El abogado de un ciudadano nos consulta si a través del proceso de acción popular sería posible denunciar, en abstracto, la inconstitucionalidad por la forma de un decreto supremo que aprobó un reglamento administrativo de carácter general sin seguir el imperativo constitucional de los artículos 51 y 109 de la Constitución respecto al principio de publicidad, esto es, la publicación del texto de la norma en el diario oficial El Peruano para su vigencia y eficacia. Además, alega que el texto de dicho dispositivo fue publicado solo en el portal institucional de la entidad emisora debido a una escueta remisión del decreto supremo en mención, lo que no se condice con el marco jurídico establecido en el artículo 2.2. del Decreto Supremo N° 014-2012-JUS.

RESPUESTA:

Si bien para el control abstracto de normas legales o infralegales de carácter general –a través del proceso de acción popular–, se requiere indefectiblemente que la norma denunciada se encuentre vigente, lo que se produce una vez que es correctamente publicada en el diario oficial, según la Constitución y la norma de desarrollo legal; también lo es que el Poder Judicial –a símil del Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad– puede verificar en aquel proceso si el legislador ha cumplido con el procedimiento formal exigido para su emisión, como es, la publicidad del texto de la norma reglamentaria en El Peruano.

FUNDAMENTACIÓN:

Como se observa, el abogado que nos consulta tiene ciertas dudas acerca de si procedería interponer una demanda de acción popular contra un ministerio –o entidad pública–, que al expedir una norma reglamentaria de carácter general no ha seguido el procedimiento formal relativo a la publicación de su texto íntegro en el diario oficial El Peruano, lo que ocasionaría su inconstitucionalidad por la forma, conforme se desprende de los artículos 51 y 109 de la Norma Fundamental y 2 del Decreto Supremo N° 014-2012-JUS, Decreto supremo que modifica el artículo 9 del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general (Decreto Supremo N° 001-2009-JUS).

Siendo esto así, lo que se denuncia es el incorrecto procedimiento de creación de la norma contenida en el decreto supremo: el reglamento administrativo; no se pone en tela de juicio su vigencia y existencia1, pues tanto la fuente normativa como su contenido fueron publicados, pero no bajo los cánones procedimentales establecidos (en el diario oficial El Peruano), sino en el portal informático de el entidad emisora, lo que vulnera lo establecido en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 014-2012-JUS.

Ahora bien, este incorrecto procedimiento en la producción normativa de la norma infralegal contenida en el decreto supremo (reglamento administrativo de carácter general) podría ser pasible del control abstracto por parte del Poder Judicial, mediante el procedimiento de acción popular. En efecto, y conforme está establecido en los artículos 76, 84 y 87 del Código Procesal Constitucional: toda persona se encuentre legitimada para interponer una demanda de acción popular2 contra reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general3, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley; siempre que no haya transcurrido más de cinco años desde la publicación de la norma denunciada (plazo de prescripción). Así las cosas, en principio, sería viable (procedente) la formulación de una demanda de acción popular.

Por otro lado, en cuanto a los fundamentos sobre el fondo, se tiene que el principal argumento que abonaría a favor de la fundabilidad de la demanda se encuentra ligado a la concreción del principio de publicidad. En efecto, se cuestiona la incorrecta publicación del texto del reglamento administrativo, lo que repercutiría en sus efectos jurídicos sobre los administrativos. Al respecto, recuérdese que tanto los artículos 51 y 109 de la Constitución precisan, respectivamente, que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado y que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. Sobre el particular, el Alto Tribunal ha sostenido que: “La omisión de publicar el texto del reglamento (...) constituye una violación del artículo 109 de la Constitución Política del Estado, [que] si bien dicho precepto constitucional establece que es la ‘ley’ la que tiene que ser publicada, [se] considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del Derecho y, en especial, a aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción. [En tal sentido], la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria”4.

Con mayor certeza, se ha indicado que la publicidad de las normas (que se funda en el principio de publicidad) es un pilar fundamental dentro del “Estado Democrático de Derecho”, porque: (1) es servicial al principio de seguridad jurídica; y, (2) la publicidad es requisito básico para la vigencia de las normas.

Respecto a la producción de normas infralegales, en especial sobre su publicación, el Ministerio de Justicia ha establecido, con carácter imperativo, en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 014-2012-JUS (publicada en El Peruano el 29/08/2012), que: “2.2 Los reglamentos administrativos deben publicarse en el diario oficial El Peruano para su validez y vigencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 51 y 109 de la Constitución Política del Perú” (el énfasis es nuestro). Entendiéndose por “reglamentos administrativos”, las disposiciones reglamentarias que tienen efectos jurídicos generales y directos sobre los administrados, incidiendo en sus derechos, obligaciones o intereses. Pues bien, de lo anterior se colige que no se cumple con lo ordenado en el referido dispositivo, si se divulga el texto del reglamento administrativo únicamente en el portal informático de la entidad emisora, pues el imperativo jurídico precisa su publicación en El Peruano.

En tal sentido, no podrá alegarse que la sola publicación del decreto supremo (fuente formal por la que se aprueba el reglamento normativo) y la posterior remisión al texto divulgado en la página web de la institución, a efectos de visualizarlo, cumple la exigencia del principio de publicidad; idea que se refuerza con lo establecido en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general; que dispone: “9.1. En el caso de la publicación de normas legales que tengan anexos conteniendo gráficos, estadísticas, formatos, formularios, flujogramas, mapas o similares de carácter meramente ilustrativo, dichos anexos se publicarán en el portal electrónico de la entidad emisora en la misma fecha de la publicación en el diario oficial El Peruano de la norma aprobatoria, bajo responsabilidad”.

Finalmente, por todo lo anotado, cabría precisarle al abogado consultante que, en su caso, no solo procedería interponer una demanda de acción popular, sino que esta eventualmente sería declarada fundada, por lo expresado supra.

Base legal

• Constitución Política del Perú: arts. 51 y 109.

• Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, D.S. N° 001-2009-JUS (15/01/2009): art. 9.1.

• Decreto supremo que modifica el artículo 9 del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, D.S. N° 014-2012-JUS (29/08/2012): art. 2.2.

NOTAS:

1 Cfr. STC Exp. N° 00021-2010-PI/TC, ff. jj. 10 y 11.

2 Cfr. Cfr. las sentencia emitidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema: A.P. N° 3653-2011-Lima; A.P. N° 974-2009-Lima.

3 Cfr. RTC Exp. N° 04141-2010-PA/TC, f. j. 6; en la que se precisa que no procede la acción popular para controlar concretamente la constitucionalidad del texto de un decreto supremo.

4 STC Exp. N° 01514-2010-PA/TC, ff. jj. 15 y 16.