden a estos trabajadores.
Base legal
• Ley de los Trabajadores del Hogar, Ley Nº 27986 (03/06/2003).
• Reglamento de la Ley de los Trabajadores del Hogar, Decreto Supremo Nº 015-2003-TR (20/11/2003)
• Registro de Empleadores de Trabajadores del Hogar, Trabajadores del Hogar y sus Derechohabientes, Res. N° 191-2005 (01/10/2005)
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3 Entre uno de los supuestos que configuran actos de hostilidad hacia el trabajador por parte del empleador, el establecido en el inciso c) del artículo 30 de la LPCL y en el artículo 50 de su Reglamento, que señalan que el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta habitualmente sus servicios con el propósito de ocasionarle un perjuicio (movilidad geográfica), es equiparable al despido.