María es una madre soltera en situación de pobreza que tiene un hijo menor de edad, quien no ha sido reconocido por Juan, expareja de aquella. Este niega ser el padre del menor, por lo cual María decide recurrir al juez para obtener la declaración de paternidad. Como es una persona sin recursos, se le concede auxilio judicial para que se realice la prueba del ADN. Sin embargo, pasados casi diez años ¡aún no se puede realizar la prueba!

Esta es una recreación de lo ocurrido en un caso resuelto por el Tribunal Constitucional y una muestra de las grandes dificultades en la determinación del vínculo de filiación que llevaron primero a la instauración de un proceso monitorio de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, y luego a la opción de hacer que el demandado pague la prueba del ADN.

Pese a estos intentos el problema persiste sin visos inmediatos de solución. Ahora es el demandado en situación de pobreza quien ve obstruido su acceso a la justicia, por cuanto no le sería dado sufragar un costo tan fuera de sus posibilidades sin poner en peligro su subsistencia. ¿Y el auxilio judicial? Bien, gracias. O, mejor dicho, mal, por desgracia, ya que hasta ahora ha demostrado con creces su casi nulo aporte para una solución idónea.

Habrá, pues, que tentar nuevos rumbos a fin de dar efectividad al derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes y al derecho de acceso a la justicia entrabado por razones de carencia económica.

I. DISTINCIÓN ENTRE PROGENITOR Y PADRE

Nada más natural que considerar padre a la persona con la que nos une un vínculo biológico; sin embargo, últimamente se le viene dando una mayor prevalencia al vínculo afectivo y social, con lo que se establece una distinción entre progenitor (biológico) y padre (socioafectivo) en casos antiguos y modernos. Baste aquí mencionar la adopción y la fecundación artificial heteróloga: en ambas situaciones la relación parental se establece con una persona que no es el progenitor biológico.

Empero, la tendencia dista de ser del todo predominante, antes bien, la situación debe ser considerada de transición, a decir de Schwenzer:

“(…) notions of social parentage have been steadily gaining ground in recent years. However, a certain countercurrent can be discerned that places emphasis on genetic parentage. This, in turn, has led to new tensions arising between social parentage and genetic parentage. (…) In summary, the current situation may be characterised as being in a state of transition”1.

De modo que el vínculo de filiación legal sigue determinándose en parte sobre la base de la genética, lo que hace necesaria la investigación del vínculo biológico. Y aun cuando el resultado de esta indagación no comportara filiación, se recurre a ella con el fin de hacer efectivo el derecho de identidad del descendiente, por razones médicas o para la aplicación de los impedimentos matrimoniales.

II. PROCEDIMIENTO MONITORIO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Y LA CASI CERTEZA DE LA PRUEBA DEl ADN

De todos los medios de que se disponen para la determinación de la herencia genética, la prueba del ADN es la que más se acerca al ciento por ciento de certeza. Esta virtud particular ha hecho de ella la prueba por excelencia de la filiación, que, como se dijo, reposa en la mayoría de casos sobre el vínculo biológico, sobre todo cuando no existe voluntad de asunción del rol de padre.

Ahora todo es muy simple: el viejo tinglado de presunciones de paternidad queda prácticamente en ruinas frente a la verdad genética. Así lo refleja la adopción de un procedimiento simplificado de filiación extramatrimonial construido sobre la idea de la evidencia exclusiva de la prueba del ADN, pero en realidad, y una vez disipada la fascinación, su fundamento último está dado por la confianza en la palabra de la madre, lo que se revela de manera palpable en la estructura monitoria del procedimiento, pues basta con la demanda para que el juez expida el mandato que se convertirá en declaración de paternidad a falta de realización de la prueba como consecuencia de la oposición del pretenso padre o en ausencia de esta. Es decir, que el proceso está diseñado para que se declare la paternidad sin que se practique la prueba y sin la evidencia que esta aportaría: solo la oposición del demandado daría paso a la averiguación de la verdad o falsedad de la atribución.

En efecto, de las cuatro opciones luego del mandato (falta de oposición, oposición sin sometimiento a la prueba, resultado positivo de la prueba y resultado negativo) tres acaban en declaración judicial de paternidad, y de estas solo en una se practica la prueba del ADN.

Las particulares características del procedimiento recuerdan una vieja máxima del Derecho francés, como bien lo hace ver Plácido:

“(…) por el solo dicho de la parte demandante y sin que medie ningún principio de prueba, quedará determinada la paternidad extramatrimonial. Ello confirma la primera impresión que se tuvo de la Ley Nº 28457: evidencia un retorno a la máxima del ancien droit, según la cual creditur virgini pregnanti: ‘sea creída la virgen preñada, que manifieste el nombre del varón que la dejó en tal estado’”2.

En lo que atañe al carácter monitorio y a la incertidumbre de una paternidad declarada sin que medie prueba alguna, léanse las siguientes palabras de Martel Chang:

“Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (de conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le resulte adverso. (…) en los procesos donde el demandado no se opone o haciéndolo no se somete injustificadamente a dicha prueba (…) la filiación es determinada no por el ADN sino por una presunción legal, con lo cual no solo se elimina la certeza científica que proporciona el ADN, sino que desde este punto de vista la incertidumbre subsiste”3.

III. COSTO DE LA PRUEBA

Como corolario lógico del trasfondo real del procedimiento, se sigue que será el opositor, y no la parte demandante, quien costee la prueba. Su ofrecimiento se da a efectos de desmentir la imputación que dio pie al mandato dictado, por cierto, sin contradictorio. Así que no le queda más defensa que probar con el único medio admitido. Y ya que la carga de la prueba ofrecida recae sobre él, también le incumbe sufragarla.

Si a ello se le agrega la imagen, presente en todas las retinas, de la madre soltera y pobre que debe asumir sola toda la carga de la crianza, manutención y educación de los hijos, contrapuesta a la del padre irresponsable que ni siquiera los reconoce como suyos, no causa ninguna extrañeza, sino aclamación entusiasta, la decisión de poner sobre los hombros de este la carga de la prueba con el costo que ella supone.

Paradigmático es el caso referido por el magistrado Olmos Huallpa. Se trataba de una madre que, con motivo de un proceso tramitado ante un Juzgado de Paz Letrado de Abancay-Apurímac, bajo el imperio de la ley que ponía el costo de la prueba del ADN a cargo de la parte demandante, se vio precisada a pedir apoyo a la colectividad.

“(…) resulta intolerable que los operadores de justicia permitan que una madre solicite ayuda económica a la población para afrontar un proceso judicial sobre filiación extramatrimonial, a pesar de existir disposiciones legales que permiten su intervención con auxilio judicial”4.

Ante situaciones semejantes la reacción de muchos jueces consistió en aplicar la inversión de la carga de la prueba exigiéndole al demandado que sufrague su costo.

Así se llegó a la actual solución acogida por la Ley Nº 29715 (22/06/2011) que modificó el artículo 2 de la Ley Nº 28457 sobre proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Comoquiera que existen otros puntos de la reforma relevantes para la exposición, conviene remarcarlos antes de continuar con el tema del costo de la prueba. Antes, es preciso advertir que la reciente Ley Nº 29821 (28/12/2011) no aportó mayor variación en esta materia, pues su importancia radicó en permitir la acumulación de la pretensión de alimentos como accesoria.

IV. MODIFICACIONES IMPORTANTES

1. Audiencia especial de ratificación pericial y actos procesales innecesarios

Puestos uno al lado del otro (véase: Cuadro Nº 1), resalta como primera diferencia entre el texto primigenio del artículo 2 de la Ley Nº 28457 y el texto ulterior según la Ley Nº 29715, el añadido de los párrafos cuarto y quinto ausentes en la versión original. El objetivo perseguido con su incorporación consistió en evitar dilaciones y gastos adicionales que la realización de la audiencia especial de ratificación pericial y otros actos procesales referidos a la experticia trae aparejados, los que vendrían sobrando en la visión embelesada frente a la cientificidad de la prueba genética.

2. Supresión de la causa justificada

Segunda diferencia: antes se admitía justificación a la no realización de la prueba por parte del oponente. Esta posibilidad no fue prevista por el reformulado tercer párrafo del artículo en cuestión.

3. Costo a cargo del oponente

De la comparación salta a la vista ya en el primer párrafo la razón principal de la modificación: poner en cabeza del oponente el costo de la prueba, cuando antes corría a cargo de la parte demandante; sin embargo, se mantiene en pie la alternativa de solicitar auxilio judicial, esta vez para el oponente.

Como se adelantó, el texto vigente del artículo en mención (véase: Cuadro Nº 2) no ha efectuado modificaciones en el tema del costo de la prueba. Tampoco lo ha hecho en lo referido a la audiencia especial de ratificación pericial, ni en la supresión de la causa justificada.

El costo de la prueba se encuentra regulado ahora en el segundo párrafo, mientras que los párrafos quinto y sexto repiten los antiguos párrafos cuarto y quinto sobre la audiencia especial de ratificación pericial y otros actos procesales. De igual manera que con la anterior modificación, se guarda silencio sobre la causa justificada.

V. COBERTURA DEL AUXILIO JUDICIAL

Sobre el auxilio judicial, la doctrina ha advertido que aquel no cubre el costo de la prueba del ADN. Incluso el propio Ejecutivo lo manifestó en su Observación a la Autógrafa de Ley con fecha 26 de abril de 2010, en cuyo primer fundamento se lee que:

“El otorgamiento de auxilio judicial no cubre la realización de la prueba biológica del ADN

1. El auxilio judicial constituye un beneficio que otorga el Poder Judicial, consistente en la exoneración del auxiliado, a criterio del juez que conoce del proceso, de todo o parte de las costas y costos del proceso, es decir, de las tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial, demás gastos judiciales realizados en el proceso, honorario del abogado de la parte vencedora y aporte al Fondo Mutual del Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo.

Al respecto, es necesario precisar que ninguno de los rubros enunciados comprende el costo de la prueba biológica del ADN, toda vez que se trata de un servicio brindado por un tercero.

En consecuencia, la solicitud de auxilio judicial por el ‘padre demandado’ a que se refiere el texto que la Autógrafa de Ley propone como artículo 2 de la Ley Nº 28457, y su otorgamiento por el juez no hará posible el abono del costo de la prueba biológica del ADN y la realización de la misma”.

Pese a ello, el proyecto siguió su curso con el resultado final de otorgar al demandado que no pudiera abonar el costo de la prueba del ADN la salida de solicitar el auxilio judicial, vale decir, la misma solución que antes se preveía a favor de la parte demandante que no pudiera costear la prueba.

Pues bien, la primera lectura del precepto, tanto antes como ahora, lleva a la lógica conclusión de entender que el auxilio judicial cubrirá el costo que la parte no pudo asumir. No por nada se lo pone como alternativa.

Pero la interpretación corriente limita el auxilio a la exoneración de los gastos del proceso. Habría, entonces, que razonar en el siguiente sentido: la parte beneficiada en el proceso de filiación extramatrimonial no verá cubierto el costo de la prueba a través del auxilio, este solo le permitirá ahorrarse los recursos destinados a cubrir los gastos procesales, para emplearlos en costear la prueba.

Contra esta segunda lectura, basada en un tecnicismo jurídico, cabe la réplica de estar ante una norma especial que en busca de una solución a la falta de medios de un gran sector de la población para asumir el costo de la prueba del ADN, habilita la salida del auxilio judicial para cubrir dicho costo. Además, la propia regulación procesal del auxilio señala que este se concede a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependan (artículo 179 del Código Procesal Civil). A una persona en la situación descrita, ¿se le puede exigir una erogación tal como la que representa el costo de la prueba del ADN, esto es, 1333.30 o 1750 nuevos soles5?

Pese a todo, considerar que el auxilio no cubre la prueba del ADN, parece más realista y acorde con la práctica cotidiana, ante la ausencia de voluntad política de hacer efectivo el beneficio.

VI. PRONUNCIAMIENTOS A FAVOR DE LA ASUNCIÓN ESTATAL DEL COSTO DE LA PRUEBA

Son contadas las veces en que desde nuestros órganos estatales se ha tomado una posición en pro de una real solución al problema del costo de la prueba del ADN. En las tres ocasiones se trató sobre la cobertura del auxilio judicial, llegándose en una de ellas a ordenar a un hospital la realización de la prueba, en virtud de su obligación de acatar las decisiones judiciales.

1. Poder Judicial

Como primera muestra de esta orientación se debe citar el Acuerdo Civil Nº 2 sobre Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua de 2005:

“Segundo.- Es posible que dentro de este proceso especial se solicite el auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carácter especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”.

En segundo lugar, Ramírez Huaroto señala que por medio del Oficio Nº 039-2009-SG-GG/PJ de 24 de febrero de 2009, el Secretario General del Poder Judicial en respuesta a un pedido de acceso a la información pública sobre el número de solicitudes presentadas y aprobadas de auxilio judicial para el pago de pruebas de ADN indicó que:

“Conceptos como el pago de pericias (…) no es de competencia de esta institución, toda vez que el hecho de asumir tales costos conllevaría a un subsidio y no a una exoneración (…) en los casos de concesión del beneficio de auxilio judicial, en virtud a lo estipulado en el artículo 2 de la Ley Nº 28457, (…) los magistrados deberán disponer la asistencia del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público o en su defecto de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, en atención a las facultades que les confiere el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder judicial”6.

En efecto, el último artículo mencionado establece en su primer párrafo que:

“Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”.

Del oficio se revela que la distinción entre exoneración y subsidio no impide que opere el auxilio judicial en el caso específico de la pericia dentro de un proceso monitorio de filiación extramatrimonial, para que ella se lleve a cabo en los laboratorios del Ministerio Público o de la Policía Nacional, con lo que sería una institución del Estado la que asumiría el costo de la prueba del ADN. Y a diferencia del acuerdo precedente se designa a las instituciones que correrían con este gasto.

2. Tribunal Constitucional

Existe una resolución del Tribunal Constitucional publicada a comienzos del año 2010, en la que se aborda el tema de la realización del examen de ADN (RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC).

De la descripción de los hechos se observa que el Décimo Noveno Juzgado Civil de Lima ordenó al Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins la práctica de la prueba del ADN en razón de haberse concedido auxilio judicial solo para cubrir los gastos del referido examen. Frente a ello se invocó el inciso a del artículo 24 de la Constitución, el cual establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sobre esta base se arguyó que el órgano jurisdiccional no podía obligar a la realización de la prueba dentro de un proceso judicial del cual el hospital no fue parte. Se añadió que destinar insumos para exámenes no programados, sin previo pago del costo, afectaría el presupuesto del hospital bajo responsabilidad de incurrir en delito de malversación de fondos.

El Tribunal resolvió que la demanda de amparo era manifiestamente improcedente por dos razones: i) el derecho fundamental a la libertad no tiene como titular a una persona de Derecho Público, sino a personas naturales y a personas de Derecho Privado; ii) sí existía una ley que ordenaba al hospital cumplir los mandatos judiciales, a saber, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

Es preciso reparar en que el mandato del Juzgado Civil data del año 2000 (pero conste que de la descripción del caso solo se conoce la fecha en que se oficia reiterativamente, y por última vez, a la gerencia general del hospital) y que hasta la fecha de la Resolución del Tribunal Constitucional pasaron más de nueve años. Durante todo ese tiempo, la identidad del menor permaneció en el limbo por la sencilla razón de no poder darse cumplimiento al auxilio judicial. ¡Qué mayor prueba de que urge superar este escollo!

Todo hace suponer que el proceso se inició bajo la Ley Nº 27048 (06/01/1999), es decir, que aún no se había instaurado el proceso monitorio. Sin embargo, conviene notar que ya en aquella norma se había establecido la relación entre auxilio judicial y acceso a la prueba del ADN. En efecto, su artículo 4 dispuso que:

“El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179 al 187 del Código Procesal Civil”.

Caballero Pinto señala que antes del 2007 solo existían tres instituciones que realizaban la prueba del ADN: la empresa Biolinks, el Seguro Social y el Servicio de Genética de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El mismo autor critica la resolución del Tribunal Constitucional por cuanto los fondos administrados por el Seguro Social están formados por los aportes de empleadores y trabajadores; no pertenecen al Estado. Además, el artículo 12 de la Constitución declara su intangibilidad. Sin embargo, por la fecha del mandato no había a quién más dirigirse7.

Este último caso ilustra de manera sobresaliente la necesidad de resolver el problema del costo de la prueba en los procesos de filiación. Pero también sirve de admonición contra una confianza excesiva en la capacidad y voluntad de los órganos gubernamentales de cerrar la brecha entre declaraciones de principio y praxis.

VII. OPINIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL COSTO DE LA PRUEBA

Ya bajo la regulación original doctrina y jurisprudencia habían buscado soluciones para el problema del costo de la prueba. Una de estas consistió en la inversión de la carga de la prueba del ADN que se hizo reposar en cabeza del demandado, con el costo conexo. La Ley Nº 29715 acogió y generalizó esta salida que ahora se aplica sin previo otorgamiento de auxilio judicial a la parte demandante. Otra solución propone que el Estado asuma el costo de la prueba. Varios de los partidarios de esta medida se inspiran en experiencias cercanas de Derecho latinoamericano. Y es que desde la instauración del proceso resultó patente la insuficiencia del auxilio judicial, situación que no ha variado un ápice con hacer que el demandado corra con el gasto.

Las siguientes líneas dividen las opiniones en dos partes: la primera dedicada a la constatación de la insuficiencia del auxilio judicial bajo la normativa original; la segunda da cuenta de las posiciones favorables a la asunción del costo por parte del Estado, incluidas opiniones anteriores a la modificación a través de la mencionada Ley Nº 29715 y opiniones posteriores emitidas apenas se publicó la norma.

1. Insuficiencia del auxilio judicial

Entre las diversas críticas al proceso instaurado con la Ley Nº 28457, Ariano Deho notó que el auxilio judicial no cubriría la prueba del ADN:

“(…) el legislador parece olvidar que el ‘auxilio judicial’, si bien implica que el ‘auxiliado’ esté exonerado de pagar él mismo los gastos del proceso (artículo 182 del CPC), no implica absolutamente que la ‘prueba del ADN’ sea gratuita”8.

Beltrán Pacheco opinó en sentido análogo, con la crítica añadida contra los legisladores por no haber asegurado la existencia de laboratorios que realicen la prueba gratuitamente:

“(…) con este mandato legal se ha distorsionado la institución procesal mencionada, ya que la finalidad del auxilio, conforme a la norma procesal, es exonerar a la parte requiriente de los gastos del proceso –los cuales constituyen ingresos para el Poder Judicial– mas el magistrado no puede exonerar a la parte de gastos referidos a terceros –como son los laboratorios que realizan las pruebas– y menos asumir los costos que se devenguen del examen genético, por lo que consideramos que previa a la dación de la ley, los legisladores debieron asegurar que existieran suficientes laboratorios que realizaran las pruebas de paternidad de manera gratuita, a fin de lograr la eficacia de la norma a favor de los niños, niñas y adolescentes”9.

Se advierte, asimismo, que la propuesta de inversión de la carga de la prueba se basó en la constatación de la insuficiencia del auxilio. Así se lee en la opinión de Olmos Huallpa:

“Lamentablemente, la exoneración del auxilio no alcanza al pago de la prueba del ADN, hecha por entidades privadas de salud. Este monto deberá cubrirlo necesariamente la demandante según la aplicación literal del artículo 2 de la Ley N° 28457. Ese sentido, es el utilizado por los jueces con el fin de evitar ser denunciados por prevaricato, en caso dispongan lo contrario. Esto pese a que el magistrado puede disponer que el demandado abone dicho pago, siempre que la demandante por su condición de indigente intervenga en el proceso con auxilio judicial y no pueda abonarla, lo que constituirá suficiente fundamento para disponer que el demandado abone el costo de la prueba genética del ADN, de lo contrario, se estaría poniendo en estado de indefensión a la demandante y como consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale decir, afectando sus derechos constitucionales”10.

La siguiente opinión de Caballero Pinto tuvo como referente el proyecto de ley que consagraba la actual salida de hacer que la parte demandada asuma el costo de la prueba. De manera perspicaz, reparó en que ello no solucionaba el problema. Añadió que aun cuando se admitiera la gratuidad, la realización de la prueba por el Instituto de Medicina Legal podía quedar suspendida indefinidamente a falta de los reactivos necesarios:

“En caso de que se conceda el auxilio judicial al demandado, según ya se ha indicado, ello no va a exonerarlo de pagar la prueba de ADN, por cuanto, no siendo el Poder Judicial la entidad que realiza dicho examen sino terceros, principalmente instituciones privadas, a estas no se les puede ordenar que realicen la prueba en forma gratuita y, en el supuesto de que la prueba esté a cargo del Instituto de Medicina Legal, dicha institución también cobra por realizarlo. Pero asumiendo que lo va a efectuar en forma gratuita, de igual manera, su realización en dicho caso va a estar condicionada a que se cuenten con los insumos y reactivos necesarios, lo que significa que en caso de no contar con estos, la realización de la prueba va a quedar suspendida por tiempo indefinido vulnerándose el derecho de los menores afectados a que se declare su paternidad conforme con su origen biológico”11.

Por su parte, Varsi Rospigliosi señalaba que el auxilio era de muy poca ayuda para la madre y que la ley no tuvo la intención de que el Estado sufrague la prueba en casos de indigencia:

“Una madre soltera que trabaja, cría, educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra –al contrario, lo corriente es que sus ingresos estén a la par que sus gastos– no parece nada justo cargarla con tremendo gasto. Un proceso judicial implica un costo y a este se suma la realización de la experticia, nada barata. En casos especiales deberá pedir auxilio judicial para la defensa de sus intereses, situación que poco puede ayudarla, pues debe sufragar la prueba en caso de oposición. ¿Acaso se tiene la intención de que el Estado asuma el valor en casos de indigencia? No es la idea, al menos, no la de esta ley”12.

2. Hacia la asunción estatal del costo de la prueba del ADN

Como se dijo, el planteamiento de la asunción del costo por parte del Estado tuvo partidarios bajo la regulación original.

Así, en primer lugar, Rodríguez Ávalos propuso que el Estado asuma el costo quedando a salvo el posterior reembolso por parte del demandado o por parte de la demandante, según los resultados de la prueba:

“(…) la prueba de ADN no debe estar condicionada a las posibilidades económicas de la demandante ni del demandado, pues en tal caso se dejaría el interés superior del niño a merced de tales circunstancias económicas; por lo que tal práctica inicialmente debe ser solventada por el Estado (…) de lege ferenda: el Estado debe asumir inicialmente el costo de la prueba de ADN; luego, al obtenerse los resultados, el demandado le reembolsará al Estado lo que este haya gastado en la prueba si los resultados de esta son positivos, ahora, si tales resultados son negativos, el referido reembolso correrá por cuenta de la demandante si esta no ha obtenido previamente el auxilio judicial”13.

Asimismo, Villanueva Álvarez propuso el costo cero en los procesos de filiación14.

Con la dación de la Ley Nº 29715, se emitieron las siguientes opiniones:

Varsi Rospigliosi se adhirió a la gratuidad, a semejanza de la legislación argentina:

“Consideramos que por la trascendencia de los procesos de filiación estos deberían ser ad honorem, gratuitos, libres de costos y costes, como en Argentina, país en que una de las características de los procesos de filiación es la gratuidad, incluso dentro de este beneficio se incluyen las pruebas biológicas a través de los entes estatales capacitados para su realización”15.

Mosquera Vásquez discrepó de la ley e indicó que los laboratorios del Ministerio Público o de la Policía Nacional se encuentran en la capacidad para realizar la prueba y que el Estado debe asumir su costo:

“(…) consideramos que si de lo que se trataba era enfrentar un problema social, lo ideal debía ser que el Estado asuma los costos de las pruebas del ADN, para ello debió poner a disposición de los litigantes los laboratorios del Ministerio Público o de la Policía Nacional, los que están igual de equipados que los laboratorios privados, y que al igual que estos pueden garantizar la emisión de resultados sin interferencia de ningún tipo (…) el Estado está en condiciones de asumir los costos de la prueba del ADN”16.

Es claro que con la regulación vigente la falta de recursos del oponente no puede ser subsanada por el auxilio. No es esa, entonces, la vía idónea para proteger y garantizar la efectividad de los derechos de los niños, conforme lo manifestó Caballero Pinto, para quien es el propio Estado el llamado a asumir el costo de la prueba:

“(…) frente a aquella situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos del oponente no se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su realización, limitándose únicamente a señalar que el oponente solicite el auxilio judicial, que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la prueba del ADN. (…) el Estado no está cumpliendo responsablemente el deber que tiene de proteger y garantizar la efectividad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no reconocidos por sus progenitores, toda vez que ante la imposibilidad del demandado de poder sufragar el costo de la prueba biológica del ADN, la ley de la materia se limita únicamente a señalar el otorgamiento del auxilio judicial, cuando la medida idónea es que el propio Estado sea el que asuma el costo de dicha prueba, sin perjuicio de repetir el pago posteriormente”17.

Ramírez Huaroto criticó la regla actual, pues también buena parte de los demandados se encuentran en los bolsones de pobreza; además, “un demandado que no ha accedido a efectuar un reconocimiento voluntario difícilmente estará interesado en conseguir los recursos necesarios para pagar una prueba que, por lo demás, establecerá una filiación que le acarreará posteriormente obligaciones económicas concretas”18. En fin, la autora se mostró a favor de la asunción del costo por el Estado, a través del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público (que tiene cobertura nacional) o de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú:

“Esto, claro está, implica que el Estado garantice un presupuesto necesario para que estos órganos estatales cuenten con la capacidad de cubrir las pruebas que les sean requeridas por los órganos jurisdiccionales. Este fue el sentido de la Ley Nº 28457 al indicar que la demandante que no pudiera cubrir el costo de la prueba podía pedir auxilio judicial; aunque la referencia a esta institución fuera errada por los términos previamente detallados, era lógico desprender que este era el sentido de la norma: que sea el Estado el que acudiera en ayuda efectiva de la demandante para que pudiera desenvolver su actividad probatoria”19.

VIII. SUPERACIÓN DE LAS PSEUDOSOLUCIONES

Luego de este recuento de posiciones hay dos cosas que saltan a la vista:

Primero, la regla vigente no ha resuelto el problema, pues de nada sirve hacer recaer el costo de la prueba en el demandado cuando este no se encuentra en situación de sufragarla. El obstáculo representado por el elevado costo de la prueba del ADN simplemente ha cambiado de lugar, pero de todos modos sigue impidiendo el acceso a una decisión justa con determinación del vínculo biológico real para hacer efectivo el derecho a la identidad, lo que conlleva el derecho de conocer a los padres.

En segundo lugar, a menos que queramos conformarnos con una paternidad falsa o dudosa antes que ninguna paternidad, la vía a seguir debe ser otra y a ello apunta la exigencia al Estado para que haga efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, a falta de recursos o de voluntad política, que es lo que actualmente ocurre como a las claras lo demuestra la resolución del Tribunal Constitucional en comento, ¿cabría imaginar soluciones intermedias? Por ejemplo: si antes la situación de pobreza de la madre hizo que muchos jueces optaran por hacer que fuera el demandado quien corriera con el gasto, ¿se podría ahora seguir el camino inverso, pero dirigido al mismo fin, de hacer que la madre asuma el costo cuando el demandado no lo pueda solventar y ella sí? Mas no creo que cause la misma pena e indignación el hecho de que esta vez sea el supuesto padre quien pida apoyo económico a la colectividad para afrontar el costo de la prueba del ADN y estoy seguro de que no se vería con buenos ojos desandar el camino recorrido con tanto esfuerzo.

Por otro lado, en caso de que se llegara a la deseada asunción estatal, podría decirse como en Costa Rica que:

“Los padres irresponsables triunfaron. Ellos, que siempre huyen de sus deberes, logran que sean otros los que paguen. Primero intentaron que las madres pagaran cargando toda la responsabilidad de los hijos. Ahora, lograron que seamos todos los costarricenses quienes paguemos por sus pruebas. Tranquilamente nos han pasado la factura y nos hemos dejado”20.

Con toda probabilidad esta manifestación del estereotipo de padre malo se haría oír también aquí, pero no por el hecho demasiado extendido de la existencia de padres renuentes resultará loable dejar en la indefensión a quien, convencido de su no paternidad o con dudas razonables, carezca, no obstante, de recursos suficientes para costear la prueba.

IX. ¿REGISTRO NACIONAL DEl ADN?

Por último, solo queda por mencionar un proyecto de amplias miras, pero al parecer con pocas probabilidades de éxito. Me refiero al reciente Proyecto de Ley Nº 753/2011-CR del 16 de enero de 2012, el cual plantea la creación del Registro Nacional del ADN, de aplicación a todos los peruanos dentro y fuera del país y cuya información solo se proporcionaría al juez que lo solicite, al fiscal a cargo de la investigación y a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad. Los fines perseguidos con esta propuesta están indicados en su Exposición de Motivos:

1. Establecer la identidad genética de cada peruano.

2. Determinar el parentesco consanguíneo de los peruanos.

3. Suprimir del Código Procesal Civil y Código Civil, los asuntos relacionados con los procesos de filiación.

4. Poner a cero la carga procesal por demandas de filiación.

5. Identificar inmediatamente a los llamados NN.

6. Establecer oportunamente la identidad de los violadores o autores de crímenes diversos.

Bibliografía

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• BELTRÁN PACHECO, Patricia Janet. “Solución legal al drama social de la filiación extramatrimonial. Análisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno a la Ley Nº 28457”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007.

• CABALLERO PINTO, Henry Víctor. “¿Se protege y garantiza efectivamente el derecho a la identidad y demás conexos de los menores no reconocidos?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 212, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011.

• CABALLERO PINTO, Henry Víctor. “¿Los hospitales se encuentran obligados a acatar resoluciones judiciales que les ordenen practicar pruebas de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Comentarios a la RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC”. En: Gaceta Constitucional. Nº 28, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010.

• CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. “ADN y filiación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 160, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012.

• CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. “Madre pobre, padre malo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2011.

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• MARTEL CHANG, Rolando. “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial. Pasando de un extremo a otro”. En: Actualidad Jurídica. Nº 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2005.

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• VILLANUEVA ÁLVAREZ, Hildebrando. “Auxilio judicial. Punto de quiebre de accesibilidad a la prueba genética”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008.

• VILLANUEVA ÁLVAREZ, Hildebrando. “El auxilio judicial y la accesibilidad de la prueba genética”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008.

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NOTAS

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

1 SCHWENZER, Ingeborg. “Tensions between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 11.3, diciembre de 2007, pp. 23-24. <http://www.ejcl.org/113/article113-6.pdf>. Acceso: 15/02/2012.

2 PLÁCIDO V., Alex F. “’Creditur virgini pregnanti...’, volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 39.

3 MARTEL CHANG, Rolando. “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial. Pasando de un extremo a otro”. En: Actualidad Jurídica. Nº 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2005, p. 70.

4 OLMOS HUALLPA, René G. “Derecho a la identidad de los hijos extramatrimoniales. ¿Realidad o ilusión?”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano. Año 2, Nº 64, Lima, 20 de setiembre de 2005, p. 6.

5 La información corresponde a la tarifa del Instituto de Medicina Legal y a la de los Laboratorios Biolinks respectivamente. Véanse los siguientes enlaces: <http://www.mpfn.gob.pe/iml/bio_molecular.php> y <http://www.biolinksperu.com/tarifasanalisisadnbiolinks.php>. Acceso: 15/02/2012.

6 RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. “Demagogia e inacción estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Gaceta Constitucional. Nº 43, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, pp. 344 y 345.

7 CABALLERO PINTO, Henry Víctor. “¿Los hospitales se encuentran obligados a acatar resoluciones judiciales que les ordenen practicar pruebas de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Comentarios a la RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC”. En: Gaceta Constitucional. Nº 28, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, p. 252.

8 ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial. ¿Vanguardismo o primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 67.

9 BELTRÁN PACHECO, Patricia Janet. “Solución legal al drama social de la filiación extramatrimonial. Análisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno a la Ley Nº 28457”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 21 y 22.

10 OLMOS HUALLPA. Ob. cit., p. 7.

11 CABALLERO PINTO. Ob. cit., p. 250.

12 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 47. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial (en razón de la ley peruana Nº 28457, y la acción intimatoria de la paternidad)”. En: Revista Persona. Nºs 49, 50 y 51, enero, febrero y marzo de 2006. <http://www.revistapersona.com.ar>. Disponible también en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/18.pdf>, pp. 373 y 374. Acceso: 15/02/2012.

13 RODRÍGUEZ ÁVALOS, Yovar Osven. “Modernos lineamientos de la filiación biológica y la ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 57.

14 VILLANUEVA ÁLVAREZ, Hildebrando. “Auxilio judicial. Punto de quiebre de accesibilidad a la prueba genética”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008, p. 190. VILLANUEVA ÁLVAREZ, Hildebrando. “El auxilio judicial y la accesibilidad de la prueba genética”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 388.

15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Papi siempre paga. El costo de la prueba del ADN en los procesos de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 212, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 42.

16 MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “Inversión de la carga de la prueba en la nueva tramitación de los procesos de filiación”. En: Actualidad Jurídica. Nº 212, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 49.

17 CABALLERO PINTO, Henry Víctor. “¿Se protege y garantiza efectivamente el derecho a la identidad y demás conexos de los menores no reconocidos?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 212, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 53.

18 RAMÍREZ HUAROTO. Ob. cit., p. 351.

19 Ibídem, p. 349.

20 La referencia se encuentra en: VARSI ROSPIGLIOSI. El proceso de filiación extramatrimonial…, Ob. cit., p. 130.