Una de las recientes modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta fue la inclusión del Capítulo XIV, con el que se incorporó el “Régimen de Transparencia Fiscal”, el cual fue concebido como una medida antielusiva que tiene como objeto evitar el diferimiento fiscal en el caso de transacciones realizadas con sujetos no domiciliados, con el traslado de los fondos que, de otra manera, tributarían en un paraíso fiscal. En este trabajo, los autores nos brindan un análisis de los antecedentes y efectos de estas nuevas reglas en nuestra legislación.

SUMARIO

I. Antecedentes. II. Cuestiones preliminares. III. Tratamiento en la legislación peruana. IV. Problemática de la implementación en el Perú del régimen de TFI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

• Decreto Legislativo que modifica la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo Nº 1120 (18/07/2012): art. 4.

• TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo Nº 179-2004-EF (08/12/2004): arts. 112, 114 y 116.

I. ANTECEDENTES

El antecedente más antiguo sobre este tema lo podemos encontrar en los Estados Unidos, país que contaba ya en 1937 con el concepto “incorporated packetbooks”, pero es recién en 1962 con el Presidente Kennedy que se estableció como régimen el Controlled Foreign Corporation (en adelante, CFC); disposición que tenía como propósito principal la eliminación del diferimiento respecto de las ganancias obtenidas por sociedades americanas de sus controladas del exterior.

Las categorías de las utilidades generadas por las CFC, directamente alcanzadas sobre los accionistas, son las que el Congreso de los EE.UU. consideró sujetas a manipulación a través de países de baja tributación, concretamente en los paraísos fiscales, incluyendo las derivadas de la cobertura de riesgos en el exterior sobre bienes radicados en EE.UU., rentas pasivas, compraventas con partes relacionadas al sujeto involucrado, rentas derivadas de prestaciones de servicios brindados o efectuados en nombre de personas relacionadas, algunas utilidades generadas por transporte internacional y ganancias derivadas de procesamiento, transporte, etc.

Precisamente, en el Subpart F del Internal Revenue Code de los Estados Unidos se encontraba regulada la CFC, orientada a definir el carácter subjetivo de la entidad no residente y en la calificación previa de la sociedad como CFC, para poder aplicar directamente el gravamen a sus accionistas, generándose de esta manera que la sociedad no residente sea transparente (pass-through entity) para los fines del fisco1.

El Comité de Finanzas del Senado, con relación al proyecto de 1962 por el cual la Subpart F fue promulgada, sostuvo lo siguiente: “En virtud de la ley de Sociedades de Extranjeras, aunque las mismas puedan estar controladas por el gobierno norteamericano, no están sujetas a las leyes impositivas norteamericanas sobre las ganancias de origen extranjero de esas sociedades (…) hasta que sus compañías matrices o sus otros accionistas norteamericanos reciban los dividendos percibidos por las sociedades extranjeras. En ese momento se aplica el impuesto sobre el accionista norteamericano con respecto al dividendo de las ganancias percibido, y en el caso de que este accionista fuera una sociedad está autorizado para obtener un crédito impositivo extranjero con respecto a los impuestos percibido por la subsidiaria extranjera (…) esto significa que los impuestos a las ganancias extranjeros se pagan actualmente, hasta el alcance del impuesto a las ganancias aplicable, y no hasta que se realicen las distribuciones se aplicará un impuesto norteamericano adicional, hasta que la tasa norteamericana sea superior a la aplicable en el país extranjero”2.

Posteriormente este sistema, regulado primigeniamente en los Estados, fue acogido por diversas jurisdicciones de otros países como Alemania y Canadá (1972), Japón (1978), Francia (1980), Gran Bretaña (1984), Noruega (1992), España, Portugal, Finlandia, Dinamarca e Indonesia (1995), Hungría, Méjico y Sudáfrica (1997), Argentina (1999), Italia y Venezuela (2000), han establecido reglas semejantes a la establecida primigeniamente en los Estados Unidos.

Como se aprecia, las reglas del CFC, han sido acogidas por diversas legislaciones, sin embargo, a efectos de la presente publicación nos limitaremos a señalar brevemente cómo es su tratamiento en el ordenamiento jurídico español.

En España, se estableció bajo la denominación de Transparencia Fiscal Internacional el Impuesto sobre Sociedades a sujetos pasivos por obligación personal que sean socios o controlen entidades no residentes, mediante la inclusión en las respectivas bases imponibles de determinadas rentas positivas, obtenidas fuera del territorio y que hubieran soportado una tributación inferior a la propia del Estado de residencia.

Al sumarse a dicha corriente, tuvo –también– como propósito evitar el desplazamiento y acumulación de beneficios de sus residentes en otros Estados de baja presión fiscal relativa, al amparo de sociedades aparentes, y el diferimiento del impuesto a pagar en el Estado de residencia de los socios o titulares, el aparcamiento de los rendimientos conseguidos en otro Estado.

Al respecto, en su artículo 107 de la Ley de Impuesto de Sociedades, podemos encontrar el siguiente tratamiento:

• Residentes españoles que, directa o indirectamente, controlen más del 50% del capital, derechos de voto o económicos de una sociedad extranjera;

• Una sociedad que pague menos del 70% de lo que hubiese pagado en España;

• Una sociedad que obtenga rentas pasivas (intereses, dividendos, ganancias de capital, arrendamientos de inmuebles) con determinados requisitos;

• Los beneficios de esta sociedad se imputan a los socios, sean estas personas físicas o jurídicas, y tributan en España a los tipos generales de sus correspondientes impuestos.

Sin embargo, no se ha modificado el artículo 91 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que regula la Transparencia Fiscal Internacional para las personas físicas. Por lo que si el patrimonio lo controlan directamente las personas físicas, no hay transparencia fiscal internacional dentro de la Unión Europea salvo paraísos fiscales.

II. CUESTIONES PRELIMINARES

1. ¿Qué se entiende por Régimen de Transparencia Fiscal Internacional?

La Transparencia Fiscal Internacional (TFI), conocida también en su versión en inglés como Controlled Foreign Corporations Rules, constituye básicamente un régimen anti-diferimiento, a través del cual se le imputan cierto tipo de rentas de sociedades no domiciliadas, a las entidades domiciliadas que ejercen una influencia sustancial sobre las primeras, con la finalidad de evitar que el contribuyente domiciliado valiéndose de tales estructuras difiera el pago de sus impuestos.

En otros términos, este régimen por ficción legal “no considera” la personalidad jurídica de las sociedades cuya constitución o funcionamiento haya sido o sea inspirada predominantemente por razones de orden fiscal, como si esa sociedad fuese “transparente” en términos de permitir la tributación de los respectivos socios, sin esperar necesariamente al momento de la distribución de las utilidades acumuladas3.

En tal sentido, puede decirse que la TFI es un recurso de técnica tributaria mediante el cual se establece una previsión en la norma que da lugar a que haya una imputación de determinada clase de rentas en la base imponible de los sujetos pasivos afectados –cuando se cumplen ciertos requisitos– con el objeto de evitar que mediante la interposición de capitales o la realización de actividades en jurisdicciones de baja o nula imposición (paraísos fiscales)4, se eludan los principios de capacidad contributiva y justicia5.

2. Objetivo de las normas de TFI

Con la implementación de este mecanismo, como medida antielusiva, se busca evitar básicamente el diferimiento fiscal, alternativa muy atractiva para las empresas, ya que disminuye o neutraliza el impacto fiscal de sus rentas, pero genera un perjuicio en la recaudación tributaria.

Es de notar, que en este tipo de normas también existe una clara intención de disminuir las prácticas elusivas y evasivas que se estructuran en el marco de la tributación fiscal internacional. Sin embargo, ello no significa que el acogimiento a sistemas tributarios más ventajosos deba ser sancionado por el ordenamiento fiscal “per se”, dado que en ocasiones, esta puede configurarse en un escenario de legalidad. En efecto, el contribuyente puede generarse un ahorro fiscal valiéndose de mecanismos lícitos (economías de opción) e ilícitos (fraude a la ley, simulación, etc.), siendo, solo, estos últimos los prohibidos por la norma. Por lo que es perfectamente válido que el sujeto incidido se valga de beneficios que el ordenamiento jurídico internacional le permita.

Ello no significa que debe dejarse de prever herramientas antielusivas en resguardo del ingreso fiscal, sino todo lo contrario, es obligación del legislador dotar a la administración tributaria de instrumentos que le permitan hacer frente a las potenciales termitas fiscales que, en mayor o menor grado, generan la erosión de la caja fiscal.

De acuerdo a ello, es posible establecer los siguientes objetivos:

- Evitar el diferimiento de los impuestos o la disminución de la base a través de la imputación de gastos generados por empresas vinculadas no residentes en un paraíso fiscal.

- Luchar con la evasión fiscal producto de estructuras articuladas en los paraísos fiscales.

- Neutralizar los efectos de la deslocalización de capitales no invertidos directamente en actividades productivas (rentas pasivas).

3. Presupuestos de su regulación

Son variadas las razones que se dan para justificar su implementación y aplicación; sin embargo, nos limitaremos a señalar los que a nuestro parecer son los más importantes:

a) Gravabilidad de una renta ficticia: De acuerdo a la lógica de esta teoría, se imputa una renta en la jurisdicción del ente controlante por la utilidad producida en otra jurisdicción, para lo cual no será necesario que esta efectivamente se perciba, sino que exista el derecho a percibirla, esto es, se devengue. Con esta ficción se logra desarticular el diferimiento de la renta que implicaría tributar en términos de la renta percibida y no devengada.

b) Teoría del levantamiento del velo societario y neutralidad del abuso de formas: Con la aplicación de esta tesis, se busca “allanar la personalidad jurídica” de la sociedad, y prescindir de la limitación de la personalidad jurídica que tradicionalmente se considera implícita en una sociedad por acciones, o lo que en doctrina es conocido como “el levantamiento del velo societario”6, para atribuirle a la empresa controlante (domiciliado) las rentas del sujeto controlado (domiciliado en un paraíso fiscal o de baja imposición), siempre que, exista una relación de instrumentalidad respecto de esta última hacia la primera.

Con la implementación de esta fórmula legislativa se busca recuperar la base imponible que fue trasladada a otra jurisdicción, de tributación menor o nula, mediante la imputación directa al sujeto no domiciliado. Bajo tal premisa se sanciona la actuación impropia de la persona societaria (ente instrumentalizado), bajo las consideraciones siguientes:

a) La sociedad no será considerada, como persona distinta a la de sus socios controlantes en el momento de la imputación de ciertas rentas.

b) Determinadas rentas de la sociedad se considerarán pertenecientes a sus socios controlantes;

c) Los socios controlantes estarán obligados a tributar por dichas rentas;

Cabe precisar, que la aplicación de esta fórmula, supone la existencia de una sociedad aparente interpuesta, titular de renta pasiva que permite diferir el impuesto, por lo que esta presunción no debe ser aplicable a aquellas rentas activas, que suponen la conjunción de capital y trabajo, porque ello significaría sancionar al empresario inversor.

c) Defensa de la capacidad contributiva integral: Bajo la consideración de esta corriente, es principio tributario implícito, el gravamen de la capacidad contributiva de todos los sujetos incididos por la norma tributaria, por lo que cualquier actuación tendiente a evitar su correcta aplicación distorsiona su finalidad. En esa línea, se señala que las normas de TFI, conforman “una enérgica reacción del legislador contra la forma abusiva de la técnica de la personalidad jurídica determinante del quebrantamiento del principio del gravamen del principio del gravamen sobre la renta total que constituye la expresión más depurada del principio de la capacidad contributiva”7.

4. Condiciones para su aplicación

Tratar de determinar en qué casos procede la aplicación del presente régimen, resultaría inadecuado, dado que estos varían de acuerdo a la regulación que se le otorga en cada jurisdicción en particular; sin embargo, para su aplicación se requiere la concurrencia de elementos específicos, que se repiten en la mayoría de casos. Estos son:

a) Control interno: Este control deriva de la facultad de disponer de la mayor parte del capital social de las empresas controladas que ostenta el ente controlador, hecho que lo autoriza a designar a los administradores, así como el disponer el destino de los beneficios. Este tipo de control, es de uso generalizado en las corporaciones, y varía de acuerdo a la dimensión participacional que se tiene en el capital social de la empresa controlada, pudiendo ser “de derecho” (mayoría absoluta) o “de hecho” (ausentismo en el accionariado); o según la inmediatez con la que se establece, pudiendo ser directo (participación en el capital social de la controlada) o indirecto (participación del controlante en una sociedad que a su vez controla a otra)8.

A través del ejercicio de este tipo de control, pueden generarse dos patrones: el participacional, que se basa en la propiedad que un empresario ejerce directamente o por intermediación de otro sujeto; y el personal, en el cual el dominio es ejercido por socios o accionistas comunes a varias sociedades9.

b) Obtención de determinados tipos de rentas (pasivas): Aquellas rentas calificadas como pasivas (regalías, dividendos, intereses, etc.), percibidas por empresas controladas domiciliadas en territorios extranjeros de baja o nula imposición, por decisión expresa de la norma, serán objeto de imputación cuando se devenguen con prescindencia del momento en que efectivamente se perciban.

c) Régimen fiscal privilegiado de la controlada: La conducta reprochada por el ordenamiento jurídico tributario deriva de la instrumentalización de estructuras intermedias, receptoras de rentas pasivas, domiciliadas en jurisdicciones de menor o nula tributación, con el objeto de diferir o neutralizar el nacimiento del tributo.

Por tanto, la TFI es imputable indistintamente, que la entidad extranjera domicilie en un país calificado como paraíso fiscal o que aunque no tenga tal consideración se caracterice por la aplicación de una reducida carga fiscal.

III. TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Mediante el Decreto Legislativo Nº 1120, se incorporó a la Ley del Impuesto a la Renta el nuevo Capítulo XIV denominado: “Régimen de Transparencia Fiscal Internacional”, el cual contiene alguno de los siguientes artículos:

Artículo 111.- Ámbito de aplicación del régimen

El régimen de transparencia fiscal internacional será de aplicación a los contribuyentes domiciliados en el país, propietarios de entidades controladas no domiciliadas, respecto de las rentas pasivas de estas, siempre que se encuentren sujetos al Impuesto en el Perú por sus rentas de fuente extranjera.

Artículo 112.- Entidades controladas no domiciliadas

Se entenderá por entidades controladas no domiciliadas a aquellas entidades de cualquier naturaleza, no domiciliadas en el país, que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Para efectos del impuesto, tengan personería distinta de la de sus socios, asociados, participacionistas o, en general, de las personas que la integran,

2. Estén constituidas o establecidas, o se consideren residentes o domiciliadas, de conformidad con las normas del Estado en el que se configure cualquiera de esas situaciones, en un país o territorio:

a) De baja o nula imposición, o

b) En el que sus rentas pasivas no estén sujetas a un impuesto a la renta, cualquiera fuese la denominación que se dé a este tributo, o estándolo, el impuesto sea igual o inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del Impuesto a la Renta que correspondería en el Perú sobre las rentas de la misma naturaleza.

3. Sean de propiedad de contribuyentes domiciliados en el país.

Se entenderá que la entidad no domiciliada es de propiedad de un contribuyente domiciliado en el país cuando, al cierre del ejercicio gravable, este –por sí solo o conjuntamente con sus partes vinculadas domiciliadas en el país– tengan una participación, directa o indirecta, en más del cincuenta por ciento (50%) del capital o en los resultados de dicha entidad, o de los derechos de voto en esta.

Para efecto de lo previsto en el párrafo precedente, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) Los contribuyentes y sus partes vinculadas domiciliadas en el país a que se refiere el párrafo anterior, no incluyen a aquellos que están sujetos al Impuesto en el Perú solo por sus rentas de fuente peruana, ni a aquellas empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado.

b) El ejercicio gravable será el previsto en el artículo 57 de esta ley.

c) Se presume que se tiene participación en una entidad controlada no domiciliada cuando se tenga, directa o indirectamente, una opción de compra de participación en dicha entidad.

Artículo 113.- Atribución de rentas

Las rentas netas pasivas que obtengan las entidades controladas no domiciliadas, serán atribuidas a sus propietarios domiciliados en el país que, al cierre del ejercicio gravable, por sí solos o conjuntamente con sus partes vinculadas domiciliadas en el país, tengan una participación, directa o indirecta, en más del cincuenta por ciento (50%) en los resultados de dicha entidad.

Para efecto de lo previsto en el párrafo precedente, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Para determinar la renta neta pasiva atribuible:

a) Las rentas y los gastos que se deberán considerar son los generados por la entidad controlada no domiciliada durante el ejercicio gravable, para lo cual se deberá tomar en cuenta los criterios de imputación aplicable a las rentas de fuente extranjera previstos en el artículo 57 de esta ley.

El ejercicio gravable es el previsto en el artículo 57 de esta ley, salvo que la determinación del Impuesto a la Renta en el país o territorio en el que la entidad esté constituida o establecida, o en el que se considere residente o domiciliada, siendo de una periodicidad de doce (12) meses, no coincida con el año calendario, en cuyo caso se considerará como ejercicio gravable el periodo de dicho país o territorio.

b) Se aplicará lo previsto en el artículo 51-A de esta ley. Cuando los gastos deducibles incidan en la generación de las rentas pasivas y de otras rentas, la deducción se efectuará en forma proporcional de acuerdo con el procedimiento que establezca el Reglamento.

2. Las rentas netas pasivas serán atribuidas, en moneda nacional, al cierre del ejercicio gravable, utilizando el tipo de cambio compra vigente a la fecha en que debe efectuarse la atribución.

Las rentas netas pasivas se imputarán al ejercicio gravable en que se debe efectuar la atribución y se les aplicará lo dispuesto por el artículo 51 de esta ley.

Para efecto de este numeral, el ejercicio gravable es el previsto en el artículo 57 de esta ley.

3. La atribución de las rentas netas pasivas se efectuará en proporción a la participación, directa o indirecta, de los contribuyentes domiciliados en los resultados de la entidad controlada no domiciliada.

4. No se atribuirán las rentas netas pasivas a los contribuyentes domiciliados en el país que estén sujetos al Impuesto en el Perú únicamente por sus rentas de fuente peruana, ni a aquellas empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado.

De acuerdo con la lectura de dichos artículos y la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 1120, se puede evidenciar que el legislador peruano trata de neutralizar la problemática que se genera cuando un sujeto domiciliado mediante el uso de una subsidiaria en el exterior, dejar de reconocer la renta devengada o percibida en el exterior.

En ese sentido, en la exposición de motivos se establece que la problemática surge debido a que: “Las rentas obtenidas por la subsidiaria no se encontraran gravadas en el Perú, sino hasta que estas sean distribuidas como dividendos o las acciones que sean liberadas a favor de los accionistas sean enajenados. En ambos supuestos, el momento en el cual se gravarán las rentas en el país de residencia de los accionistas será diferido”.

Asimismo, se establece que el diferimiento antes mencionada se traduce en un beneficio para el accionista –sujeto domiciliado del país de donde el capital proviene–, el cual incluso podría ser mayor cuando las rentas sean obtenidas en una jurisdicción cuya carga tributaria sea menor a la del país de residencia del accionista.

También, establece que la doctrina reconoce que aun cuando las rentas sean finalmente gravadas en el país de residencia, el diferimiento en el gravamen en el “tiempo” resulta en un beneficio permanente respecto de las rentas inicialmente obtenidas por los contribuyentes. Ello fomenta que los residentes, a través de la planificación tributaria internacional, relocalicen sus rentas en jurisdicciones cuyo régimen tributario resulte más beneficioso; acumulando dichas rentas en la jurisdicción que resulte tributariamente más beneficiosa, en vez de optar por repatriar los fondos al país de residencia.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que conforme ha sido redactado el Capítulo XIV de la Ley del Impuesto a la Renta, el régimen del TFI no aplica a todas rentas que deriven de las inversiones en el exterior efectuadas por sujetos residentes, sino solo respecto de aquellas que cumplan con determinados condiciones.

De acuerdo a ello, las reglas del régimen de TFI en el Perú son aplicables siempre que concurran los típicos elementos de: (i) control sobre la entidad no residente; (ii) el régimen fiscal de la entidad no residente sea una régimen privilegiado; y (iii) la naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente cumpla determinadas características.

• Control sobre la entidad no residente: se considera como tal cuando el sujeto domiciliado, por sí solo o juntos con sus partes vinculadas, tiene participación directa o indirecta en más del 50% en el capital o en los resultados de la entidad no residente, o tenga más del 50% de los derechos de voto en dicha entidad.

• Régimen fiscal privilegiado: El régimen propuesto se aplica solo si la entidad no residente, se constituye o establece, o es domiciliado o reside en un país o territorio de baja o nula tributación. Adicionalmente, también se aplica cuando el país o territorio, sin calificar como uno de baja o nula tributación conforme con la Ley, tiene un impuesto a la renta inferior en un 75% del Impuesto que pagaría en el exterior.

• Naturaleza de las rentas: El régimen se aplica solo respecto de rentas pasivas. No se aplica a aquellas empresas que constituyen una empresa en el exterior con la finalidad de realizar su actividad empresarial, sino a aquellas que constituyen esa empresa únicamente con el fin de eludir el pago del impuesto.

Por ello, no se aplica la transparencia fiscal a entidades no domiciliadas por sus rentas empresariales, sino únicamente por sus rentas pasivas, habiéndose incorporado una definición de rentas pasivas, la cual excluye las provenientes de actividades empresariales.

Asimismo, considerando que el presente régimen tiene carácter antielusivo, se establece que determinadas rentas, a pesar de ser consideradas pasivas, no se deben atribuir a los contribuyentes domiciliados en el país, tales como:

i) Las rentas de fuente peruana, en tanto estas ya resultarían gravadas en el Perú.

ii) Las rentas que hubieran sido gravadas con un impuesto mayor al 75% del impuesto que se hubiese pagado en el Perú por rentas de la misma naturaleza.

iii) Las rentas pasivas iguales o menores a 5 UITs.

iv) Las rentas pasivas que representen el 20% del total de rentas que genera la entidad no domiciliada, pues en este caso resulta claro que la entidad no ha sido constituida o establecida con el objeto de eludir el impuesto en el Perú.

Debemos establecer que considerando que el régimen de transparencia fiscal significa desconocer la personería de la entidad en el exterior, entonces si por las rentas que son materia de atribución, la entidad hubiese pagado un impuesto a la renta que son materia de atribución, la entidad hubiese pagado un impuesto a la renta en el exterior, tal impuesto deberá considerarse como si hubiera sido pagado por el propietario domiciliado en el Perú.

Finalmente, a efectos de evitar una doble imposición, se señala que los dividendos que una entidad no domiciliada que hubiera atribuido rentas pasivas a su propietario domiciliado en el país, distribuya a este último, deberán estar gravados únicamente por aquella parte que corresponda a conceptos que no fueron materia de atribución. Lo contrario significaría gravar la renta atribuida dos veces: al momento de ser efectivamente distribuida a dicho domiciliado.

IV. PROBLEMÁTICA DE LA IMPLEMENTACIÓN EN EL PERÚ DEL RÉGIMEN DE TFI

Dentro de un contexto cada vez más globalizado, en donde los capitales, bienes y servicios se conjugan en un vertiginoso tráfico comercial internacional, se ha hecho necesario que desde el campo de la tributación se creen herramientas jurídicas destinadas a evitar el aprovechamiento indebido de ventajas fiscales que dicho escenario ofrece; la cual básicamente se constituyen por regímenes fiscales más favorables que ofrecen jurisdicciones de baja o nula imposición (paraísos fiscales).

Bajo tal premisa, la TFI se configura como una técnica tributaria utilizada por países con sistemas fiscales modernos que se caracterizan por ser exportadores de capital, que con la implementación de este régimen se busca evitar que sujetos domiciliados / residentes se valga de entidades interpuestas (estructuras internacionales instrumentales domiciliadas en paraísos fiscales o de baja imposición) para evitar o diferir el pago de sus impuestos.

Contemplado así, se muestra como un mecanismo complementario necesario para contrarrestar la deslocalización de capitales solo por motivos fiscales. Sin perjuicio de las virtudes y bondades que puede ofrecer este régimen, consideramos necesario indicar los serios problemas de índole, técnico, procesal y práctico que presenta a nivel de legislación comparada y muy probablemente también se presente a nivel nacional.

El principal cuestionamiento de este sistema se circunscribe en la excesiva onerosidad de su implementación en el país, en contraposición con los posibles beneficios que podrían obtenerse, teniendo en consideración la condición de importador de capitales que ostenta el Perú, conforme lo exponen algunos autores10.

Otro problema puntual vinculado al anterior, es que para su eficaz implementación resulta fundamental la fluida y permanente cooperación internacional, que hasta el momento el Perú no tiene y que, lamentablemente, limitará en demasía su adecuada aplicación. No debemos olvidar que ni en jurisdicciones corporativas, como la Unión Europea tal cooperación existe a la fecha.

Adicionalmente, es de denotar que hoy por hoy, el Perú no cuenta con una definición medianamente sólida y uniforme respecto de lo que debe entenderse por un paraíso fiscal, y menos aún los parámetros que se deben tener en cuenta para su adecuada calificación; situaciones que dificultan todavía más su eficaz adecuación a nuestro ordenamiento jurídico tributario.

1. ¿Genera un beneficio al fisco peruano la aplicación del régimen de TFI?

Si bien, de acuerdo a los considerandos de la Exposición de Motivos de la norma11, la introducción de este régimen obedece a la necesidad del Estado de evitar la fuga de capitales con el único propósito de la obtención de beneficios fiscales otorgados por jurisdicciones de baja o nula imposición (paraísos fiscales), lo cierto, es que más allá de las buenas intenciones que anteceden su regulación; hoy en día no podrá generar los efectos deseados.

En efecto, más allá de los problemas técnicos de su redacción, la TFI se enfrenta a un problema todavía mayor, el mismo que encuentra su origen en la opacidad de la información de jurisdicciones con un sistema fiscal atrayente. No olvidemos que uno de los rasgos característicos de los llamados paraísos fiscales (países de baja o nula imposición) es la inexistencia de información y la confidencialidad de las inversiones; cuestión que se justifica por el hecho que en la mayoría de casos dichos estados no han firmado ningún acuerdo internacional que permitan el intercambio de información con respecto a sus regímenes de inversión. Además, no debemos olvidar el escaso número de Convenios de Cooperación Internacional celebrados por el Perú, que en términos prácticos dificulta sobremanera su eficacia, a tal punto de hacerlo casi imperceptible.

Conforme a lo expuesto; somos de la opinión que, en el contexto actual y bajo la premisa de que el Perú es un país típico importador de capitales, cuya red de tratados a nivel de cooperación internacional es irrisoria, por decir lo menos; la implementación de este régimen resulta sumamente onerosa para los módicos beneficios que podrían generarle a las arcas del fisco.

2. Problemas en la técnica de redacción del Régimen de Transparencia Fiscal Internacional

Del contenido de la norma hay mucho que comentar, pero, por razones didácticas nos limitaremos a señalar los aspectos que a nuestro entender son los más controvertidos.

a) Si bien el literal b) del numeral 2) del artículo 112 de la Ley del Impuesto a la Renta indica que califican como entidades controladas no domiciliadas aquellas que se encuentren constituidas/domiciliadas/residentes; y que sus rentas pasivas no estén sujetas a un impuesto a la renta, cualquiera fuese la denominación que se dé a este tributo, o estándolo, el impuesto sea igual o inferior al 75% del Impuesto a la Renta que correspondería en el Perú sobre las rentas de la misma naturaleza; este no dice nada respecto de si estamos frente a una renta efectiva o nominal. El mismo problema se presenta en la redacción del numeral 2) del artículo 115 del citado cuerpo legal.

b) La literalidad de lo dispuesto en el acápite b) del artículo 114 de la LIR, no es clara quedando la duda respecto del ámbito de su aplicabilidad; esto es, ¿dicho enunciado contiene una exclusión de los dividendos de entidades controladas no domiciliadas o simplemente se busca impedir una doble imposición de rentas pasivas en cabeza del contribuyente domiciliado? Este es una duda que esperemos sea resuelto en su Reglamento.

c) Con relación a lo regulado en el artículo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta, no queda claro si el crédito por impuesto pagado en el exterior alude a créditos directos o indirectos, por lo que válidamente podría sostenerse que el dispositivo legal actual habilita a beneficiarse de ambos créditos.

De lo expuesto, fluye que a la fecha de publicación del presente artículo, aun no se ha dado la publicación del Reglamento de la Ley referida, por lo que esperamos que cuando se dé, esta cumpla con las expectativas del caso y se encargue de regular y llenar los vacíos legales que contiene su regulación actual y que de forma sucinta hemos comentado.

CONCLUSIONES

• La TFI es un recurso de técnica tributaria mediante el cual se recurre a una ficción legal para “no considerar” la personalidad jurídica de las sociedades cuya constitución o funcionamiento haya sido o sea inspirada predominantemente por razones de orden fiscal, es decir, como si esta fuese “transparente” en términos de permitir la tributación de los respectivos socios, sin esperar necesariamente al momento de la distribución de las utilidades acumuladas.

• La implementación de este mecanismo, como medida antielusiva, tiene por finalidad esencial evitar el diferimiento fiscal, recuperando de esta forma la base imponible que fue trasladada a otra jurisdicción, de tributación menor o nula, mediante la imputación directa al sujeto no domiciliado.

• Conforme ha sido redactado el Capítulo XIV de la Ley del Impuesto a la Renta, el régimen del TFI no aplica a todas rentas que deriven de las inversiones en el exterior efectuadas por sujetos residentes, sino solo respecto de aquellas que concurran los siguientes elementos: (i) control sobre la entidad no residente; (ii) el régimen fiscal de la entidad no residente sea un régimen privilegiado; y (iii) la naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente cumpla determinadas características.

• Sin perjuicio de las virtudes y bondades que puede ofrecer este régimen, consideramos necesario indicar los serios problemas de índole, técnico, procesal y práctico que presenta en su aplicabilidad, el que se agrava si se tiene en cuenta la excesiva onerosidad de su implementación versus los minúsculos beneficios que le generarían al país, más aún si la jurisdicción que pretende aplicarla es típicamente un importador de capitales, como el Perú.

NOTAS

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario.

** Asistente legal de Picón & Asociados - Asesores Tributarios.

1 ROSEMBUJ, Tulio. Fiscalidad internacional. Marcial Pons, 1998, p. 58.

2 ALTAMIRANO, Alejandro. “Transparencia fiscal internacional. Normas tributarias para la prevención de la elusión internacional”. En: Revista del IPDT. Nº 43, 2005, p. 18.

3 XAVIER, Alberto. Derecho Tributario Internacional. Conceptos fundamentales. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2005, p. 284.

4 Los factores que identifican a un paraíso fiscal o en otros términos a un régimen fiscalmente dañoso son:

i) La inexistencia de impuesto a la renta o existiendo este es irrelevante puntualmente con relación a servicios financieros.

ii) La inexistencia de intercambio de información con respecto a sus regímenes de inversión.

iii) La carencia de transparencia en el régimen fiscal que se evidencia con la inadecuada regulación de supervisión del sistema financiero.

iv) La facilidad para el establecimiento de compañías extranjeras sin necesidad de presencia física o representación o representación en el lugar; y prohibiendo, además, que tal presencia influya o impacte en la economía local.

5 CRUZ PADIAL, Ignacio. Transparencia fiscal internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 53.

6 PICÓN GONZALES, Jorge Luis. “La manipulación de la personalidad jurídica en el campos tributario - Los grupos económicos”. En: Revista Derecho y Sociedad. Año IX No 13, II Etapa (01/06/1998), p. 178.

7 SANZ GADEA, Eduardo. Transparencia Fiscal Internacional. Centro de Estudios Financieros, Madrid, 1996, p. 9.

8 PICÓN GONZALES, Jorge Luis. La manipulación de la personalidad jurídica en el campos tributario. Ob. cit., pp. 173 y 174.

9 Esta modalidad generará un grupo siempre y cuando dichos accionistas impriman a todas las sociedades una política económica de conjunto.

10 Lazo Saponera, Gustavo. “La Transparencia Fiscal Internacional: ‘Empresas extranjeras controladas’”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 61, 2006, p. 284.

11 La Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 1120, sostiene, entre otros, lo siguiente:

“En otras palabras, este régimen por ficción legal ‘no considera’ la personalidad jurídica de las sociedades cuya constitución o funcionamiento haya sido o sea inspirada predominantemente por razones de orden fiscal, como si esa sociedad ‘fuese’ transparente en términos de permitir la tributación de los respectivos socios, sin esperar necesariamente al momento de la distribución de las utilidades acumuladas”.

“Dicha propuesta tiene como objeto prevenir la erosión de la base imponible nacional o desincentivar así la relocalización de capitales a jurisdicciones de baja o nula imposición, cuando la única motivación para su relocalización sea el goce de un régimen tributario más favorable”.