En ocasiones se cuestiona la independencia e imparcialidad de los árbitros en un proceso. Sobre el particular, el autor realiza un análisis de los deberes que los árbitros deben cumplir para garantizar que sus actuaciones no estarán dirigidas a favorecer a alguna de las partes que son parte del proceso. Asimismo, refiere que el anunciado Código de Ética del OSCE debería regular los supuestos de sanción específicos que permitan establecer la responsabilidad de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los márgenes de causales de recusación de árbitros.

SUMARIO

Introducción. I. Cuestiones preliminares. II. Vinculación del árbitro con la parte que lo designó. III. Deber de información. IV. Declaración expresa de los árbitros. V. Cumplimiento del Código de Ética aprobado por el OSCE. VI. Aplicación del Código de Ética del OSCE. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): art. 224.

INTRODUCCIÓN

A propósito de la publicación de la Ley Nº 298731, que modifica varios artículos del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, e independientemente de las novedosas modificatorias, y con la reciente publicación del Decreto Supremo Nº 138-2012-EF2, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, resulta importante reflexionar sobre el papel que vienen desempeñando los árbitros en el ejercicio de sus funciones a favor del éxito y/o consolidación del arbitraje administrativo; aspecto de suma importancia, considerando que las cualidades de los árbitros, profesionales y personales, incidirán en la efectiva solución eficaz y eficiente de la controversia.

Es así que el ejercicio de la función arbitral, al igual que el ejercicio profesional en general, debe darse en el marco de límites intrínsecos a su naturaleza. Así, se contemplan principios y lineamientos éticos que evitan conductas irregulares y conflictos de intereses, que a su vez generan costos de transacción para las partes del arbitraje.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el Estado es siempre parte de los arbitrajes administrativos y que en ellos se dilucidan asuntos que comprometen intereses públicos, el inadecuado cumplimiento de la función arbitral puede significar, según el caso en particular, una afectación directa o indirecta a dichos intereses públicos. Punto aparte es el tema del impacto de un indebido proceder arbitral en claro detrimento de una de las partes, por conflictos de intereses.

Asimismo, cuando se trastoca la finalidad del arbitraje mediante el ejercicio irregular de la función arbitral estamos ante supuestos de conducta que no se ajustan a los principios y lineamientos éticos de dicha función y del ejercicio profesional, los cuales se encuentran estrechamente ligados. En ese sentido, genera interés y preocupación ver en la práctica arbitral un número significativo de árbitros recusados ante el OSCE, por falta de independencia e imparcialidad, y laudos arbitrales cada vez más cuestionables, por carecer de sustento técnico y especializado de acuerdo a la naturaleza de la controversia o por ser resultados de arbitrajes conducidos de forma poco ética y atentatoria del debido proceso.

Por lo antes expuesto, sobre la base del análisis del artículo 224 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, abordaremos la importancia de la ética en el arbitraje en contratación pública, con relación a la independencia, imparcialidad y el deber de información de los árbitros.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

El artículo 224 del vigente Reglamento de Contrataciones del Estado, regula aspectos de la relación entre los árbitros con las partes, el cumplimiento del Código de Ética aprobado por el OSCE, el deber de información al aceptar el cargo, la declaración expresa sobre su idoneidad y suficiencia de conocimientos en contrataciones del Estado, a los cuales se suman los relacionados al contenido y aplicación del Código de Ética que aprobará el OSCE.

Sin embargo para un mayor entendimiento, veamos un cuadro comparativo respecto del artículo 224 y su regulación en ambos reglamentos.

A diferencia de las antiguas leyes y reglamentos que regulaban el arbitraje del Estado sin realizar mayores especificaciones, el artículo 224 del Reglamento vigente establece que todos los árbitros deberán cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.

El NRLCE, en su artículo 224, refiere que el OSCE aprobará un Código de Ética que establecerá los principios y reglas que deberán cumplir todos los árbitros que ejerzan función arbitral en materia de contrataciones del Estado, así como las infracciones a dichos principios y reglas, y sus correspondientes sanciones. Además de ello, dicho Código de Ética será de aplicación a los arbitrajes administrados por el SNA - OSCE y los arbitrajes ad hoc, y de aplicación supletoria a los procesos arbitrales administrados por una institución arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética, o que teniéndola no establezca la infracción cometida por el árbitro o la sanción aplicable.

A la fecha, aún no se ha aprobado un nuevo Código de Ética por parte del OSCE, por lo cual se mantendría vigente la Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE que aprueba el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones y Adquisiciones del Estado3.

En el citado Código de Ética se especifica qué se entiende por imparcialidad e independencia y bajo qué supuestos se produce o se sospecha que se produce la parcialidad o dependencia de los árbitros en relación con una de las partes del arbitraje.

Tanto los deberes de declaración de los árbitros como los elementos determinantes de la imparcialidad e independencia del árbitro establecidos en el referido Código de Ética se constituyen en causales éticas para la recusación de los árbitros.

II. VINCULACIÓN DEL ÁRBITRO CON LA PARTE QUE LO DESIGNÓ

El primer párrafo del artículo en mención, establece que los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales.

Al respecto, el artículo 28 de la Ley de Arbitraje4 establece que: “todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial”.

En consecuencia, durante el desarrollo del arbitraje los árbitros deben ejercer el encargo sin favorecer a ninguna de las partes, tratándolas con equidad y con independencia, sin la presión de compromiso previo con quien lo designó; asimismo, con decisiones orientadas solo por conocimiento de la Ley y su Reglamento y normas conexas de Derecho Público y el Derecho Privado que les sean aplicables en este orden de prelación, jamás anteponiendo estas últimas disposiciones legales a la Ley y su Reglamento.

III. DEBER DE INFORMACIÓN

El segundo párrafo del NRLCE señala que todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. En consecuencia, con su aceptación al cargo, el árbitro debe informar por escrito, entre otras, lo establecido en el artículo 5 del Código de Ética del OSCE.

La omisión de cumplir el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separarlo del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva.

IV. DECLARACIÓN EXPRESA DE LOS ÁRBITROS

El tercer párrafo del artículo en mención, señala que el árbitro designado debe incluir una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. En ese sentido, en forma anexa o seguida de la aceptación a la designación el árbitro debe declarar expresamente lo señalado en el modelo que presentamos a continuación:

v. CUMPLIMIENTO DEL CÓDIGO DE ÉTICA APROBADO POR EL OSCE

El árbitro es el profesional a quien las partes han elegido para solucionar sus diferencias. Dicha elección ha obedecido a la confianza que se deposita en él por razones de su profesionalismo, rectitud, imparcialidad, independencia y conocimientos en contrataciones del Estado; por lo tanto, aquel debe responder a dicha confianza de una manera ética, la que debe reflejarse en su conducta equitativa durante el desarrollo del proceso y la estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como la aplicación supletoria de otras disposiciones legales únicamente por razones de supletoriedad al momento de resolver la controversia vía laudo arbitral de derecho; mostrando un comportamiento limpio, transparente e independiente5. Dentro del contexto expresado, todos los árbitros están obligados a cumplir el Código de Ética aprobado por el OSCE.

El Código de Ética del OSCE fue diseñado con la finalidad de establecer parámetros que permitan adecuar la conducta de los árbitros a cumplir con exigencias que estaban dentro de su función como la independencia y la imparcialidad, trato equitativo a las partes, que si bien eran condiciones naturales que debería ostentar todo árbitro, se mostraban latentes como posibles signos que podrían crear situaciones que involucren una vulneración de su ética como profesionales.

Por su parte, el Código de Ética describe a mayor profundidad los alcances del deber de información de los árbitros, señalando de manera minuciosa supuestos como la existencia de algún interés presente o futuro que pudiera generar algún beneficio directo o indirecto en atención al desenvolvimiento del proceso.

Asimismo, regula de manera amplia sin considerar, liminarmente, el límite temporal de cinco (5) años para dar a conocer a las partes su vinculación con alguna de ellas, y exigiendo revelar si existe nivel de relación comercial profesional, incluso en relación con sus coárbitros.

El árbitro en el ámbito de la solución de controversias derivadas de las contrataciones del Estado deberá actuar con sujeción a los siguientes principios: independencia, imparcialidad, equidad, eficiencia, integridad, confidencialidad, inmediación y transparencia6; aunados a los principios que rigen las contrataciones del Estado, tales como el de moralidad, libre concurrencia y competencia, razonabilidad, economía, trato justo e igualitario, entre otros7.

A la fecha del presente comentario, el OSCE aún no ha aprobado el Nuevo Código de Ética para el Arbitraje en las Contrataciones del Estado, por lo que analizaremos el vigente Código de Ética para las Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, en cuanto al deber de información se refiere.

Según el artículo 2 del citado Código de Ética del OSCE, dentro del alcance del mismo se encuentran:

• El árbitro que participe en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consucode.

• El árbitro que participe en un arbitraje ad hoc en el marco de la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

• Las partes, sus representantes, abogados y/o asesores, en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consucode, que se desempeñen en un arbitraje ad hoc sometido a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.

• El personal de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consucode y del Consucode, en lo que les fuere aplicable; encontrándose dicho personal impedido de prestar servicios de secretaría arbitral en los arbitrajes que no sean organizados y administrados por el Consucode y que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de este Código.

Por su parte, el artículo 3 del Código de Ética del OSCE señala los principios según los cuales los árbitros deberán salvaguardar y guiar su accionar, tales como el de independencia, imparcialidad, equidad, entre otros. El mencionado artículo 3 resulta ser meramente conceptual, complementario con el artículo 5 referido al deber de información, que detalla cuáles serían las causales de recusación.

Asimismo, cabe precisar que, de conformidad con lo establecido por el inciso 1 del artículo 4 del Código de Ética, la aceptación al cargo de árbitro implica el cumplimiento de todos los principios recogidos en el referido Código, entre los que encontramos los de imparcialidad e independencia.

El artículo 5 del Código de Ética del OSCE establece las circunstancias que deben ser informadas por el árbitro al momento de la aceptación del cargo:

“Artículo 5.- Deber de información

En la aceptación al cargo de árbitro, este debe informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias:

5.1. Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.

5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje de conformidad con lo establecido en este Código.

5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.

5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros.

5.5. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

5.6. Si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.

5.7. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.

El deber de información se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artículo.

Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitación del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte, ni tampoco generara sanción por parte del Consucode.

La omisión de cumplir el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva”.

El artículo 5.1. señala que en la aceptación al cargo de árbitro este deberá informar por escrito a las partes si tiene algún interés presente o futuro vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.

Es decir, si a raíz de aquello que se va a decidir en el laudo, es posible que el árbitro reciba un beneficio económico. Sin duda, esto, anula la imparcialidad, independencia y objetividad que debe poseer todo árbitro en la medida en que tiene un interés directamente comprometido en el proceso. Un ejemplo claro de esta situación sería aquel en el cual el árbitro fuese accionista de una de las empresas que son parte en el proceso.

Sin embargo, un punto importante aquí es el tema de los fondos de inversión o el caso de los inversionistas bursátiles que, a su vez, reúnen acciones, bonos o valores de diversas empresas y que muchas veces uno mismo no conoce.

En ese sentido, es importante que los árbitros estén al tanto de la composición de sus fondos de inversión, a fin de evitar recibir algún beneficio directo o indirecto por el resultado del proceso arbitral, por más de que se trate de valores de poca representatividad (o de poco monto) o, con mayor razón, si se tratase de montos considerables.

Al respecto, De Trazegnies8 señala que cuando se tiene un interés económico significativo en el resultado del proceso, no se debería aceptar la designación como árbitro. Asimismo, y en relación con la inquietud que antes expresamos, el citado autor señala que podemos pensar que la independencia del árbitro no se verá necesariamente afectada de manera radical si tiene algunas acciones de inversión, en una cantidad que no constituye una parte importante de las acciones de la empresa ni tampoco de su patrimonio personal. En este caso, sí se le permitiría ser árbitro, siempre que haya acuerdo expreso de las partes.

El artículo 5.2. establece que en la aceptación al cargo de árbitro, este deberá informar por escrito a las partes si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros que pudieran afectar su desempeño en el arbitraje, de conformidad con lo establecido en este Código.

Evidentemente, las relaciones cuya mayor implicancia importan en este aspecto, son las que se haya mantenido o mantenga el árbitro con las partes. Y, sobre todo, las relaciones de dependencia, las cuales muchas veces enturbian y hasta anulan la independencia e imparcialidad de los árbitros.

Sin embargo, con relación a la prohibición para mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, se debería restringir a las partes del proceso, y no necesariamente a los abogados de las partes. Siendo ello así, las relaciones personales que se pueden tener con las partes o con sus representantes también tendrían que ser declaradas.

También habría que considerar el caso en el cual el estudio de abogados que integra el árbitro, haya prestado o preste servicios a alguna de las partes, aun cuando el árbitro no hubiera tenido intervención personal en dicho servicio profesional. En este caso, resulta evidente que el árbitro deberá declarar tal situación y, de preferencia, abstenerse de aceptar el nombramiento.

Por otro lado, a pesar de que tiene que ser declarada cualquier vinculación al respecto, las relaciones personales que el árbitro pueda mantener con los abogados de una de las partes, no constituyen, a nuestro juicio, causal de recusación que debiera ser declarada fundada, en la medida en que dado lo reducido que es el medio arbitral, es muy probable que ese árbitro guarde amistad o tenga alguna relación personal con tales abogados como, por ejemplo, por haber estudiado con alguno de ellos. Esto no enerva el desempeño independiente que debe tener ese árbitro en el proceso9.

Al respecto, De Trazegnies10 señala que en el Perú, dado que hemos estudiado en pocas universidades, gran parte de los abogados somos amigos personales unos de otros. De manera que si se quisiera aplicar prohibir la relación de amistad entre árbitros y abogados, nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en el absurdo caso de tener que recurrir a árbitros extranjeros.

Por lo antes expuesto, la relación de amistad, de cordialidad, de afecto que uno tenga o pueda tener con los abogados que lo han designado, no enerva la independencia en el desarrollo del proceso.

Finalmente, el artículo 5.2 del Código de Ética del OSCE, establece que se debe declarar la relación personal, profesional o de dependencia con los otros árbitros. Queda claro que si existiese relación de dependencia con otro árbitro, es preferible no aceptar el cargo de árbitro, caso contrario estaríamos ante una causal de recusación que bien podría declararse fundada.

El artículo 5.3. del Código de Ética del OSCE establece que el árbitro deberá informar si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.

Al respecto, es evidente que si uno ha tenido vinculación con alguna de las partes, ya sea como representante, abogado, asesor y/o funcionario, o ha mantenido vínculo contractual con ellas o con sus representantes, tales circunstancias tienen que declararse.

A entender de De Trazegnies11, el árbitro también deberá declarar si es asesor de manera regular de una de las partes y si él o su estudio de abogados o su firma consultora obtiene de ese cliente un ingreso económico significativo. En estos casos, no se debería aceptar la designación. Caso distinto sería si la vinculación no es continua o si lo que obtiene como ingreso por sus servicios no es significativo, ya que aquí bastaría la dispensa de común acuerdo de las partes.

El artículo 5.4 del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro deberá informar si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y /o con los otros árbitros.

Al respecto, es preciso mencionar que tratándose sobre todo de arbitrajes de Derecho, no son remotas las probabilidades de que el árbitro y los abogados de alguna de las partes en un arbitraje, tengan pendientes en otros procesos judiciales o arbitrales, litigios entre sí como consecuencia del ejercicio de la profesión de abogado. Después de todo, el árbitro va a hacer justicia a las partes con las que no tiene ningún litigio pendiente, y no a sus representantes, abogados o asesores con quienes podría tenerlos en el marco del quehacer profesional.

El artículo 5.5. del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro deberá informar si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

Estimamos que no hay ningún problema –per se– en que un árbitro sea designado como tal en varios procesos por la misma parte. Eso no significa nada malo en relación con el árbitro, sin embargo se puede especular dos cosas:

La primera que, efectivamente, la parte puede estar coludida con el árbitro y, en ese sentido, lo designa de manera recurrente. Y, la segunda, que se trate de un árbitro que desempeña de manera idónea su función y que, por lo tanto, la parte que lo ha designado en una oportunidad, ha visto sus condiciones de imparcialidad e idoneidad y lo vuelve a designar en otro y otros procesos12.

Además de ello, de acuerdo a las disposiciones de contratación pública, los laudos y resoluciones que pongan fin al proceso (léase laudos parciales o interlocutorios), son publicados en la página web del OSCE, con lo cual uno podría hacer un seguimiento de la conducta de los árbitros, en el sentido de si suelen darle siempre la razón a la parte que los nombra.

En referencia al asesoramiento o representación en cualquiera de las modalidades del árbitro a alguna de las partes, me remito a los comentarios respecto de la vinculación profesional o eventual vinculación profesional que haya tenido o pueda tener un árbitro con alguna de las partes (ver numeral 6.3.2.).

El artículo 5.6 del Código de Ética del OSCE establece que el árbitro deberá revelar a las partes si ha emitido informe, dictamen u opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.

En el caso de que el árbitro habiendo emitido un informe legal a alguna de las partes en relación con la materia controvertida, ya sea de manera verbal o escrita, deberá declararlo, y, es más, debería abstenerse de aceptar el nombramiento como árbitro, en la medida en que ya tiene un prejuicio sobre el particular, lo cual implicará que difícilmente cambie su posición en el arbitraje, porque ya ha emitido opinión en un determinado sentido.

Al respecto, el artículo 5.6. adolece de un error, puesto que personaliza el hecho del servicio profesional brindado sobre el conflicto materia de arbitraje a una de las partes por el futuro árbitro. Dicha atención profesional, ajena al arbitraje, tendría similares reparos si esta hubiese sido brindada por la empresa o estudio de abogados del futuro árbitro, aun si este no hubiere participado directamente.

Por otro lado, el artículo 5.7 del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro deberá informar si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativo, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.

Siguiendo a González de Cossio13, un árbitro debe revelar por escrito todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. El no cumplir con este deber trae aparejado el que presente apariencia de parcialidad y, no obstante que las circunstancias mismas no hubieran dado lugar a que el árbitro sea descalificado, el haber fallado a dicho deber lo descalificaría.

En efecto, el deber de declaración debe ser entendido en sentido amplio. De esta manera, el árbitro “debe cumplir con el deber de información, a pesar de que la circunstancia a informar no constituye en sí misma una razón suficiente para determinar su descalificación”14.

El artículo 5 del Código de Ética también establece que el deber de información se mantiene no solo en la etapa en la cual el árbitro deba aceptar el nombramiento o pronunciarse en torno a este, sino que se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en dicho artículo. Apenas se produzca cualquier otra causal, el árbitro se encuentra en la absoluta obligación de revelar esa situación.

Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE señala que cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta debidamente firmada por las partes y levantada durante la realización del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte, ni tampoco genera sanción por parte del OSCE.

Sin embargo, dicha disposición deviene en incompleta, toda vez que la dispensa también puede ser tácita, o bien si las partes no recusan al árbitro dentro del plazo que tienen, luego de conocida la eventual causa de recusación, estaríamos ante una dispensa tácita, la cual también es válida.

Finalmente, el último párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE establece que la omisión de cumplir con el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de dicho hecho; he ahí la importancia de cumplir con el deber de declaración15.

VI. APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE ÉTICA DEL OSCE

El penúltimo párrafo del artículo 224 del NRLCE, establece que el Código de Ética del OSCE establecerá las infracciones a los principios y reglas que el mismo establezca, así como sus correspondientes sanciones.

Sin embargo, como ya lo hemos mencionado, a la fecha del presente comentario, el OSCE aún no ha aprobado el nuevo Código de Ética, razón por la cual nos remitimos a lo establecido entre los artículos del 12 al 15 del vigente Código de Ética, artículos en los cuales se encuentran regulados los aspectos de las sanciones, denuncia, el procedimiento y la graduación de sanciones, así como el artículo 238 del NRLCE.

Finalmente, el último párrafo del mencionado artículo establece que el Código de Ética aprobado por el OSCE es de aplicación a los arbitrajes administrados por el SNA - OSCE y los arbitrajes ad hoc, y de aplicación supletoria a los procesos arbitrales administrados por una institución arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética o que teniéndola no establezca la infracción cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable, estableciéndose así la aplicación supletoria del Código de Ética del OSCE.

Asimismo, el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE), constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. En ese sentido, la institución es autónoma, especializada y se rige por su propio Reglamento que es aprobado por el OSCE y supletoriamente por la Ley de Arbitraje.

CONCLUSIONES

- La independencia de los árbitros constituye el pilar del sistema arbitral y, sobre todo, en los estándares de comportamiento que los árbitros deben observar no necesariamente durante el proceso arbitral que, después de todo, dependerá de la dinámica que, cada parte aplique para probar su derecho, sino en el laudo arbitral de derecho; recordando que su decisión debe de ser concordante con la naturaleza del proceso de contratación estructurado por la Ley de Contrataciones y su Reglamento.

- La regulación del Código de Ética debería manejar supuestos de sanción específicos, que permitan establecer responsabilidad de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los márgenes de causales de recusación de árbitros, las cuales han sido materia de comentario.

- El deber de información debe ser una obligación moral de carácter constante de los árbitros, con la finalidad de que no sean las partes las que requieran precisiones o alcances en relación con determinados hechos que consideren puedan vulnerar la imparcialidad de sus árbitros.

- Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existiese alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro y, asimismo, con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según corresponda.

NOTAS:

* Abogado, con estudios de Posgrado en Contrataciones del Estado. Asesor y consultor legal en contratación pública. Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 01/06/2012.

2 Publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 07/08/2012.

3 Aprobado mediante Res. Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 11/06/2012.

4 Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de junio de 2008 y entró en vigencia en 1 de setiembre del mismo año.

5 ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. “El arbitraje ad hoc en las contrataciones del Estado”. En: Actualidad Gubernamental. 1ª edición, Pacífico Editores, 2010.

6 Vide artículo 3 del Código de Ética del OSCE.

7 Vide artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

8 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Conflictuando el conflicto. Los conflictos de interés en el arbitraje”. En: Revista de Círculo Peruano de Arbitraje. Lima, 2006, p. 176.

9 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. “El deber de declaración en el Código de Ética del OSCE”. En: Revista Jurisdicción Arbitral. Nº 4, Perú, 2011.

10 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 181.

11 Ibídem, p. 177.

12 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. Ob. cit., p. 56.

13 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros. En: <http://www.coladic.org/pdf/publicaciones/FGC_independencia.pdf>, p. 24.

14 Sexto párrafo de la tercera página de la Resolución Nº 292-2008-CONSUCODE/PRE., de fecha 16/06/2008.

15 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. Ob. cit., p. 61.