La Fiscalía de la Nación ha aprobado diversas Directivas con el objetivo de uniformizar y mejorar el desempeño de los Despachos Fiscales que aplican el Código Procesal Penal de 2004. En estas Directivas se han tratado los siguientes temas, que serán abordados en el presente informe especial: i) participación del fiscal superior a la audiencia de apelación, ii) criterios para determinar la competencia fiscal, iii) procedimiento a seguir cuando se haya incurrido en una errónea calificación jurídica en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, iv) ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial; y, v) plazo para impugnar las disposiciones fiscales de archivo de las diligencias preliminares.

SUMARIO

Introducción. I. Concurrencia del fiscal superior a la audiencia de apelación. II. Criterios para determinar la competencia del fiscal. III. Procedimiento ante la errónea calificación al formalizar la investigación preparatoria. IV. Ofrecimiento y actuación de la prueba pericial. V. Plazo para impugnar la disposición de archivo de las diligencias preliminares

MARCO NORMATIVO

•Constitución Política del Perú: arts. 158 y 159.

•Código Procesal Penal de 2004: arts. 31 al 33, 42 al 52, 61 inc. 1, 69, 174 inc. 2, 176 inc. 1, 181, 336 incs. 2 y 3, 334 inc. 5, 378 inc. 5, 383 inc. 1 lit. c), 406, 420 y 421.

•Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 052 (10/03/1981): arts. 1, 5, 12 y 64.

INTRODUCCIÓN

El 15 de agosto último se publicó en El Peruano la Resolución Nº 2045-2012-MP-FN, mediante la cual se aprobaron las Directivas Nºs 005, 006, 007, 008 y 009-2012-MP-FN, que contienen las conclusiones arribadas en el “Primer Congreso Nacional de Fiscales: unificación de criterios en la reforma procesal penal”.

El objetivo de estas directivas es plasmar los temas debatidos, estudiados y analizados en el referido congreso. Esto con el fin de que los fiscales unifiquen los criterios de interpretación y aplicación de la norma procesal penal en los distritos judiciales en los que se encuentra vigente el Código Procesal Penal de 2004 –en adelante, CPP–.

De esta forma, las directivas desarrollan una institución procesal establecida en el nuevo Código Procesal Penal y plantean criterios que, según la Fiscalía de la Nación, deben de ser observados de forma obligatoria por los miembros del Ministerio Público, en aras de optimizar el desempeño y funcionalidad de los despachos fiscales en donde se encuentra vigente el referido código adjetivo.

Las directivas versan sobre los siguientes temas: i) Concurrencia del fiscal superior a la audiencia de apelación, ii) Criterios para determinar la competencia fiscal por conexidad, derivación y/o acumulación de investigaciones, iii) Procedimiento a seguir cuando se haya incurrido en una errónea calificación jurídica en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, iv) Ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial v) Plazo para impugnar las disposiciones fiscales de archivo de las diligencias preliminares.

I. CONCURRENCIA DEL FISCAL SUPERIOR A LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

La Directiva Nº 005-2012-MP-FN regula la participación del fiscal superior en las audiencias de apelación en los supuestos en los que no se encuentre conforme con el recurso interpuesto por el fiscal provincial.

De esta forma, la Directiva advierte que el artículo 420 del CPP no dispone nada respecto a la inconcurrencia del Ministerio Público a la audiencia de apelación de autos, en caso de que sea el fiscal provincial quien haya interpuesto el recurso. En cambio, si el recurso se refiere a la impugnación de una sentencia, el CPP establece en su artículo 423, que si el fiscal superior no concurre injustificadamente a la audiencia de apelación se declarará inadmisible el recurso.

Frente a esta omisión normativa, la Directiva Nº 005-2012-MP-FN estipula que el fiscal superior, en caso de no encontrarse conforme con la decisión del fiscal provincial de interponer su recurso de apelación, deberá presentar un escrito dentro del plazo de 5 días de notificado el recurso de apelación, sustentando los motivos por los cuales se desiste del recurso de apelación. En caso contrario, deberá concurrir a la audiencia de apelación y sustentarla oralmente. En igual sentido, tendrá que hacerlo en los supuestos en que se apele un auto, al no tener estos una regulación expresa.

Asimismo, la Directiva prescribe que respecto a la interposición de los recursos de apelación por otros sujetos procesales (llámese imputado, actor civil, tercero civilmente responsable), el fiscal superior no está obligado a pronunciarse por escrito ni a concurrir a la audiencia de apelación. Sin embargo, antes de tomar dicha decisión, deberá verificar, como defensor de la legalidad, que la decisión del juez expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. De advertir alguna deficiencia, deberá hacer la respectiva observación sea por escrito u oralmente.

En el supuesto en que los autos o sentencias favorables a la pretensión del Ministerio Público sean apelados solo por el imputado, el fiscal superior deberá participar en la audiencia de apelación a efectos de defender la pretensión del Ministerio Público.

Para acabar con el tema de la concurrencia del fiscal superior a la audiencia de apelación, la Directiva indica que el fiscal provincial, una vez interpuesto el recurso de apelación, deberá remitir en el plazo de 3 días, bajo responsabilidad funcional, la carpeta fiscal a la fiscalía superior que conocerá del recurso de apelación. Sin perjuicio de ello, el fiscal superior, en los casos considerados complejos, podrá solicitar el apoyo del fiscal provincial que previno, sea en el despacho fiscal o durante la audiencia de apelación.

Además del tema en concreto del desistimiento de la apelación por parte del fiscal, cabe destacar otros aspectos relevantes de la presente directiva. Así, se señala que el derecho de todo justiciable a la debida motivación de las resoluciones no solo surte efectos a nivel de los órganos jurisdiccionales, sino que su ámbito de protección abarca también las disposiciones emitidas por el Ministerio Público.

Esto se destaca en el punto 4 de la referida Directiva, donde se establece la obligación de los representantes del Ministerio Público de motivar sus decisiones –artículo 64 del CPP–. Dicho artículo tiene que entenderse como que son los representantes del Ministerio Público los que formularán sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores.

La mencionada norma tiene que interpretarse de forma complementaria con el artículo 122 del CPP, el cual prescribe que “las disposiciones y los requerimientos deben estar motivados”. Por ello, el fiscal comete una infracción, sujeta a sanción disciplinaria, cuando “emita dictámenes y resoluciones con falta de adecuado estudio, motivación y fundamentación” –artículo 23.k, del Reglamento de Control Interno del Ministerio Público–.

Por otro lado, la Directiva Nº 005-2012-MP-FN también resalta la proscripción de la arbitrariedad a nivel fiscal. Señala que si bien este principio no se encuentra reconocido de manera expresa en nuestra Carta Magna, el Tribunal Constitucional (en la sentencia emitida en el Expediente Nº 0535-2009-AA/TC) ha indicado que la proscripción de la arbitrariedad se deduce de los artículos 3 –que instituye el carácter númerus apertus de los principios y derechos fundamentales– y 43 –que instaura el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho–.

La directiva indica también que el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente N° 06204-2006-HC/TC, reconoce que el Ministerio Público tiene la facultad discrecional de ejercitar la acción penal. Sin embargo, dicha discrecionalidad no debe llevar a los fiscales a la arbitrariedad, pues su discrecionalidad, como todo acto de un poder u órgano del Estado, tiene como límites a la Constitución y a los Derechos fundamentales en ella contenidos. Así también, considera que la facultad discrecional de denunciar un hecho como delito, que la Constitución Política le confiere al Ministerio Público, se encuentra limitada y garantizada por el principio de interdicción de la arbitrariedad.

En tal sentido, la directiva resalta que la labor de los representantes del Ministerio Público, en todas sus instancias, está enmarcada bajo los parámetros de la debida motivación y la prohibición de la arbitrariedad. Por tanto, cada una de las decisiones que adopten deberá ser consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, las que deberán ser expuestas. De lo contrario, se incurriría en un acto de arbitrariedad.

II. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA DEL FISCAL

La Directiva Nº 006-2012-MP-FN tiene como objetivo regular el procedimiento y acumulación de carpetas fiscales por causa de conexidad procesal. Con esto se busca evitar que el Ministerio Público duplique investigaciones o las realice viciadas por razones de incompetencia.

Así, si bien es cierto que el CPP de 2004 no regula posibles conflictos de competencia entre fiscales, como sí se regula en los artículos 31, 32 y 33 del CPP cuando se trata de la competencia jurisdiccional, ello no impide reconocer que cuando esta se presenten, deberán solucionarse aplicando supletoriamente las reglas establecidas para el caso de la competencia jurisdiccional. De esta forma, la declinatoria de competencia fiscal procede contra el representante del Ministerio Público sea incompetente por razón de materia, grado o territorio, siempre y cuando la causa se encuentre en la etapa de investigación.

Esta Directiva establece ciertas reglas para la solución de estos conflictos de competencia fiscal. El mismo que surge entre dos o más órganos fiscales cuando estos, simultáneamente, toman conocimiento del mismo delito que debe de investigarse bajo un solo despacho fiscal, acorde a criterios de unidad de la investigación.

Siguiendo las reglas de competencia por conexión, la Directiva Nº 006-2012-MP-FN sostiene que en los casos en que proceda la acumulación, conforme a lo previsto en el artículo 31 del CPP, esta será dispuesta por el fiscal que asuma voluntariamente competencia (bien se trate del fiscal requirente o del requerido en el trámite), por razón de especialidad, grado o territorio. Caso contrario, se seguirá el procedimiento previsto para la contienda de competencia y acumulación de causas, conforme a los artículos 42 al 52 del CPP, en lo que fuera aplicable a la función fiscal.

Cuando se trate de un conflicto positivo (cuando cada fiscal conoce el caso y se considera competente para investigarlo) o negativo (cuando ambos fiscales rehúsan hacerse cargo del mismo y pretenden derivarlo a su par) de competencia entre fiscales de igual especialidad y de un mismo distrito judicial, resolverá y definirá la competencia del fiscal superior en grado, del fiscal que previno la causa, o conoció primero la investigación.

Del mismo modo, cuando se trate de un conflicto positivo o negativo de competencia entre fiscales de distinta especialidad y de un mismo distrito judicial, resolverá y definirá la competencia el fiscal superior en grado del fiscal que previno la causa, o que conoció primero la investigación.

Finalmente, la Directiva precisa que cuando se trate de un conflicto positivo o negativo de competencia entre fiscales de igual o distinta especialidad pero de diferentes distritos judiciales, resolverá y definirá la competencia el fiscal superior correspondiente, siguiéndose el mismo procedimiento que en los casos anteriores.

III. PROCEDIMIENTO ANTE LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN AL FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

La Directiva Nº 007-2012-MP-FN tiene como fin orientar la actuación fiscal en el supuesto en que se haya incurrido en una errónea calificación jurídica al momento de emitir la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.

Para que el fiscal disponga la formalización de la investigación se tienen que cumplir con los presupuestos que establece el artículo 336, inciso 1, del CPP. A saber, indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no haya prescrito, la individualización al imputado y, si fuera el caso, el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad.

Del mismo modo, se tiene que tener en cuenta que la disposición que formaliza la investigación preparatoria tiene que cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Específicamente, el apartado b, el cual establece que: “la disposición de formalización contendrá: los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de su calificación”.

En ese orden, la Directiva que nos atañe enfatiza en el carácter provisional que tiene la calificación jurídica descrita en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, en contraste con los fundamentos de hechos, los cuales se mantienen constantes. Tal como ya lo sostuvo la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 06-2009/CJ-116, donde se señala que “lo expuesto en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, respecto del fundamento jurídico, tiene un carácter relativo. Lo que interesa, sin perjuicio de la identificación del imputado, es la definición de los hechos que han sido objeto de investigación, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecución delictiva y homogeneidad del bien jurídico tutelado”.

De lo mencionado, se evidencia la importancia que tiene el componente fáctico en la formalización de la investigación preparatoria y de su inmutabilidad, mientras que el elemento normativo o calificación jurídica tiene un carácter provisorio.

La Directiva Nº 007-2012-MP-FN sostiene que la calificación jurídica contenida en la disposición de formalización de la investigación preparatoria tiene carácter provisorio, por lo que podrá ser objeto de una nueva adecuación jurídica, que tendrá carácter excepcional. El fiscal que decida readecuar los hechos a otro tipo penal deberá expedir una disposición en la que se expliquen las razones que justifiquen esta variación. En ese sentido, la nueva disposición deberá ser puesta en conocimiento del juez de la investigación preparatoria, el imputado y el actor civil, a fin de que ejerzan su derecho de defensa y de contradicción.

IV. OFRECIMIENTO Y ACTUACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

La Directiva N° 008-2012-MP-FN tiene como objetivo establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial, delimitando su contenido y su régimen jurídico.

El artículo 172.1 del CPP establece que la pericia procederá cuando sea necesaria la explicación y mejor comprensión de algún hecho, o se requieran conocimientos especiales de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Por consiguiente, se hace necesario recurrir a una determinada persona versada en aquellos conocimientos, convirtiéndola, de esta manera, en un órgano de prueba: el perito.

En tal sentido, la Directiva sostiene que en la concepción del sistema acusatorio del CPP, el perito es considerado como un apoyo de la parte y no como se consideraba en el viejo modelo procesal como un auxiliar del juez. No obstante, el hecho de que el perito apoye a la teoría del caso de unas de las partes del proceso no es incompatible con la objetividad que debe primar en este órgano de prueba.

Por otra parte, la referida Directiva explica que la pericia tiene dos fases: la primera que consiste en la elaboración y presentación del informe, y una segunda, que se basa en la declaración pericial o prueba pericial propiamente dicha. Cabe precisar que el hecho de que existan dos etapas no convierte a la pericia en dos pruebas distintas. Como bien apunta la referida Directiva fiscal, la prueba pericial es única, aunque su desarrollo implique dos momentos procedimentales separables en el tiempo.

El CPP fija a la declaración pericial como régimen jurídico que gobierna a la prueba pericial –artículos 181, inciso 1, concordado con el artículo 378, inciso 5–. Por tanto, la Directiva sostiene que es incorrecto que se postule como prueba pericial el dictamen o informe pericial en sustitución de la declaración del perito, puesto que no solo se violaría el régimen jurídico de la prueba pericial, sino también se afectarían los principios de contradicción, inmediación y oralidad puesto que no se podría interrogar o contra interrogar al perito. En igual sentido, se precisa que los peritos declararán para explicar el contenido y las conclusiones de su informe, no para que este sea leído.

No obstante, hay supuestos excepcionales en que sí se puede ofrecer el informe pericial como una prueba documental. Esta posibilidad está regulada en el artículo 383, inciso 1, lateral c) del CPP: a) cuando existe imposibilidad de que asista al juicio por fallecimiento, ausencia del lugar de residencia, del conocimiento de su paradero o por otras causas no atribuidas a las partes; y, b) cuando se trata de dictámenes producidos por comisión o exhorto o informe.

En conclusión, la Directiva Nº 008-2012-MP-FN instruye a los fiscales a que solo deben ofrecer el dictamen o informe pericial –a fin de que se actúe bajo el régimen de la prueba documental y no como declaración pericial–, cuando concurra algún supuesto de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral, regulado en el CPP.

V. PLAZO PARA IMPUGNAR LA DISPOSICIÓN DE ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

El objetivo de la Directiva Nº 009-2012-MP-FN es el de establecer un criterio uniforme del plazo que tiene el denunciante, o el que se esté facultado legalmente, para impugnar la disposición fiscal de archivo de las actuaciones o de la reserva provisional de las diligencias preliminares.

Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, tal como lo prescribe el artículo 337, inciso 2, del CPP. Tiene como finalidad el determinar, en un plazo de 20 días prorrogables, la realidad de un hecho punible, las personas involucradas en el mismo y, de ser el caso, el aseguramiento de los elementos materiales de su comisión. Posteriormente, si se cumplen con los requisitos del artículo 336 del CPP, el fiscal formaliza y continúa la investigación preparatoria.

No obstante, el CPP permite al fiscal concluir las diligencias preliminares, señalando que no existen indicios de criminalidad, que se ha extinguido la acción penal, que no se ha identificado a los involucrados, o que se ha omitido una condición de procedibilidad. En estos casos no es posible ingresar a la investigación preparatoria, por lo que corresponde disponer el archivo provisional o definitivo de la investigación.

De acuerdo al derecho constitucional a impugnar que le asiste a todo justiciable, el denunciante, o el que se halle facultado legalmente, puede solicitar que la disposición de archivo sea revisada por el fiscal superior en grado, quien se pronunciará en última instancia dando fin al procedimiento.

En este contexto, el artículo 334.5 del CPP establece que: “El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior”. Según la Directiva objeto de comentario, el plazo de 5 días está referido al tiempo que tiene el fiscal para elevar las actuaciones al fiscal inmediato superior y este proceda a ordenar, de acuerdo al artículo 334.6, que se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. Para el pronunciamiento definitivo del fiscal superior, sobre el archivo de las diligencias preliminares, el plazo también es de de cinco días.

Así, la Directiva fiscal advierte que no existe una regulación específica en el Código Procesal Penal de 2004 respecto del plazo con el que cuenta el denunciante para impugnar el archivo de la investigación. Por lo que sostiene que se aplicará lo dispuesto en el artículo 12 de la LOMP, que prevé la figura de la “queja de Derecho”, bajo el siguiente supuesto: “Si el fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la resolución denegatoria. Consentida la resolución del fiscal provincial o con la decisión del superior, en su caso, termina el procedimiento”.

Bajo ese orden de ideas, la Directiva Nº 009-2012-MP-FN concluye que luego de realizada válidamente la notificación de la disposición que decide el archivo de las actuaciones o la reserva provisional de las diligencias preliminares, el denunciante, en el plazo de 3 días podrá impugnar dicha decisión ante el mismo fiscal, para que este pueda elevar lo actuado a la fiscalía superior correspondiente en el plazo de 5 días.

Ministerio Público y recurso de apelación

OPINIÓN: Gonzalo DEL RÍO LABARTHE*

La Directiva Nº 005-2012-MP-FN intenta dar algunas pautas para interpretar la participación del Ministerio Público en el recurso de apelación que puede ser interpuesto en el proceso penal. El problema que plantea la Directiva es el análisis de qué es lo que sucede cuando el fiscal superior pretende “desistirse” de un recurso de apelación presentado por el fiscal provincial en el nuevo Código Procesal Penal.

En esa línea, dicha Directiva sostiene que “el fiscal superior, en caso de no encontrarse conforme con la decisión del fiscal provincial de interponer su recurso de apelación, deberá presentar un escrito, dentro del plazo de 5 días de notificado el recurso de apelación, sustentando los motivos por los cuales se desiste del recurso de apelación, o contrariamente, concurrir a la audiencia de apelación y sustentarla oralmente”.

¿Existe un mecanismo para cuestionar esta “decisión” fiscal? No. De ahí, que habrá que preguntarse si la motivación es –como debe ser– una garantía frente a los usuarios de la administración de justicia; o, un escudo para evitar –o propiciar, según se mire– investigaciones de carácter funcional.

De hecho, no queda claro por qué la Directiva no asume una posición. ¿Puede el fiscal superior desistirse por escrito o en la audiencia? ¿Y, por qué no siempre en la audiencia? La respuesta es clara, quizá la gran motivación, en la práctica, es la de evitar la carga (o recarga) procesal. No existe ninguna razón procesal, jurídica o práctica para optar por ambas formas.

En realidad estamos ante un problema neurálgico de la puesta en práctica del NCPP. Este código no reguló, ni quiso regular, una apelación en la que participara el fiscal superior. O, para ser más claro, una apelación en la que no participara el impugnante. Por este camino se llega al absurdo de decir que se desiste quien no interpuso el recurso (y la naturaleza jerárquica del MP, nada tiene que ver aquí); o, como se dice luego en la Directiva, se crea un procedimiento para que el impugnante pueda “colaborar” –con el Superior– en la fundamentación de su propia pretensión impugnatoria. El mundo al revés.

Absurdos, motivados por razones tan “cruciales”, como el hecho de que un fiscal provincial no puede acudir a una Sala de Apelaciones, “porque los Jueces Superiores no son sus pares” (esto no lo dice la Directiva, pero tampoco es necesario que lo diga).

Si la jerarquía del fiscal es vital para el análisis del proceso penal, los abogados tenemos un serio problema de igualdad procesal. Y si la impugnación sigue siendo defendida por quienes no interpusieron el recurso, entonces es el Ministerio Público (y nada menos que la eficacia de la persecución penal) quien seguirá teniendo un serio problema.

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* Abogado del Estudio Loli & García Cavero Abogados. Profesor de la Universidad ESAN.

La pericia como acto de investigación y como acto de prueba: Una distinciónnecesaria

OPINIÓN : Lorena GAMERO CALERO*

La Directiva Nº 008-2012-MP-FN establece los límites entre la pericia como acto de investigación y la pericia como acto de prueba, que alguna doctrina ya había señalado con anterioridad1. Diferencia, por un lado, la necesidad de hacer un estudio experto sobre un determinado elemento de la investigación, nombrar al experto correspondiente (perito), y que él entregue un informe sustentado (informe pericial); con, por otro lado, el interrogatorio al perito que ya hizo su pericia.

La verdad sea dicha: la confusión está dada por el propio CPP de 2004, cuando por un lado tiene reglas muy precisas de técnicas de interrogatorio sobre los peritos (arts. 181 y 378.5-10); pero, por otro lado, abre la posibilidad de que sea el juez penal –distinto al juez de la investigación preparatoria– el que recién nombre al perito (art. 173.1). Esta situación no solo supone una contradicción con los artículos antes citados –los que refieren que en la audiencia el perito ya hizo su informe pericial–, sino que además genera una oposición con el principio de continuidad de juicio (art. 360), donde no queda lapso de tiempo para “esperar” a que el perito haga su informe pericial, dado que recién se le acaba de designar.

La Directiva entonces regula el trabajo de los fiscales, disponiendo que, primero ordenen que se hagan los exámenes periciales respectivos en fase de investigación preparatoria, y que luego, ofrezcan al perito en juicio –que ya hizo su informe pericial– para que sea interrogado y contrainterrogado, como un verdadero y propio acto de prueba.

No obstante, la instrucción de la Directiva: “se les instruye a los fiscales que, únicamente, deben ofrecer al dictamen o informe pericial para que se actúe bajo el régimen jurídico de la prueba documental, cuando se presenten alguno de los señalados supuestos de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral”, ha generado algunos problemas de aplicación, toda vez que los fiscales, ante la inconcurrencia del perito al juicio, proponen la lectura de su informe pericial. Esto ha originado que el imputado se oponga a la lectura del informe pericial. Argumenta que lo que se va a leer es prueba documental, la cual debió ofrecerse con la acusación (art. 349.1.h, in fine), o a lo más en la etapa intermedia (interpretación extensiva del artículo 351.3, en concordancia con el art. 352.5).

Ha habido casos en que los jueces han admitido tal oposición del imputado. Esto supone que ante peritos y testigos, el fiscal debe tener un “plan A” (ofrecer su examen en juicio) junto con un “plan B” (adjuntar sus declaraciones previas y su informe pericial, “por si acaso”). En suma, esta instrucción del modo de ofrecer prueba pericial debió coordinarse con el Poder Judicial, para los efectos de que los fiscales no se vean en la encrucijada de tener una Directiva que no siempre será aceptada por el Poder Judicial, quien finalmente es el órgano que decide.

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* Abogada-consultora, con estudios de maestría en Derecho Penal de la PUCP y con estudios de gestión de proyectos y calidad. Coordinadora de capacitaciones en American Bar Association Rule of Law Initiative (ABA ROLI Perú). Integrante del Consejo Directivo del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).

1 Vide. CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La pericia y la prueba pericial”. En: La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Percy Revilla Llaza (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 261-294.

En busca del plazo para impugnar la disposición de archivo de la investigación

OPINIÓN: Pedro José ALVA MONGE*

La Directiva Fiscal Nº 009-2012-MP-FN busca establecer un criterio uniforme sobre el plazo que tiene el denunciante para impugnar la disposición de archivo de las diligencias preliminares o la que reserva provisionalmente la investigación del delito. Sobre el particular, el artículo 334.5 del Código Procesal Penal de 2004 (CPP) señala que: “El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior”.

Tras analizar dicha norma, la Directiva arriba a las siguientes conclusiones: i) El artículo 334.5 del CPP regula el plazo que tiene el fiscal provincial para “elevar las actuaciones” al fiscal superior, no señala el plazo para archivar o reservar provisionalmente la investigación; y, ii) Al no haber un plazo para impugnar la referida disposición, se debe aplicar el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que otorga 3 días para que el denunciante cuestione el archivo fiscal.

Consideramos que estas conclusiones son erradas ya que interpretan de un modo arbitrario el artículo 334.5 del CPP, contradiciendo el artículo I.4 del Título Preliminar del CPP, y porque restringen el derecho fundamental al recurso en sede fiscal, el cual dimana del artículo 139.6 de la Constitución. Nuestros fundamentos son los siguientes:

Primero, el CPP sí señala un plazo legal para impugnar la disposición de archivo de las diligencias preliminares o la que reserva provisionalmente la investigación. Basta remitirnos al método literal de interpretación de las normas jurídicas para entender que el artículo 334.5 del CPP otorga un plazo de 5 días para que el denunciante acuda al fiscal provincial para que eleve las actuaciones al fiscal superior.

Segundo, si el método de interpretación literal no fuera suficiente, se debe recurrir al método de interpretación ratio legis, por lo cual habría que preguntarnos: ¿respecto al artículo 334.5 del CPP, el legislador buscó regular el plazo en que el fiscal provincial eleva las actuaciones al fiscal superior o, por el contrario, lo que quiso fue establecer el plazo que tiene el denunciante para impugnar el archivo de la investigación? Lo más lógico es suponer que el legislador quiso regular el derecho fundamental del denunciante de impugnar la disposición de archivo más que establecer el plazo de un trámite puramente procedimental como es la elevación de los actuados al superior jerárquico, el cual muchas veces ni siquiera es objeto de regulación positiva.

Tercero, una norma de rango infralegal (la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 2045-2012-MP-FN, que incorpora dicha Directiva) no puede desconocer el texto claro de la norma con rango de ley (artículo 334.5 del CPP). Esto no solo contraviene la jerarquía normativa del sistema jurídico peruano (artículo 138 de la Constitución), sino que una interpretación como la que ofrece dicha Directiva restringe el derecho fundamental al recurso, pues se reduce de 5 a 3 días el plazo para impugnar el archivo o reserva provisional de la investigación del delito.

Por tales razones consideramos que los fiscales deben dejar de aplicar la Directiva Nº 009-2012-MP-FN y ceñirse al plazo que claramente estipula el artículo 334.5 del CPP, es decir, otorgar al denunciante 5 días para impugnar la disposición de archivo de las diligencias preliminares o la que decide reservar provisionalmente la investigación del delito.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría en Derecho Penal por dicha casa de estudios.

El procedimiento de calificación jurídica en la formalización de la investigación preparatoria

OPINIÓN: Daniel Ernesto CERNA SALAZAR*

La Directiva N° 007-2012-MP-FN objeto de comentario introduce lineamientos puntuales a fin de orientar la función persecutora del delito encomendada al Ministerio Público, posibilitando a partir de ellos la unificación de criterios de interpretación del Código Procesal Penal. En el caso de la Directiva, se deja sentado que la calificación jurídica se torna en la investidura del contenido real de la investigación (el hecho).

El tema introducido y analizado por la Directiva, además de resultar interesante: “la calificación jurídica y su error”, admite dos lecturas:

a) Permite al fiscal calificar el hecho en dos o más tipos penales (adecuación típica básica y tipificación alternativa), lo cual sucede en algunos casos con la acusación fiscal (v. gr. adecuación alternativa o subsidiaria).

b) Permite comprender a todos los actores intervinientes en un proceso penal, que la calificación jurídica no supone una estructura invariable e inmutable, únicamente por encontrarse plasmada en la formalización de investigación preparatoria.

Sobre el primer punto –tal precisión efectuada–, deviene en cardinal, en tanto en una investigación penal, un hecho (o varios hechos) pueden subsumirse en uno o varios tipos penales: “juicio de tipicidad”. En cuanto al segundo punto, se fijan parámetros en lo concerniente al concepto de imputación entendida procesalmente, como el sustento fáctico, erigido cual cláusula pétrea e inmodificable –por regla general–, esto es, única y excepcionalmente podrá ser objeto de variación en una disposición fiscal debidamente motivada: Ampliación de formalización de investigación preparatoria, la cual no se restringe únicamente para comprender un universo mayor de personas en la investigación, sino también para hechos que emergieran en el iter de la investigación promovida, distintos a aquel primigeniamente determinado al inicio de la investigación como hecho a investigar (o a probar).

De las precisiones anotadas, se privilegia la importancia de delimitar la imputación (hecho, como aspecto fáctico a investigarse), la cual debe ser comunicada a las partes –preservando así el derecho de defensa–, que entre otros, le permitirá a la defensa patrocinante del procesado, el diseño de una estrategia legal que contrarreste y se oponga a la tesis de cargo enarbolada por el Ministerio Público. En esa línea entonces, la defensa a ejercer deberá circunscribirse: oponerse, atacar, contrarrestar, el hecho materia de imputación, mas no la descripción típica contenida en la ley –y que integra también la Disposición de formalización–, en tanto esta supone una estructura que depende de aquella, esto es, de la hipótesis fáctica planteada (hecho). Consecuentemente, si en el requerimiento acusatorio la Fiscalía variase a un tipo penal distinto al que contiene la formalización de investigación preparatoria, la defensa no podrá alegar indefensión, en tanto la inmutabilidad es exclusiva para el sustento fáctico investigado1, en tanto calificación jurídica –como acertadamente lo ratifica2 la Directiva en comento– tiene el carácter de provisoria.

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* Fiscal del Distrito Judicial de Lima Este, destacado a la Fiscalía Superior Coordinadora de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.

1 Que conforme se anotó en el párrafo precedente, dicha regla admite su excepción.

2 En tanto, es la Corte Suprema de Justicia la que fija dicho criterio en el Acuerdo Plenario N° 06-2009/CJ - 116, aun cuando el Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el Exp. N° 00031-2009-HC –cinco meses antes– estableció parámetros precisos sobre dichos conceptos.