En este informe especial se dará cuenta de los argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC sobre la propiedad del territorio comunal, las manifestaciones de la autonomía comunal, entre ellas, del uso y libre disposición de las tierras, así como –y principalmente– del derecho a la libre determinación de las comunidades indígenas y nativas, base y fundamento de sus demás derechos colectivos. A tales efectos contaremos con las certeras opiniones de Walter Albán Peralta y Luis Carlos Buob Concha.

SUMARIO

Introito. I. Hechos relevantes del caso concreto. II. Reglas para la procedencia de la conversión de un proceso constitucional en otro y los presupuestos del proceso de amparo contra hábeas corpus. III. La multiculturalidad como fundamento de una sociedad tolerante a la diversidad y del reconocimiento de otras culturas o identidades. IV. La propiedad del territorio comunal de las comunidades indígenas y nativas y sus límites. V. Autonomía comunal de los pueblos indígenas y nativos. VI. Por fin, el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas (sobre su territorio).

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: arts. 2 incs. 8, 16 y 19; 48; 66; 67; 70; 88; 86; 89; y 149.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 21.

• Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): arts. 16 y 18.

• Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI): arts. 3 y 4.

INTROITO

En esta ocasión, el informe especial que la sección Constitucional y Procesal Constitucional abordará dos de temas de suma importancia, uno de ellos es la propiedad territorial de las comunidades indígenas; asimismo, se dará cuenta del “la autonomía comunal”, en especial, para el uso y la libre disposición de las tierras; lo que implica indefectiblemente, el consentimiento y la libre determinación de los pueblos para ejercer plenamente el derecho de propiedad, entendido este desde un enfoque étnico, cultural, histórico y colectivo1.

A tales efectos, nos serviremos del reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, mediante el cual se estimó la demanda –originalmente planteada como una de hábeas corpus (y, posteriormente, reconvertida en una de amparo)– interpuesta por la Presidenta de la Comunidad Nativa Tres Islas, Juana Griselda Payaba Cachique (a favor suyo y el de los miembros del colectivo Shipibo y Ese`Eja) al evidenciarse la vulneración de los derechos a la propiedad del territorio comunal y la autonomía de los pueblos indígenas y nativos.

I. HECHOS RELEVANTES DEL CASO CONCRETO

Antes de comentar la sentencia del Colegiado Constitucional es necesario remembrar los hechos que la precedieron para entender a cabalidad lo resuelto, así como realizar una certera crítica a ella. Describamos, entonces, sucintamente.

Ante todo, comencemos mencionado que en un primer proceso constitucional el ad quem estimó la demanda de hábeas corpus que plantearon, en su momento, los propietarios de dos empresas de transporte de pasajeros (Los Pineros S.R.L. y Los Mineros S.A.C.) contra la Comunidad Nativa Tres Islas, ello al evidenciar que la garita y el cerco de madera que esta colocó en el camino vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante trasgredía su derecho a la libertad de tránsito, ya que no permitía el paso de sus unidades, pese a que era de uso público (pero de naturaleza privada, a palabras del órgano resolutor).

No conforme con este primer pronunciamiento de hábeas corpus, la Presidenta de la Comunidad Nativa de Tres Islas interpuso contra él una demanda, también, de “hábeas corpus”, alegando que con la primigenia sentencia constitucional, el Poder Judicial estaba trasgrediendo la integridad territorial del colectivo nativo y la función jurisdiccional que constitucionalmente le había sido asignado, pues no consideró que la instauración de las referidas barreras –restrictivas a la libertad de tránsito– fue una decisión de toda la comunidad en salvaguarda de la integridad de la propiedad comunal, ya que las empresas de transporte (ganadoras del primer proceso de hábeas corpus) trasladaban personas que trastocaban la convivencia entre los nativos (mineros y taladores ilegales, entre otros).

Es, precisamente, esta segunda demanda de hábeas corpus que llega a manos del Tribunal, la cual es resuelta mediante la STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, pero reconvirtiendo el proceso, primero, en uno de amparo, atendiendo a que los derechos realmente vulnerados –propiedad territorial y autonomía comunal– no guardan conexidad con la libertad personal. A su entender ni los hechos y fundamentos señalados por la Presidenta respecto de su persona y el colectivo se relacionaban con la libertad personal. Los argumentos principales que utilizó el Colegiado para estimar esta segunda demanda de “hábeas corpus” serán examinados en las siguientes líneas.

II. REGLAS PARA LA PROCEDENCIA DE LA CONVERSIÓN DE UN PROCESO CONSTITUCIONAL EN OTRO Y LOS PRESUPUESTOS DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA HÁBEAS CORPUS

Antes de analizar el fondo del asunto de hábeas corpus, el Colegiado reconvierte este proceso en uno de amparo, para ello hace uso de las conocidas reglas de reconversión que ha establecido jurisprudencialmente, apelando principalmente al que hace referencia al riesgo de irreparabilidad del derecho.

Al respecto, se sabe que el instituto de la conversión procesal no ha sido usado con uniformidad por el Colegiado Constitucional, por el contrario, en ciertas ocasiones ha decidido que la causa que llega a sus manos y, que, a su entender, debe tramitarse como un proceso constitucional diferente, debe ser devuelto al juez de primera instancia para que este reconduzca correctamente los actos procesales y administre tutela; en otras, en cambio, y en atención a cosmovisión tuitiva de los derechos fundamentales, ha creído conveniente reconvertir, el mismo, el proceso y resolver el fondo del asunto, casi siempre por la flexible fórmula de la “irreparabilidad del derecho”.

Además de esta consideración, el Tribunal ha justificado la implementación de la conversión procesal, básicamente en tres consideraciones: El rol del juez constitucional, quien más allá de su denominación, está destinado finalmente a procurar la tutela efectiva y eficaz de los derechos fundamentales; asimismo, “la determinación de la competencia, cuanto menos de las primeras instancias [ante el Poder Judicial], para los procesos constitucionales de la libertad, no constituye un límite para que el Colegiado Constitucional pueda y deba convertir un proceso constitucional en otro de la misma clase”2.

Otra consideración, es la suplencia de la queja deficiente, que permite al Tribunal “corregir” los errores u omisiones que se presentan en las pretensiones formuladas por el agraviado, entre ellos, la corrección de la deficiente postulación de una demanda en un proceso libertario; finalmente, tenemos a los principios procesales constitucionales, los cuales procuran alcanzar la finalidad de los procesos constitucionales antes que la desestimación de una pretensión por la mera aplicación de las formalidades procesales. Atendiendo a estas justificaciones se han establecido las siguientes reglas:

Otra de las cuestiones que deben observarse, aunque no lo dice expresamente el Tribunal Constitucional, concierne a que al convertir un proceso constitucional en otro se deben observar las reglas de procedencia –previamente– dispuestas respecto al segundo proceso, pues, de lo contrario, no se generaría una relación jurídica procesal válida o se impediría un pronunciamiento ex post sobre el mérito de la controversia.

En el caso concreto se convirtió un proceso de hábeas corpus a uno de amparo contra hábeas corpus. En este especial tipo de “amparo”, el Colegiado ha establecido mediante precedente vinculante las reglas para su procedencia. Así, tenemos: “a) que procede contra aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamentales resulte manifiesta y plenamente acreditada; b) en defensa de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; c) no procede en contra de las decisiones emanadas por el Colegiado Constitucional; y, d) que solo procederá por una única oportunidad. Solo cuando se verifique estos preceptos, se podrá activar la tutela del amparo. Cabe añadir que la procedencia del segundo proceso constitucional requiere necesariamente que el mandato ordenado en la sentencia de hábeas corpus haya sido ejecutado, pues si no ha ocurrido tal hecho, se rechazará in limine la demanda de amparo3.

Suponemos, porque no lo dice la sentencia en comento, que antes de convertir el proceso de hábeas corpus en uno de amparo y resolver la controversia de la Comunidad Nativa Tres Islas, el Tribunal Constitucional verificó el cumplimiento del mandato de la sentencia estimatoria del primer hábeas corpus que plantearon los propietarios de las empresas de transporte por la lesión del derecho a la libertad de tránsito. Ello no debe perderse en un segundo plano de análisis, por el contrario, la verificación del cumplimento de los requisitos de procedencia, confirma que, efectivamente, debió y debe convertirse el proceso venido en grado.

III. LA MULTICULTURALIDAD COMO FUNDAMENTO DE UNA SOCIEDAD TOLERANTE A LA DIVERSIDAD Y DEL RECONOCIMIENTO DE OTRAS CULTURAS O IDENTIDADES

Luego de abordar los referidos temas procesales, el Colegiado sustenta su análisis en la “multiculturalidad” –a nuestro entender como obiter dicta–, entendiéndola como una política de Estado que en atención a determinadas realidades sociales, pretende reconocer derechos especiales a minorías estructuradas e identificadas en determinados elementos culturales. En ese sentido, explica que el Estado peruano está comprendido por diversas culturas y etnias, hecho que se deriva de la adopción del modelo de Estado social y democrático de Derecho, donde “el enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”4.

Con mayor rigor, y en ese sentido, se ha expresado que “la inclusión de la perspectiva multicultural (o intercultural) en la Constitución, implica un giro copernicano en el concepto de nación y, por consiguiente, de la identidad nacional”5. Tal afirmación no es esporádica ni coyuntural, obedece, más bien, a un cambio de ideología que propugna la tolerancia a la diversidad (el paradigma de Estado Constitucional de Derecho) y el reconocimiento, de hecho y jurídicamente, de los colectivos que históricamente fueron relegados, como son las poblaciones indígenas y nativas. En efecto, con el cambio de paradigma se han establecido nuevos enfoques que propugnan el respeto y reconocimiento constitucional de las posiciones minoritarias y contramayoritarias6.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando en un anterior pronunciamiento ha estimado que:

“Es en la emotio donde se debe poner en relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrático, en la medida que:

‘el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no solo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna’.

En una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra –integrada por una cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla–, es necesario que se reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo.

De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que ‘la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno (…)’”7.

Ahora bien, dentro de las expresiones de la multiculturalidad arraigadas en la Constitución –como manifestación de la autonomía de las comunidades indígenas y nativas– encontramos, entre otros, al ejercicio de la función jurisdiccional (artículo 149 de la Constitución), el derecho de propiedad sobre la tierra. Asimismo, esta autonomía, reconocida constitucionalmente, no supone autarquía, ya que el respeto de la existencia y cosmovisión de los colectivos nativos e indígenas, así como toda medida emitida a su favor deben enmarcarse dentro del respeto de los derechos fundamentales, el diálogo intercultural; valores constitucionales tales como la dignidad de la persona; y, los principios de soberanía del pueblo, el Estado Democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.

IV. LA PROPIEDAD DEL TERRITORIO COMUNAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NATIVAS Y SUS LÍMITES

El derecho de propiedad no puede ser analizado únicamente desde la cosmovisión privatista del Derecho Civil (real), pues el enfoque constitucional exige comprender factores que escapan a la mera relación patrimonial e individualista entre el propietario y su bien. En efecto, la propiedad no solo supone un derecho subjetivo que permite a su titular disfrutar, usar, disponer y reinvindicar un bien, también constituye una garantía institucional que asegura su integridad e inviolabilidad (artículos 2, incisos 8 y 16; y, 70 de la Constitución).

Si ya resulta complejo definir y dotar de contornos al derecho de propiedad, lo es mucho más, tratar de definir la propiedad sobre el territorio de los pueblos indígenas y nativos, pues debemos tener en consideración que la titularidad recae en un todo colectivo en el que sus integrantes se relacionan por aspectos históricos, sociales y culturales que difieren de la concepción urbana occidental, y que el bien sobre el que recae: el territorio; tiene peculiaridades que escapan a las concepciones jurídicas al comprender una forma de vida y existencia totalmente singular. La simbiosis que existe entre el colectivo nativo e indígena (y, por ende, entre sus integrantes) y su territorio sobrepasa la percepción del derecho de propiedad desde una unívoca perspectiva, entrando a tallar el derecho a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19); y la garantía de la propiedad sobre la tierra en forma comunal o asociativa (artículo 88 de la Constitución).

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Pueblo de Saramaka vs. Surinam y Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua; el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“[L]a relación entre los pueblos indígenas y la tierra resulta ser una manifestación singular de tales pueblos, en consecuencia, el artículo 13 de la Convención 169 establece que el término ‘tierras’, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de ‘territorio’ ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial. Se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra [en el entendido de que] ‘entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras’”8.

Cabe resaltar, además, el reciente fallo de la Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (párrafos 146 y 148), donde se realiza precisiones en torno a la “propiedad comunal” y el respeto de su identidad cultural, el cual detallamos a continuación:

“El artículo 21 de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.

(…)

Para determinar la existencia de la relación de los pueblos y comunidades indígenas con sus tierras tradicionales, la Corte ha establecido: i) que ella puede expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) que la relación con las tierras debe ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o presencia tradicional, a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; formas tradicionales de subsistencia, como caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres u otros elementos característicos de su cultura. El segundo elemento implica que los miembros de la comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, de realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras tradicionales”.

Consolidando dichos criterios y marcando diferencias entre “tierra” y territorio”, en la STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC se ha plasmado directrices básicas acerca de la propiedad del territorio comunal de las comunidades indígenas y nativas, la cual debe ser comprendida y asentada desde una dimensión política que en última instancia es establecida en el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y nativos (artículos 3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas). Así, y de una vez, se reconoce expresamente el derecho a la libre determinación de estos colectivos, el cual es la base y fundamento de todos los demás derechos (tópico que merece, sin duda alguna, un acápite aparte de tratamiento).

En esa línea, y conforme al derecho a la libre determinación, los colectivos nativos e indígenas tienen plena facultad de decidir el uso y libre disposición de sus tierras, por lo que pueden decidir quiénes ingresan o no a sus dominios territoriales, así como a repelar la intrusión a este. En efecto, el artículo 18 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que: “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por terceros (particulares y hasta el propio Estado) ajenos a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”. Como se observa, con el pronunciamiento (sentencia) del caso Comunidad Nativa Tres Islas, se reconoce la libre disposición de los pueblos para ejercer, a plenitud, su derecho de propiedad, la cual se caracteriza, entre otras cosas, por ser: “a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política”9.

Sin embargo, como todo derecho, la propiedad del territorio comunal no es absoluta, sino que requiere armonizarse con los derechos fundamentales y los valores que inspiran la Constitución y el Estado democrático y social de Derecho, tales como los establecidos en “los artículos 66, 67, 70 y 72, entre otros”10 de la Norma Fundamental. El primer dispositivo, como se sabe, hace referencia a los recursos naturales; el segundo, a la Política Nacional del Ambiente y al uso sostenible de los recursos; mientras que los artículos 70 y 72, a la igualdad de trato entre la propiedad de extranjeros y connacionales, y las restricciones al uso de la propiedad por seguridad nacional, respectivamente. Con esto, queda claro que si bien el Estado debe promover y garantizar el reconocimiento y respeto del derecho del territorio comunal, también, lo es que las comunidades indígenas y nativas al ejercerlo deben respetar la unidad e indivisibilidad del Estado (artículo 43 de la Constitución), así como los bienes constitucionales a la seguridad nacional y necesidad pública.

En ese sentido, también se expresa la Corte al referir que “cuando los Estados imponen limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales deben respetar ciertas pautas. Así, ‘cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles’, las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática sin implicar una denegación de la subsistencia como pueblo. Asimismo, el Tribunal ha precisado que tratándose de recursos naturales que se encuentran en el territorio de una comunidad indígena, además de los criterios mencionados, se exige al Estado que verifique que dichas restricciones no impliquen una denegación de la subsistencia del propio pueblo indígena”11.

V. AUTONOMÍA COMUNAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y NATIVOS

Otro tema que no puede pasar inadvertido está referido a las manifestaciones de la autonomía comunal de los pueblos indígenas y nativos, la cual se encuentra reconocida en el artículo 89 de la Constitución, el cual reza que los colectivos son autónomos “en la organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo”. Esta institución guarda indefectiblemente relación con el derecho a la identidad cultural y étnica, así como con el reconocimiento oficial de la diversidad de lenguas e idiomas (artículo 48 de la Constitución) que se hablan en todo el Perú; así como el establecimiento de cuotas mínimas de representación de estos pueblos en los consejos regionales y municipales (artículo 191 in fine de la norma normarum).

Al respecto, no es la primera vez que el Colegiado hace mención a esta “autonomía” y las diversas manifestaciones en que está se concretiza12, en especial en el ejercicio de la función jurisdiccional –de conformidad con el Derecho consuetudinario–, y la libre determinación sobre el uso y disposición de sus tierras. Esto resulta ser sumamente importante, pues se insiste en que, en principio, existen espacios donde el colectivo nativo e indígena ejerce plenamente sus facultades, sin intervención de ninguna autoridad estatal o particular, claro está, siempre que se respeten los derechos fundamentales y la normativa legal y constitucional. En tal sentido, y acerca de los hechos concretos en el caso Comunidad Nativa Tres Islas, el Tribunal ha estimado que:

“La decisión comunal se sobrepone al interés colectivo de quienes transitan por tal camino [posible restricción del derecho a la libertad de tránsito]. Tal afirmación es realizada sin tomar en consideración la propia naturaleza de la autonomía comunal. En efecto, el artículo del Convenio 169 establece que: ‘Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Ello, desde luego, puede verse materializado a través del ejercicio de su autonomía (…) En tal sentido, al no haberse permitido ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su comunidad, [el] Colegiado estima que el ámbito de autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas ha sido vulnerado” (f. j. 43).

Observamos, pues que el Tribunal Constitucional advirtió que el ad quem que emitió la primera sentencia estimatoria de hábeas corpus contra los intereses de la Comunidad Nativa Tres Islas, al justificar su fallo en el derecho a la libertad de tránsito de los terceros no justificó adecuadamente la trasgresión de este derecho, ni consideró la autonomía que tienen los colectivos sobre el uso y disposición de sus tierras; es más, se precisa que no se optimizó los derechos en conflicto, tampoco se procuró la concretización del “diálogo institucional e intercultural”.

En contraste con las facultades y prerrogativas reconocidas a través de la “autonomía comunal”, también se ha sostenido que esta no está exenta de control y fiscalización por parte de la autoridad administrativa. “Pero tal intromisión en el territorio indígena tendrá que ser debidamente justificada por la autoridad administrativa. De igual forma, [se] estima importante enfatizar que en virtud del Convenio 169 y la Ley Nº 29785, el Estado está obligado a consultar previamente a los pueblos indígenas aquellos actos administrativos o legislativos que pudieran afectarles directamente” (f. j. 45; el resaltado es nuestro).

VI. POR FIN, EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (SOBRE SU TERRITORIO)

Quizás, y sin temor a equivocarnos, lo más importante de la STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC es el reconocimiento expreso en cuanto del derecho a la libre autodeterminación de las comunidades indígenas y nativas, pues como bien señala Juan Carlos Ruiz Molleda: “La importancia y utilidad (…) está en que aborda e intenta desarrollar un derecho que ha permanecido invisibilizado, incluso en la agenda de los propios pueblos indígenas. No se trata de un derecho más, todo lo contrario, se trata de uno de los derechos más potentes de los pueblos indígenas y, que a juicio de muchos, es el derecho fundamental del conjunto de derechos de los pueblos indígenas, e incluso de la propia Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas”13 (el resaltado es nuestro).

Pero ¿qué implica la libre autodeterminación? A palabras del Alto Tribunal, esta “es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su Derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales14.

Con mayor precisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido que: “En virtud de este derecho [las comunidades] establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. El artículo 1 consagra un derecho inalienable de todos los pueblos, que se describe en sus párrafos 1 y 2. En virtud de ese derecho, los pueblos ‘establecen libremente su condición política y proveen, asimismo, a su desarrollo económico, social y cultural’. Este artículo impone a todos los Estados partes las obligaciones correspondientes. Este derecho y las obligaciones correspondientes en cuanto a su aplicación están vinculados a otras disposiciones del Pacto y normas de Derecho Internacional”15.

Estudios sobre los pueblos indígenas consideran que la libre determinación debe ser entendida como un derecho interno más que como uno externo, dado que debe enmarcarse y desarrollarse “dentro del marco de un Estado independiente establecido, especialmente cuando este Estado es democrático y respeta los derechos humanos”16 –antes que como una idea separatista o de secesión territorial con pretensiones autárquicas– y que se expresa en el ejercicio de la autonomía y autogobierno en cuestiones relacionadas con asuntos locales e internos de la comunidad nativa e indígena.

Finalmente, la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y urbanos encuentra estrecha relación con el derecho al consentimiento, pues ante determinados supuestos y en consideración a la importancia de los bienes, el Estado no solo debe llevar acabo el proceso de consulta, sino que requiere su consentimiento expreso, en atención a la autonomía comunal y, por su puesto, su facultad organizativa y autonormativa. Asunto que el Tribunal no ha abordado y que creemos merecía un mayor estudio y análisis. Esperemos que en el futuro, este órgano tienda a perfeccionar la jurisprudencia que hasta ahora ha emitido acerca de los pueblos indígenas y nativos, más aún cuando ya contamos con una Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ley Nº 29785; y, su reglamento, Decreto Supremo Nº 001-2012-MC.

Pueblos indígenas y libre determinación: algunos pasos para su protección

Opinión: Luis Carlos Buob Concha*

El 11 de setiembre de 2012, el Tribunal Constitucional emitió sentencia sobre el Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, relativo a un recurso de agravio constitucional sobre una demanda de hábeas corpus presentada por Juana Payaba, Presidenta de la Comunidad Nativa Tres Islas, la cual está asentada en la Provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios. Más allá de algunos temas de forma y fondo de la sentencia, que merecería un comentario más extenso; cabe referirnos al meollo de la problemática del caso referido, el cual está reflejado en dos temas de particular importancia en la coyuntura actual; por un lado, el derecho de la comunidad indígena a restringir la circulación por su territorio y determinar quiénes pueden, y quiénes no, ingresar a este; y, por el otro, las investigaciones penales seguidas contra las autoridades indígenas de la comunidad por haber decidido controlar el paso por su territorio, limitando la libertad de tránsito de terceras personas.

Al respecto, cabe destacar que el Colegiado reconoce el derecho a la autonomía comunal indígena para definir sus propios destinos, así como su idea y proyecto de desarrollo, subrayando el especial cuidado que este debe tener para repensar categorías jurídicas desde una perspectiva multicultural. Los hechos analizados los divide el Tribunal Constitucional en dos aspectos, en primer lugar, analiza el derecho de propiedad de la comunidad y declara su vulneración porque dos empresas de transporte ingresaron a su territorio sin título legítimo; y, por otro lado, el derecho a la autonomía comunal, manifestando que este se vulneró por no haber permitido a la comunidad ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su territorio. Respecto a las investigaciones penales, solo ordena que las autoridades respectivas deben resolverlas tomando en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia, sin especificar a cuáles se refiere.

De lo anterior, hay que reconocer la importancia de esta sentencia respecto a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente, en lo referido a su autonomía. Ello implica un acercamiento al concepto de libre determinación reconocido por la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas. No obstante, no es menos cierta la existencia de grandes desafíos que todavía persisten, no solamente por la necesidad de superar inmediatamente las dificultades en la aplicación efectiva de los estándares internacionales sobre la materia, sino además por la falta de cumplimiento de sentencias en calidad de cosa juzgada, la renuencia de los funcionarios públicos para articular adecuadamente los mecanismos para que se respeten y garanticen los derechos indígenas, y los enfoques culturales dominantes en perjuicio de las distintas visiones de estos pueblos. Incluso, con el desarrollo realizado en la presente sentencia, todavía quedan vacíos sobre la definición de conceptos y la ponderación de derechos en conflicto, sobre todo en casos donde enfoques de desarrollo vigentes amenazan la diversidad cultural existente y la propia libertad de dichos pueblos. De allí que no se pueda ignorar la reafirmación y fortalecimiento de su propia identidad, ni despreciar sus propias lógicas consuetudinarias y la legitimidad de sus reivindicaciones.

La libre determinación constituye un requisito fundamental para que los pueblos indígenas sean titulares y puedan ejercer plenamente sus derechos humanos, especialmente aquellos relacionados con los que pueden ejercerse colectivamente, por ello, la construcción de espacios públicos que fomenten el diálogo y respeto a la diversidad; y, una escuela que promueva la valoración de nuestra multiculturalidad son necesarias para garantizar una interacción y convivencia armoniosa como miembros de un Estado.

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* Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas e integrante del equipo jurídico del programa para Centroamérica y México del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. Las reflexiones aquí sostenidas son solo responsabilidad del autor y no comprometen a institución alguna.

Sentencia sobre el caso Tres Islas constituye un pronunciamiento trascendente

Opinión: Walter Jorge Albán Peralta*

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Tres Islas constituye, sin duda, un pronunciamiento trascendente, con la particularidad adicional de que deriva de la máxima instancia del control constitucional en el Perú. Se trata de un paso en la dirección correcta para la efectiva protección de los derechos de nuestros pueblos indígenas, históricamente atropellados, tanto por la acción directa de quienes realizan actividades que dañan su territorio o medioambiente, como por la actuación de un Estado que, administrativa o jurisdiccionalmente, ha ignorado secularmente tales derechos.

En efecto, la sentencia bajo comentario, al margen de algunas consideraciones conceptuales que dieron pie incluso a la emisión de un voto singular, identifica la cuestión de fondo como un problema de la flagrante afectación a la propiedad de la tierra comunal bajo una perspectiva acorde con los postulados contenidos en el Convenio Nº 169 de la OIT, que otorga a este derecho alcances más amplios que los tradicionalmente derivados de una concepción tradicional. Al mismo tiempo, las citas a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas, con el propósito de resolver en armonía con sus ejecutorias, constituye un precedente en esta materia a todas luces destacable.

De otro lado, al adoptar también un enfoque plural en torno a la realidad cultural y étnica del Perú, así como la idea de una sociedad tolerante y reconocida en su diversidad, el Tribunal Constitucional afirma una nueva aproximación jurisprudencial a los conflictos que, de manera recurrente, afrontan nuestros pueblos indígenas, capaz de alentar un profundo cambio en el ámbito estatal, orientándolo a asumir un rol de garante y protector de sus derechos, rol que el aparato oficial había descuidado en gran medida. Esta novedosa visión queda reforzada con el señalamiento de la grave omisión en la que el Estado peruano incurrió durante muchos años, al no haber aprobado –conforme a su obligación convencional– las normas para regular el derecho de aquellos pueblos a la consulta previa.

De cualquier manera, no cabe soslayar que esta reciente decisión del Tribunal Constitucional está aún lejos de constituir una positiva tendencia jurisprudencial. Lamentablemente, fallos anteriores han dado muestra sobre la aplicación de criterios diferentes a los ahora comentados o, en todo caso, resoluciones inconsistentes con las consideraciones que sí parecían acogerlos. Asimismo, cuestiones esenciales, como los alcances con los que cabría reconocer la diversidad étnica y cultural, o derechos como los de la libre determinación o a la consulta previa, no han sido abordadas con mayor profundidad en la sentencia, quedando así pendientes de un desarrollo posterior.

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** Profesor principal y ex decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en derechos humanos por dicha casa de estudios. Ex Defensor del Pueblo.

NOTAS

1 Sobre la interrogante de si las rondas campesinas también podrían ejercer función jurisdiccional, con énfasis en materia penal, revisar ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. “La administración de justicia por las rondas campesinas. Examen del Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 449, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2012.

2 STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, f. j. 16.

3 STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

4 STC Exp. Nº 0042-2004-PI/TC, f. j. 1.

5 STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, f. j. 13.

6 Entre nosotros, quien ha abordado el tema es KU YANASUPO, Lily. “Decisiones conflictivas en democracias pluralistas”. ¿Expresiones contramayoritarias que vulneran el deber de neutralidad del Estado? En: Gaceta Constitucional. Tomo 46, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, pp. 295-309.

7 STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f. j. 3.

8 STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 32.

9 STC Exp. Nº 03258-2010-PA/TC, f. j. 4.

10 STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, f. j. 25.

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia del 27 de junio de 2012 (fondo y reparaciones), párrafo 156.

12 Cfr. STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 27.

13 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Sentencia Tres Islas: El desarrollo del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 14.

14 STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 32.

15 Cfr. <http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr1776.cfm>.

16 STAVENHAGEN, Rodolfo. “Los derechos de los pueblos indígenas: desafíos y problemas”. En: Revista IIDH. Vol. 48, Ponencia presentada en el XXVI Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 18 al 29 de agosto de 2008, pp. 156 y 157.