En el presente artículo la autora realiza un análisis con relación a la responsabilidad de los consorcios en las diferentes etapas del proceso de selección. Asimismo, precisa las diferencias existentes entre la promesa formal de consorcio y el contrato de consorcio. Señala también que la citada promesa se constituye en un documento fundamental para determinar el grado de participación de los integrantes que forman un consorcio y así determinar las sanciones que corresponden aplicar a cada uno de estos.

SUMARIO

Introducción. I. Aspectos generales. II. Requisitos para la participación de consorcios. III. Determinación de sanciones a los integrantes de un consorcio. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 (04/06/2008): art. 36.

•Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 145 y 239.

•Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, aprobada mediante Res. N° 291-2012-OSCE/PRE (19/09/2012): pássim.

INTRODUCCIÓN

La obtención de la buena pro en un proceso de selección implica que los postores cumplan con todos los requisitos establecidos en las bases. Si bien existen procesos en los que los proveedores pueden participar individualmente, existen otros procesos como es el caso de los contratos de obra en los que su participación no es posible debido a las exigencias técnicas y económicas que el objeto de contratación demanda. En este sentido, la situación descrita se constituye en una de las causas que motiva a los postores a presentar sus propuestas bajo la modalidad de consorcio para tener mayores posibilidades de conseguir la buena pro.

Es importante señalar que la participación de proveedores bajo la modalidad de consorcio en un proceso de selección, genera una serie de deberes y derechos para cada uno de sus integrantes. Entre los derechos tenemos que estos se beneficiarán de las ganancias obtenidas por la celebración del contrato y la obtención de una constancia por las prestaciones que han realizado; así, la experiencia obtenida les otorgará mayores posibilidades de continuar contratando con el Estado. Con relación a los deberes, el consorcio está en la obligación de cumplir con los lineamientos que cada etapa de un proceso de selección establece. Ello implica que durante todo el proceso de selección, las actuaciones de sus miembros se deben realizar en el marco de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Ahora bien, en el caso de que un consorcio cometa alguna de las infracciones dispuestas en el numeral 51.1 del artículo 51 de la LCE, este será sometido a un procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal). Sobre el particular, la normativa ha establecido el procedimiento que se llevará a cabo para determinar la responsabilidad de sus miembros, así como las sanciones que estos asumirán dependiendo de la etapa del proceso de selección en las que las infracciones se hayan cometido.

I. ASPECTOS GENERALES

1. Particularidades del contrato de consorcio

Oswaldo Hundskopf refiere que1: “El consorcio, también llamado joint venture, es un contrato asociativo incluido en el amplio género de los contratos de colaboración empresarial. Refiere también que este es una especie de contrato asociativo que crea y regula una relación plurilateral de trabajo y colaboración empresarial, integrando en una ficción jurídica temporal de dos o más personas naturales o jurídicas independientes, con el objeto de conseguir un fin económico determinado y común”.

Una característica particular de este tipo de contrato es que no constituye una persona jurídica. En este sentido, Ulises Montoya refiere que2: “El contrato de consorcio es un contrato de naturaleza asociativa y por definición no constitutivo de una sociedad; la intención de las partes en este contrato es participar en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias que se le encargan en el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos contractualmente. En esta modalidad contractual, las partes deben fijar los mecanismos de coordinación para el desarrollo que lleva esta unión transitoria” (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, en el caso particular de las contrataciones del Estado, el Anexo Único del RLCE enfatiza el concepto de complementariedad como uno de los aspectos que motiva formación de un consorcio para participar en un proceso de selección. En este sentido, este rasgo es uno de los criterios básicos que los postores que deciden participar bajo esta modalidad deben considerar para poder cumplir adecuadamente sus obligaciones en caso de ser adjudicados con la buena pro.

2. Formación de consorcios: posibilidad y obligatoriedad

De acuerdo al artículo 9 de la LCE, las condiciones para ser participante, postor y/o contratista, son las siguientes: i) estar inscrito en el RNP y ii) no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Si bien estas son las condiciones básicas que establece la ley, las bases establecen requerimientos especiales para cada proceso de selección. Esta situación impide que los proveedores que participan en forma individual tengan la posibilidad de ser postores y obtener la tan anhelada buena pro. Sin embargo, ante tal escenario surge la posibilidad de que estos participen en los procesos presentando una promesa formal de consorcio; de esta manera, podrán aunar recursos humanos y financieros y así, acrecentar sus posibilidades de celebrar contratos con el Estado.

Como podemos apreciar, la participación de los proveedores mediante la formación de consorcios se presenta como una oportunidad idónea para que los proveedores con menos recursos puedan acceder al mercado estatal. Sobre el particular, Juan Carlos Cortez Tataje refiere que3: “La importancia del consorcio radica fundamentalmente en la sumatoria de esfuerzo, tecnología, capital y experiencia puestos al servicio no solo de los consorciados sino también del contratante que busca calidad, buen precio y cumplimiento de sus propósitos a contratar”.

Si bien, la participación en un proceso de selección bajo la modalidad de consorcios se constituye en una posibilidad que la normativa otorga a los proveedores, en determinadas circunstancias, estos están obligados a conformarlos. Sobre el particular, el artículo 260 del actual RLCE, establece que:

“Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán declarar que cuando participen en un mismo proceso de selección, solo lo harán en consorcio y no independientemente.

Si se detectara el incumplimiento del presente artículo deberá comunicarse al Tribunal de Contrataciones del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente establecida en la Ley” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la norma restringe la participación de un proveedor en más de un consorcio dentro de en un mismo proceso de selección o en un determinado ítem. En este sentido, el último párrafo del artículo 63 del RLCE, ha establecido que:

“Los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio en un proceso de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procesos de selección según ítems”.

II. REQUISITOS PARA LA PARTICIPACIÓN DE CONSORCIOS

De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 36 de la LCE, la participación de postores en consorcio con relación a los requisitos establecidos para los proveedores que participan en forma individual, requiere la presentación de documentación adicional (la presentación de la promesa formal de consorcio y del contrato de consorcio) cuya presentación dependerá de la etapa en la que el proceso se encuentre:

“Artículo 36.- Ofertas en consorcio

En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato.

(...)” (el resaltado es nuestro).

Tal como podemos apreciar de la lectura del citado artículo, tanto la promesa formal de consorcio como su perfeccionamiento son documentos que los proveedores que han decidido participar formando un consorcio deben presentar. A continuación, presentamos un cuadro comparativo en el que establecemos las diferencias existentes entre cada uno de estos documentos:

José Díaz Guevara4 asume una posición particular con relación a la promesa de consorcio, pues refiere que si bien el espíritu de la LCE y el RLCE está orientado a incentivar la mayor participación masiva de los postores en procesos de contratación pública; constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Refiere también que dicha disposición coloca en una suerte de informalidad a la trascendencia juridica de la admisión de una propuesta hecha vía consorcio.

De otro lado, con relación a la diferencia entre ambos documentos señala que:5 “El contrato de consorcio se perfecciona mediante la materialización del contrato luego de obtenida la buena pro, pues antes de ello, solo corresponde a una expectativa; no obstante, esta situación no implica que los integrantes del potencial consorcio queden excluidos de obligaciones y responsabilidades”.

En cuanto a la obligatoriedad de perfeccionar la promesa formal de consorcio, el Tribunal ha señalado lo siguiente:

“Así, en la medida que una vez obtenida la buena pro es indispensable dar cumplimiento –a través de la suscripción del contrato de consorcio– a lo dispuesto en su promesa de formal, la Entidad exige, como parte de la documentación necesaria para suscribir el contrato derivado del otorgamiento de la buena pro, la presentación del contrato de consorcio.

En atención a lo expuesto, es necesario indicar que en la medida que las personas que pretenden conformar un consorcio asumirán frente a la Entidad el compromiso de formalizarlo una vez obtenida la buena pro, puede colegirse entonces que están obligados a determinar previamente y con la seriedad del caso los porcentajes de participación, las condiciones y las reglas que regularan sus relaciones al interior del Consorcio, para que de esta manera no se presenten inconvenientes o discrepancias entre ellos que no les permitan formalizarlo, con lo cual incumplirían la promesa formal presentada como parte de su propuesta técnica.

En tal sentido, los postores deben tener en cuenta que al presentar sus ofertas técnicas y económicas se comprometen con la Entidad a respetar las condiciones contenidas en ellas, de modo que una vez adjudicada la buena pro y durante la ejecución del contrato estas se mantengan” (Res. N° 039-2012-TC-S2) (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, debemos señalar que con la publicación de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, se realizan precisiones con relación a la promesa formal de consorcio, así como al contenido del contrato de consorcio. En este sentido, precisamos en el siguiente cuadro cuales han sido las especificaciones para cada uno de los conceptos mencionados.

III. DETERMINACIÓN DE SANCIONES A LOS INTEGRANTES DE UN CONSORCIO

La LCE y el RLCE establecen que las sanciones que recaen en los miembros de un consorcio varían en función de la etapa en que el proceso de selección se encuentre. Es así que ante infracciones como el incumplimiento injustificado del contrato, todos los integrantes del consorcio responderán por la infracción cometida. Sobre la base de la lectura de los artículos contenidos en el siguiente cuadro, apreciaremos cuáles son los lineamientos directrices que la LCE y su Reglamento han establecido.

Con relación a los alcances interpretativos del artículo 36 de la LCE y del artículo 239 del RLCE, la Dirección Técnica Normativa mediante Opinión N° 036-2011/DNT ha señalado que mientras el primero establece la obligación solidaria de los miembros del consorcio frente a la entidad por los perjuicios que ocasionen a la entidad, el segundo, establece la forma en que se atribuirá la responsabilidad administrativa a los integrantes de un consorcio por la comisión de una infracción y la forma en la que se les impondrá la respectiva sanción.

1. Sanciones a los consorcios en la etapa de selección

Tal como hemos señalado, la responsabilidad de los integrantes de los consorcios durante esta etapa está asociada con el principio de causalidad6, ya que el que cometió la infracción es el que será sancionado por el Tribunal. Para tal efecto, el artículo 239 del RLCE establece que la individualización del infractor es una condición necesaria aplicar la sanción al responsable del hecho infractor.

De acuerdo a lo establecido en las resoluciones emitidas por el Tribunal, este criterio de aplicación ha sido uniforme, pues una vez individualizados los responsables, estos han sido los que han sido sancionados con inhabilitación para contratar con el Estado.

A modo de ejemplo, podemos citar el caso en el que un consorcio no suscribió un contrato porque uno de sus miembros no tenía vigente su inscripción en el RNP.

“Sin perjuicio de lo expuesto, y de conformidad con el artículo 239 del Reglamento, cabe incidir en que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputan exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta la sanción a que hubiere lugar, siempre que pudiera individualizarse al infractor; circunstancia que en el caso que nos ocupa sí se ha verificado, por cuanto la responsabilidad recae directamente en la empresa Constructora y Servicios Generales Sullana S.R.L., quien no tramitó oportunamente la renovación de la vigencia de su inscripción, aun siendo la única responsable de tramitar dicha constancia, evidenciando con ello que no tuvo la debida diligencia para concretar la suscripción del respectivo contrato con la Entidad (el resaltado es nuestro).

Consecuentemente, este Colegiado estima que a los demás consorciados no les corresponde ser pasibles de sanción administrativa, debiéndoseles eximir de responsabilidad administrativa, en tanto, estas habían cumplido con presentar la documentación necesaria para la suscripción del contrato, así como con tener vigentes sus inscripciones en el Registro Nacional de Proveedores”. (Res. N° 1769-2011-TC-S1, f. j. 25).

Asimismo, en los casos en los que la presentación de documentación falsa acontezca en la etapa de selección, la sanción se aplica al consorciado que cometió la infracción.

“En ese orden de ideas, se estima que corresponde imponer sanción administrativa a las consorciadas que resulten directamente responsables de la infracción cometida, de acuerdo a lo establecido en el artículo 239 del Reglamento.

Revisada la Promesa Formal de Consorcio de fecha 08 de febrero de 2010 que obró en su propuesta y el Contrato de Consorcio que data del 16 de febrero de 2011, se aprecia que el señor Allan Paul Cruz Villar (51% de participación) aportó inversión y experiencia, al igual que el señor Marconi Rafael Pacheco Rivera (49% de participación). El señor Cruz Villar fue designado representante común.

Adicionalmente, se advierte que los documentos falsos habrían sido aportados por el señor Allan Paul Cruz Villar, en tanto han sido emitidos a su nombre.

Consecuentemente, se colige que el señor Allan Paul Cruz Villar es quien debe asumir la responsabilidad por la falsedad de estos documentos” (Res. N° 1798-2011-TC-S1, ff. jj. 10 y 11).

Por otro lado, en el caso de que no se llegue a individualizar al responsable de la infracción, todos los miembros del consorcio serán sancionados. Sobre el particular, citamos el caso en el que luego de obtener la buena pro, el contrato de consorcio fue presentado sin la firma de todos los suscribientes de la promesa formal de consorcio, originando así que el contrato correspondiente al proceso de selección no se suscriba.

“De la revisión de los documentos reseñados, este Colegiado ha podido advertir que –efectivamente– surgieron una serie de desavenencias entre los miembros del Consorcio, no obstante, puede colegirse que ninguno de los documentos presentados resulta suficiente para individualizar la responsabilidad de alguno de los consorciados por la no suscripción del contrato de consorcio, ya que a través de ellos solo se aprecia el intento de deslindar responsabilidades, justificado por la supuestas imposiciones o situaciones subjetivas de cada uno de los consorciados, siendo que este Colegiado, a fin de determinar la responsabilidad administrativa, no puede considerar el dicho de uno de los miembros del consorcio por encima del otro.

Asimismo, resulta muy importante tener en cuenta que conforme a la documentación presentada por los propios miembros del Consorcio, se ha advertido que días después de vencido el plazo para entregar la documentación a la Entidad, los miembros del consorcio finalmente acordaron suscribir el contrato, hecho que no hace más que demostrar la negligencia o poca prestancia de todos los miembros del Consorcio por concordar sus intereses dentro del plazo otorgado por la Entidad. Lo que determina que a todos ellos les es imputable la responsabilidad administrativa por la no suscripción del contrato.

Sin perjuicio de lo aquí mencionado, queda a salvo el derecho de todos los miembros del Consorcio de acudir a la vía judicial correspondiente a fin que requieran entre ellos los daños y perjuicios derivados de los hechos materia de análisis”. (Res. N° 039-2012-TC-S1, f. j. 19).

2. Sanciones a los consorcios en la etapa de ejecución contractual

La LCE y el RLCE establecen que una vez de suscrito el contrato, el consorcio tiene el deber de cumplir con las obligaciones que ha asumido. Asimismo, establecen que si en el desarrollo de esta etapa se genera alguna infracción, todos los miembros del consorcio serán sancionados.

A modo de ejemplo, podemos citar el caso en el que los miembros de un consorcio son sancionados por le Tribunal por haber dado lugar a la resolución de un contrato.

“Ahora bien, respecto a la responsabilidad de los señores que forman parte de un Consorcio para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado, ha sido regulada por el artículo 145 del Reglamento, cuyo tercer párrafo establece que los integrantes de un Consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.

A su vez el artículo 239 del mismo cuerpo normativo prevé que las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda” (Res. N° 1627-2011-TC-S1, f. j. 17).

Si bien el Tribunal viene aplicando lo dispuesto en el artículo 145 del RLCE, en determinados casos esta situación no ha acontecido. En este sentido, citamos uno de los fundamentos contenidos en la Res. N° 701-2011-TC-S1 en el que al resolver un recurso de reconsideración el Tribunal decidió no aplicar sanciones a todos los miembros de un consorcio.

“Por lo expuesto, siendo factible individualizar al infractor, corresponde eximir de responsabilidad a los señores Walter Javier Montalván Bernal y Fernando Arturo Elías Zuloeta puesto que se ha verificado en autos que estos no tuvieron a su cargo la presentación de los expedientes técnicos cuestionados, motivo por el cual este Colegiado considera que los señores Walter Javier Montalván Bernal y Fernando Arturo Elías Zuloeta no son pasibles de sanción por la comisión de la infracción contenida en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, en concordancia con el literal i) numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento, razón por la cual corresponde amparar en este extremo lo alegado por las citadas personas.

(...)

En consecuencia, y atendiendo a la necesidad de que las personas naturales y/o jurídicas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario y razonable para satisfacer los fines de la sanción, este Colegiado, en estricto orden a sus atribuciones, considera que en el caso materia de autos corresponde declarar fundado los recursos de reconsideración presentados por los señores Walter Javier Montalván Bernal y Fernando Arturo Elías Zuloeta, integrantes del Consorcio, revocándose la Resolución Nº 486-2011-TC-S1 en el extremo que sancionó a Walter Javier Montalván Bernal y a Fernando Arturo Elías Zuloeta a dieciséis (16) y dieciocho (18) meses, respectivamente, dejándose sin efecto las sanciones impuestas al no proceder imponer sanción alguna en su contra”. Res. N° 701-2011-TC-S1, ff. jj. 17 y 20

A propósito de la citada resolución, precisamos que esta ha dado lugar a ciertos cuestionamientos con relación a la solidaridad enunciada en los artículos 145 y 239 del RLCE, al señalar que esta estaría orientada a restringir derechos de los miembros de un consorcio y no a la aplicación de sanciones correspondientes meramente al ámbito patrimonial. En esta línea, José Herrera ha señalado lo siguiente7: “La responsabilidad solidaria en el Derecho Administrativo Sancionador es un supuesto excepcional que tiene que ser recogido por la Ley, como en el caso del Código Civil, el Código Tributario y la Ley de Intermediación Laboral, seguidamente se debe destacar que la solidaridad estará destinada a la imposición de sanciones pecuniarias o al campo patrimonial, pero de ningún modo a la restricción de derechos”. (El resaltado es nuestro).

No obstante la existencia de cuestionamientos respecto a la determinación de la responsabilidad de los integrantes de los miembros de un consorcio en la etapa de ejecución contractual, consideramos que la regulación establecida en la LCE y su Reglamento al establecer que todos los miembros del consorcio sean sancionados responde a la necesidad de cautelar el interés público, pues se pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones que los miembros del consorcio han asumido al suscribir el contrato correspondiente al proceso de selección. En este sentido, Alexander Campos refiere que8: “La norma busca crear un incentivo para el cumplimiento de las obligaciones. Así cada miembro del consorcio está obligado a cumplir no solo por la aplicación de la ley, sino además por los remedios contractuales que internamente se pactan en el consorcio”.

CONCLUSIONES

Sobre la base de lo expuesto, formulamos las siguientes conclusiones:

1. La formación de consorcios en un proceso de selección se realiza bajo el criterio de complementariedad. Asimismo, permite que los proveedores reúnan recursos técnicos y económicos para obtener mayores posibilidades de obtener la buena pro dentro de un proceso.

2. La promesa formal de consorcio y el perfeccionamiento de esta, una vez obtenida la buena pro, se constituyen en requisitos obligatorios que los consorcios deben presentar. En este sentido, si el contrato de consorcio no cuenta con la firma de la totalidad de los miembros que suscribieron la promesa, no podrá suscribir el contrato derivado del proceso de selección dando lugar al inicio de un procedimiento adminsitrativo sancionador.

3. La normativa ha establecido que la responsabilidad de los integrantes de un consorcio es solidaria por los perjuicios que ocasionen a la entidad. En el caso de las infracciones cometidas por estos, las sanciones aplicables dependerán de la etapa del proceso de selección en las que estas se hayan cometido.

De un lado, si las infracciones se cometen en la etapa de selección, se sancionará al miembro del consorcio responsable de esta. Del otro, si estas se cometen en la etapa de ejecución contractual, todos los integrantes del consorcio serán sancionados.

4. La promesa formal de consorcio se constituye en un documento fundamental para determinar el grado de participación de los integrantes que conforman un consorcio y así determinar las sanciones que corresponden aplicar a cada uno de estos.C

NOTAS:

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora de Derecho Administrativo de Gaceta Jurídica.

1 HUNDSKOPF E., Oswaldo. Derecho Comercial. Temas societarios. Universidad de Lima, 2006, p. 238.

2 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I, Grijley, Lima, 2004, p. 439.

3 CORTEZ TATAJE, Juan Carlos. “El tratamiento de los consorcios en las contrataciones públicas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 210, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 225.

4 DÍAZ GUEVARA, José. “Promesa y contrato de consorcio. Implicancias de una informalidad en el marco de las contrataciones estatales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2010, p. 341.

5 Ibídem, p. 226.

6 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

“La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

8. Causalidad.- la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

(...)”.

7 HERRERA ROBLES, José. “El Tribunal del OSCE y la responsabilidad administrativa de los consorcios en la etapa de ejecución contractual”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 152, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 306.

8 Entrevista a Alexander Campos Medina. En: Contratando, Boletín Especializado en Contratación Estatal, N° 13. Abril, 2010, p.8. Vide: <http://www.perucontrata.com.pe/BE13_perucontrata_abril2010VF.pdf>.